臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 蔡韻媚
選任辯護人 林聖雄律師
楊凱吉律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院100年度
訴字第587號，中華民國100年5月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第2733號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡韻媚明知為禁藥，意圖販賣而陳列，累犯，處有期徒刑陸月。扣案如附表所示之藥物均沒收。
事 實
一、蔡韻媚曾因犯害風化罪（販賣色情光碟），經臺灣板橋地方 法院95年簡字第3858號判決拘役20日，如易科罰金以銀元三 百元折算一日確定，於民國（下同）95年9月12日易科罰金 執行完畢。又因妨害風化罪（持有並散布猥褻文字圖書物品 ），經臺灣臺北地方法院簡易庭96年簡字第3238號判決有期 徒刑3月，如易科罰金以新臺幣（下同）一仟元折算一日， 上訴後，經同法院普通庭96年簡上字第425號判決駁回上訴 確定；因違反藥事法（明知為禁藥，意圖販賣而陳列），經 臺灣板橋地方法院96年簡字第8090號判決有期徒刑2月確定 。上開2罪，嗣經臺灣板橋地方法院97年聲字第1752號裁定 應執行有期徒刑4月確定，入監執行，於97年8月21日縮刑期 滿執行完畢。又於99年3月間起至同年6月30日止，販賣禁藥 （其中販賣多樣之壯陽藥與本案被查扣之壯陽藥相同），經 臺灣臺北地方法院100年訴字第93號判決有期徒刑3月確定（ 該刑期易服社會勞動）。詎蔡韻媚猶不知悔改，明知如附表 所示之藥物並無中央衛生主管機關即行政院衛生署之輸入許 可字號，屬藥事法第22條第1項第2款規定之未經核准擅自輸 入之禁藥，竟基於意圖販賣禁藥之犯意，於100年1月8日13 時20分許，在新北市三重區重新橋下之跳蚤市場中之停車位 內，將如附表所示之藥品陳列於透明塑膠盒內，放置車門敞 開之紅色自小客車上，欲以每瓶150元之價格，供不特定人 選購。嗣於100年1月8日13時49分許（起訴書誤繕為該日13 時20分許），在前揭車輛內為警查獲，扣得如附表所示之藥 物。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本案扣押如附表所示之物，係警員以現行犯逮捕 被告所為附帶搜索所扣得之物，係經合法搜索而取得，有證 據能力。至於本案卷附之證物照片係以機械之方式所留存之 影像，屬非供述證據，無傳聞證據法則之適用，亦非公務員 違法取得，有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告蔡韻媚矢口否認有何販賣或意圖販賣而陳列禁 藥之犯行，辯稱：伊僅係單純持有如附表所示之藥物，伊曾 於99年6月30日，在臺北市○○區○○街7號的情趣用品店內 遭警員搜索扣到大部分的藥品，然因附表所示之藥物當時藏 放在汽車之備胎內，未一併被查獲，始遺留至今。且伊係將 該等藥品放置於後車廂內並無陳列，伊係在販賣情趣用品， 那些藥物是要送給客人的，不是要販售用的云云。惟查：㈠、被告於警詢時即自承：「（警方於100年1月8日下午1時20分 許，在新北市重新橋下跳蚤市場，看見妳所販賣一些偽禁藥 品，妳是否承認？）我是放在車上，剛拿出來...」（見偵 卷第4頁背面頁）。而證人即查獲本案之警員戴中原於本院 審理時亦證稱：「（當天看到被告擺設攤位？）她是放在車 上，不是擺設攤位，當時我看到很多人過去，我巡邏時經過 就過去，看到車上有一堆情趣用品，看到一盒屬於藥的東西 ；（藥是否從被告車中搜出？）藥很明顯放在情趣用品旁邊 ，車子是廂型車，側門打開靠近後方地板是情趣用品...情 趣用品旁邊就是藥。」（見本院卷第26頁）。且本案查獲如 附表所示之藥品係放置於一透明盒蓋之塑膠盒內（見偵卷第 12頁），無論該塑膠盒是否開啟，均能清楚看見其內之藥物 ，足認被告有將如附表所示之藥物，放置於車內顯著之位置 ，並開啟車門供不特定人觀看，而有陳列之行為。被告所辯 並無陳列該等藥物云云，並無可採。且被告雖辯稱該藥物係 要贈與購買情趣商品之客人，並非要販賣云云。然被告於原 審審理時自承：「扣案的這些物品是於99年6月25日，在臺 北市○○區○○街7號情趣店裡，是一個綽號阿海之成年男 子給我的讓我寄賣，大約每瓶賣150元，後來我在99年6月30 日被警察搜索，然後警察有扣到大部分的物品，只有本案的 扣案物，因為放在車子的備胎，所以沒有被查獲。」（見原 審卷第22頁背面）。被告既係受人之託販賣該等藥物，豈有 任意贈與他人之可能？且被告前既有因多次違反藥事法經判 處罪刑之經驗（見本院被告前科紀錄及原審卷第26頁至34頁 所附判決），各該案所販賣或意圖販賣者亦均係與本案查扣 之壯陽藥相同。被告當知扣案之禁藥為主管機關及警員查緝
之重點，豈有僅欲作為贈與之用即公然陳列，徒增遭人檢舉 或查緝困擾？此亦與常情不服。本件雖未查獲被告已將禁藥 販售，但被告將扣案藥物於上開時地陳列，應係為圖販售得 利，被告上開所辯，應為卸責之詞，不足採信。㈡、此外，附表所示之藥物均無行政院衛生署之輸入許可字號， 係未經核准擅自輸入之禁藥，亦有如附表所示之物扣案可資 佐證，而被告確實明知上開物品均係未經核准擅自輸入之禁 藥之情，亦經被告於警詢時供明在卷（見偵卷第4頁反面、 第5頁）。本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁 藥罪。公訴意旨雖認被告自不詳時間至100年1月8日13時20 分許為本案犯行，且認被告係涉犯藥事法第83條第1項之販 賣禁藥罪云云。惟被告就扣案藥物之取得先於偵查中稱係於 100 年1月5日親戚贈送（見偵卷第31頁）；而後於原審審理 時稱，係99年6月25日他人委託寄賣，於99年6月30日為警方 查獲販賣而漏未查扣（詳如上述），前後就扣案藥品之來源 及時間所述雖有不一，然無證據足證扣案禁藥確係由被告意 圖販賣營利而販入，且本案被告於100年1月8日被查獲，並 無證據足認被告於遭查獲前，即已販售予他人。聲請書認被 告自不詳時間起至100年1月8日13時20分許犯行，以不詳價 格購入上開禁藥予以販賣予不特定人，且以販賣禁藥罪起訴 被告，容有未洽，應認被告僅有於100年1月8日13時20分意 圖販賣禁藥而陳列之行為。因販賣禁藥罪與意圖販賣而陳列 禁藥罪之罪名雖有不同，但均為藥事法第83條第1項所規定 之犯罪行為，自無變更起訴法條之問題。被告有事實欄所載 之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其 於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑 。
三、原審對被告論罪科刑固非無見，惟被告應成立意圖販賣而陳 列禁藥罪，並無證據足認被告於100年1月5日起至同月8日前 即有販賣禁藥之犯行，原判決以被告自100年1月5日起迄100 年1月8日接續多次販賣禁藥，容有未洽。被告提起上訴否認 犯行，固無可採，然原判決既有可議，應予撤銷改判。審酌 被告前有多次違反藥事法之犯罪科刑紀錄，有本院被告前案 紀錄表可佐，猶不知悔改而為本案犯行，兼衡其個人智識、 犯罪手段、生活情狀等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣 案如附表所示之物，為被告所有意圖販賣而陳列之禁藥，係 供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 賴邦元
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 品 名 │數量│證可證號│
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│ 1 │WEILI佛寶 │1瓶 │無 │
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│ 2 │大老二 │1瓶 │無 │
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│ 3 │陰莖增大丸 │2瓶 │無 │
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│ 4 │陰莖延時王 │1盒 │無 │
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│ 5 │金功夫 │3盒 │無 │
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│ 6 │早洩剋星 │3盒 │無 │
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│ 7 │生精片 │6包 │無 │
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│ 8 │綠色佛哥壯陽藥 │1包 │無 │
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│ 9 │陰莖延時王 │1包 │無 │
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│ 10 │硬梆梆壯陽樂 │1瓶 │無 │
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│ 11 │德國公牛壯陽藥 │1瓶 │無 │
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│ 12 │硬八天壯陽藥 │1瓶 │無 │
│ │（原審記載為硬八尺壯陽藥）│ │ │
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│ 13 │精剛壯（原審記載為經剛壯）│1瓶 │無 │
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│ 14 │早洩剋星 │1瓶 │無 │
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│ 15 │翹上天 │1瓶 │無 │
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│ 16 │天下第1棒 │1瓶 │無 │
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│ 17 │金槍生精增大丸 │1瓶 │無 │
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│ 18 │一炮硬到底 │1瓶 │無 │
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