臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1893號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林志彥
上 訴 人
即 被 告 歐陽守晏
共 同
選任辯護人 梁水源律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方
法院99年度訴字第592號（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署
98 年度偵字第29057號、第30191號、第30218號、第32115號）
、99 年度訴字第3376號（追加起訴案號：臺灣板橋地方法院檢
察署99年度偵字第23875號、28217號），中華民國100年4月20日
第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林志彥轉讓第三級毒品部分暨其執行刑、歐陽守晏販賣第二級毒品有罪部分，均撤銷。
林志彥轉讓第三級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之NOKIA牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。歐陽守晏販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年肆月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（內含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 。其他上訴駁回。
林志彥上訴駁回部分與第二項撤銷改判部分，應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計壹仟捌佰伍拾肆點壹公克）沒收銷燬，其外包裝袋伍只、扣案之NOKIA牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造之改造槍枝壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈（口徑九釐米）參顆均沒收。 事 實
一、林志彥曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法 院以九十八年度簡字第一○二四一號刑事簡易判決判處有期 徒刑五月，於民國（下同）九十九年二月二十五日判決確定 ，嗣於九十九年七月十四日易科罰金執行完畢（本件有關林 志彥於九十九年七月中旬轉讓槍彈部分犯行之犯罪時間，不 能證明係在上開有期徒刑刑之執行完畢後所為，爰不認定為 累犯）。林志彥猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍及制式子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第
一項第一款、第二款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機 關許可，不得持有或轉讓。林志彥、歐陽守晏（綽號「阿樂 」）均明知甲基安非他命非他命係屬毒品危害防制條例所定 之第二級毒品，依法不得持有或販賣；另林志彥亦明知愷他 命（Ketamine）業經毒品危害防制條例列為第三級毒品，依 法不得轉讓，其二人竟分別為下列犯行：
㈠林志彥因積欠張學文之兄張學堅之成年男性友人，綽號「小 瑞」者債務（起訴書略為林志彥積欠張學文等人賭債），乃 基於轉讓具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於九十九年 七月中旬某日，在新北市○○區○○路林志彥住處附近之麥 當勞速食店（起訴書誤為在新北市土城區張學文住處），將 具有殺傷力之仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造之改造 手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、具 有殺傷力之制式子彈（口徑九釐米）四顆，交由張學文代為 轉交予「小瑞」以抵償部分債務（起訴書誤為交予張學文） ，而張學文亦明知林志彥所欲轉讓予「小瑞」之上開槍彈均 具殺傷力，竟仍予收受，惟嗣因「小瑞」不願接受上開槍彈 折抵林志彥之部分債務，致林志彥轉讓上開槍彈不遂，其後 即由張學文持有上開槍彈，並將之藏放在新北市○○區○○ 街二一號後方停車場。嗣張學文於九十九年八月十六日晚上 九時二十分許，在新北市○○區○○路二段一八五號前因另 涉毒品危害防制條例案件為警查獲，張學文於上開持有槍彈 犯行未被有偵查權限之機關或公務員發覺前，主動向警員坦 承持有上開槍彈犯行，並帶同警方至上址停車場內起出上開 槍彈並報繳而接受裁判，暨供出上開槍彈來源而偵悉上情（ 張學文持有改造手槍部分，業經原審判處有期徒刑1年，併 科罰金新台幣2萬元確定）。
㈡林志彥於九十八年十月二十一日前二、三日在其位在新北市 ○○區○○路二段三○三號一樓之七租屋處，受友人劉聰明 （綽號「無牙」）所託，代為保管甲基安非他命五包（驗餘 淨重合計一千八百五十四點一公克，總純質淨重一千七百九 十八點八七公克），因而持有上開第二級毒品。 ㈢林志彥另於九十八年八月二十七日下午三時三十六分許，先 以其所有門號0000000000號行動電話與彭緯玲（ 原名彭思蓉）聯繫，得知彭緯玲有施用第三級毒品愷他命之 需求後，基於轉讓第三級毒品之犯意，於同日下午四時二十 九分許，在新北市板橋區板橋高中附近某處，無償提供重量 不詳之第三級毒品愷他命予彭緯玲施用，而轉讓之。 ㈣歐陽守晏基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 於九十八年七月九日下午二時四十二分許，以其所有門號0
000000000號行動電話，撥打田峻傑所使用之門號 0000000000號行動電話，向田峻傑兜售甲基安非 他命，田峻傑則要求歐陽守晏至其住處再談，嗣於同日下午 四時十分許，歐陽守晏抵新北市○○區○○街六十號五樓田 峻傑住處樓下後，以其所有之上開0000000000號 行動電話撥打田峻傑所使用之門號0000000000號 行動電話，向田峻傑表示其已抵達，遂至田峻傑上開住處， 以新臺幣（下同）二萬五千元之價格，販賣甲基安非他命十 七點五公克予田峻傑以牟利，價金則待田峻傑出售上開甲基 安非他命後再行給付。
二、嗣經警於九十八年七月九日下午六時五十分許，在新北市○ ○區○○街五八號前查獲田峻傑，並扣得田峻傑向歐陽守晏 購得而販賣剩餘之甲基安非他命六包（毛重十一點二公克， 驗餘淨重合計九點九五七四公克），依田峻傑之供述及因警 方監聽林志彥、歐陽守晏前揭行動電話門號而於九十八年十 月二十一日凌晨四時二十分許在林志彥前開住處經林志彥、 歐陽守晏同意執行搜索，扣得林志彥持有之第二級毒品甲基 安非他命五包（驗餘淨重合計一千八百五十四點一公克）、 第三級毒品愷他命二包（驗餘淨重○公克）、NOKI A牌行動 電話一具（含門號0000000000號SIM卡一枚）， 及在歐陽守晏所駕駛停放在該址之車牌號碼T五─二八三八 號自用小客車內，扣得第二級毒品甲基安非他命六包（驗餘 淨重合計七點二九公克）、嗣於同日清晨六時二十五分許在 桃園縣龜山鄉○○路三三巷六號四樓之六歐陽守晏住處扣得 第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重三點一八公克）始 查獲上情。
三、案經張學文自首、新北市政府警察局、臺北市政府警察局大 同分局及海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊移送臺灣板橋 地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、被告林志彥之辯護人主張：毒品危害防制條例之販賣毒品罪 、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其 基本事實，最高法院有九十九年度台上字第四二八號、九十 八年度台上字第四八五七號判決意旨分別可資參照。再被告 所犯施用毒品與意圖販賣而持有毒品兩案，其所犯法條各殊 ，但其非法持有毒品之基本社會事實則一，且兩案被查獲之 時間、地點、扣案證物、移送單位亦屬相同，則上開兩案是 否具有同一性，而有一事不再理原則之適用，原審未為深入
調查細心推求，並為必要之說明，徒以檢察官所指前後之罪 名不同，且以上訴人已染有毒癮，上開毒品，數量不少，價 值不菲，復有扣案之電子秤及研磨機，上開毒品顯非供一己 之施用，逕認非屬同一案件，自有調查職責未盡及理由不備 之違誤。最高法院分別著有九十八年度台上字第三七０號、 九十五年度台上字第一三一三號判決可資參照。本件被告林 志彥於九十八年十月二十一日持有第二級毒品甲基安非他命 ，總純質淨重一千七百九十八點八七公克之犯罪事實，業經 臺灣板橋地方法院以九十八年度簡字第一０二四一號判決確 定在案，且前開判決理由略稱，被告施用第二級毒品甲基安 非他命前後，持有上開第二級毒品純質淨重二十公克以上之 犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪，並於主文宣 告沒收銷燬上開扣案甲基安非他命。顯認被告所持有之上開 扣案第二級毒品甲基安非他命係單純供其施用第二級毒品所 用。是上開判決已就本件林志彥持有扣案甲基安非他命行為 予以裁判，本案顯然有一事不再理原則之適用，就林志彥持 有扣案甲基安非他命之部分，應諭知免訴判決云云。惟查： ㈠被告林志彥於歷次偵、審程序中均供稱：扣案甲基安非他命 係劉聰明（綽號「無牙」）於查獲前二、三天拿到伊位在新 北市○○區○○路二段三○三號一樓之七租屋處，說要寄放 在伊這裏，過幾天會與伊聯絡取回，如果伊要施用也可以自 行取用，並交待這些甲基安非他命價值不少，要顧好，伊因 為自己要施用，才將上開甲基安非他命分裝成小袋等語在卷 （見九十八年度偵字第二九○五七號卷第二十一頁、二十二 頁、原審九十八年度聲羈字第七一四號卷第四頁、九十八年 度偵聲字第五五七號卷第四頁、原審九十九年度訴字第五九 二號卷第一０三頁背面），是被告林志彥係因受友人劉聰明 所託代為保管上開甲基安非他命，而單純持有第二級毒品與 施用甲基安非他命而持有第二級毒品，乃不同之犯罪型態， 其施用第二級毒品之犯行縱經判刑確定，其既判力當不及於 本案之單純持有第二級毒品之犯行。
㈡依上所述，可知被告林志彥持有本案上開甲基安非他命之犯 意非為供已施用，僅委託人表示，於寄放期間，可供其無償 施用，故被告施用扣案之甲基安非他命僅係代「無牙」保管 上開物品之代價，而林志彥於原審審理時供承，一天約施用 一、二公克就夠了（見原審九十九年度訴字第五九二號卷第 二六五頁），是依扣案毒品之數量及委託人之真意，扣案驗 餘淨重達一千八百五十四點一公克之甲基安非他命，自不可 能全部供被告林志彥施用，自無從謂被告林志彥持有扣案甲 基安非他命均係為供其施用，從而臺灣板橋地方法院九十八
年度簡字第一０二四一號判決，謂被告林志彥施用第二級毒 品甲基安非他命前後，持有上開第二級毒品，為其施用之高 度行為所吸收，不另論罪之持有行為，應僅限已為其施用之 部分，而不及於全部扣案物品。再毒品危害防制條例第18條 第1項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書 事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。最高法院著有 九十八年度台上字第一０三０號判決可參，而本件扣案毒品 確與被告施用毒品有關聯，是前開判決就扣案第二級毒品為 沒收銷燬之諭知，尚無違誤，惟其疏未審酌被告警詢時有關 持有原因之供述，於理由內將被告上開持有全部甲基安非他 命之行為為錯誤之論述，尚難拘束本院之認定，是本院就被 告持有扣案驗餘淨重一千八百五十四點一公克甲基安非他命 之持有第二級毒品犯行，仍可為實體判決，辯護人主張被告 林志彥上開持有毒品行為應為前案既判力所及，尚有誤解。二、被告林志彥之辯護人主張：「犯罪是否已經起訴，而為法院 應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準， 而非以起訴書所引法條或罪名為依據。」最高法院著有九十 四年台上字第一三七九號判決可參。本件檢察官起訴書係認 ，被告林志彥在台北縣土城市○○街二十一號十樓之一，張 學文租屋處，將上開槍彈交與張學文用以抵償賭債…，與原 判決所認定：被告林志彥於九十九年七月間，在新北市○○ 區○○路林志彥住處附近之麥當勞速食店，將上開有殺傷力 之槍彈，交由張學文代為轉交予小瑞」之犯罪事實，非僅犯 罪之地點不同，且轉讓對象亦非同一，顯屬訴外裁判云云。 惟查：起訴書所載犯罪事實為何，應以可得特定即可，法院 為事實認定時，尚非不得依卷內與調查所得證據稍加變更， 自難認經稍加變更之事實未據起訴。查，本件起訴書係載「 因林志彥積欠張學文等人賭債，遂於後述為警查獲日前約一 、二個月前之某日晚間，在台北縣土城市○○街二十一號十 樓之一，張學文租屋處，將上開槍彈交予張學文用以抵償賭 債。…嗣張學文於九十九年八月十六日為警查獲」，與本院 認定之「林志彥因積欠張學文之兄之成年男性友人『小瑞』 債務，於九十九年七月中旬間某日，在新北市○○區○○路 林志彥住處附近之麥當勞速食店，將扣案槍彈，交由張學文 代為轉交予『小瑞』以抵償部分債務」之犯罪事實，與起訴 書所載事實相較，均係為林志彥積欠與張學文有關之人債務 ，於九十九年六、七月間，以扣案槍彈為抵債，涉犯轉讓具 殺傷力槍彈罪，且所憑者均為被告林志彥之供述、證人張學 文、周妍庭之證述、同案被告張學文所使用0000000 000號行動電話之通訊監察紀錄，是本院認定之被告林志
彥轉讓扣案槍彈之犯行，與檢察官起訴之事實，雖情節稍有 不同，惟客觀上仍屬同一事件，辯護人以本院因細節之認定 ，與起訴書有間，即認二者非同一事件，尚有誤解。三、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑 機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影，經依刑事訴訟 法第一百五十六條之一第二項規定之調查程序後，固有證據 能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察 （官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理 後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書 面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項 規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以 外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定 之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力（最高 法院著有九十七年度台上字第四九二二號、九十八年台上字 第一九七一號判決意旨可參）。查卷附張學文持有之000 0000000號、0000000000號行動電話、林 志彥持有之0000000000號行動電話、田峻傑持有 之0000000000及歐陽守晏持有之0000000 000號行動電話之通訊監察，分係依臺灣士林地方院九十 九年三月三十一日，九九聲監字第一八二號通訊監察書而執 行，執行期間自九十九年四月二日十時起，至同年月三十日 十時止、臺灣板橋地方法院九十八年六月九日，九八聲監字 第五二九號通訊監察書而執行，執行期間自九十八年六月十 日十時起，至同年七月九日十時止、臺灣板橋地方法院九十 八年八月二十五日，九八聲監字第八０八號通訊監察書而執 行，執行期間自九十八年八月二十七日十時起，至同年九月 二十五日十時止、臺灣板橋地方法院九十八年七月六日，九 八聲監字第六四０號通訊監察書而執行，執行期間自九十八 年七月九日十時起，至同年八月七日十時止，有上開通訊監 察書附卷可稽（見九十九年度偵字第二二六五三號卷第一八 二頁、一八三頁、九十八年度偵字第三０一九一號卷第六頁 正背面、九十八年度偵字第三二一一五號卷第二、三頁、九 十八年度偵字第三０一九一號卷第五頁正背面），核均屬合 法之通訊監察，且為被告及其辯護人所不爭執，查無其他不 宜作為證據之情事。且經各該受通訊監察及通話之相對人通 於原審審理時確認在卷，本院所引用之上開通訊監察內容為 渠與證人等之通話無誤，自有證據能力。
四、依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，所謂 鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或 法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，
就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以 為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校 、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任， 始符合刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規範本 旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關 調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實 需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部 以九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函釋 ）。而內政部警政署刑事警察局，就「毒品種類成分之鑑定 」、「槍彈有無殺傷力之鑑定」，為臺灣高等法院檢察署檢 察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以九十 二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函示在案。 是卷附內政部警政署刑事警察局之毒品、槍彈之鑑定書，雖 係由警委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定， 則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第二百零六條所出具之上 揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定 中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞 證據之例外，自有證據能力（最高法院九十五年度台上字第 六六四八號判決意旨參照)。
五、證人張學文、田峻傑於檢察官訊問時具結所為證述之證據能 力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯 有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項定有明文。查上開證人於偵查中向檢察官所 為之言詞陳述，均經以證人身分具結在卷，合於法定要件， 且依刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法有訊問證人之權，證人須具結，而實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無「顯有不可信 之情況」，依上開規定，乃屬傳聞證據之例外情形，而有證 據能力。況且，原審審理中證人張學文、田峻傑業經傳喚到 庭，給予行使詰問、對質而得就其於檢察官偵查中所為證述 加以檢驗之機會，是辯護人主張上開二證人於檢察官偵查中 之證述無證據能力云云，即屬無據。
六、末按本件認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據 、物證等證據），除上開部分外經審酌者外，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人
於審判期日對法院提示之卷證，除辯護人對被告以外之人警 詢筆錄表示沒有證據能力外，餘均表示沒意見等語，且卷內 之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第 一百五十九條至一百五十九條之五之規定，本件認定事實所 引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證 據），均有證據能力。而扣案物品均係警合法搜索扣押而得 ，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告林志彥就持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達二十 公克以上、轉讓第三級毒品犯行，迭於檢察官偵查時及原審 審理中供承不諱（見九十八年度偵字第二九○五七號第二五 六頁、第二五七頁、九十八年度偵字第三二一一五號卷第五 頁背面、第七十九頁、原審九十八年度聲羈字第七一四號卷 第四頁、九十八年度偵聲字第五五七號卷第四頁、原審九十 九年度訴字第五九二號卷第一０三頁背面、第一０四頁）， 核與證人彭緯玲於檢察官偵訊時具結證述情節大致相符（見 九十八年度偵字第三二一一五號卷第七十四頁至第七十五頁 ），且有門號0000000000號行動電話通訊監察譯 文一份在卷可查（見九十八年度偵字第三二一一五號偵查卷 第十五頁），及被告林志彥所持有之第二級毒品甲基安非他 命五包、被告林志彥所有供本件轉讓第三級毒品聯繫之用之 NOKIA牌行動電話一具（含門號0000000000號SIM 卡一枚）扣案資為佐證。又上開扣案白色晶體經送鑑驗結果 ，確含甲基安非他命成分（驗前總純質淨重一千七百九十八 點八七公克，驗餘淨重合計一千八百五十四點一公克），亦 有內政部警政署刑事警察局九十八年十一月九日刑鑑字第○ 九八○一五一六一八號鑑定書一紙在卷足憑（見九十八年度 偵字第二九○五七號卷第三四八頁），足認被告林志彥此部 分之自白與事實相符，堪予採憑。雖公訴意旨認被告林志彥 持有扣案甲基安非他命，所為係犯販賣第二級毒品罪嫌云云 ，惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須 有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之（最高法 院九十三年度台上字第一六五一號判決參照）。經查，被告 林志彥自始堅詞否認販入扣案之甲基安非他命，且於歷次警 、偵訊及原審審理中均供稱：扣案甲基安非他命係友人劉聰 明（綽號「無牙」）於查獲前二、三天前所寄放等語，又證 人張學文、李嚴國於檢察官偵訊中僅證稱：被告林志彥係被 告歐陽守晏之毒品上游，惟均未述及被告林志彥販入前揭甲
基安非他命之事實（見九十八年度偵字第二九○五七號卷第 三０七頁、第三五七頁、第三五八頁），除此之外，尚難僅 以扣案甲基安非他命數量高達驗餘淨重一千八百五十四點一 公克，及被告林志彥所使用之行動電話門號0000000 000號之通訊監察譯文中未見其與劉聰明以電話聯繫之情 ，即認被告林志彥所辯不足採信，逕予推認被告林志彥基於 營利之意圖購入上開甲基安非他命。是於欠缺其他積極事證 足以證明之情形下，自難遽為不利被告林志彥之認定。二、訊據被告林志彥固坦承，曾於九十九年四月、五月間，將一 華山牌道具槍交予被告張學文，欲抵償部分職棒簽賭債務等 情不諱，惟矢口否認有何轉讓具殺傷力槍彈犯行，辯稱：本 件扣案槍、彈並非伊交付被告張學文云云。惟查： ㈠關於事實欄一、㈠所載，被告林志彥轉讓可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍及子彈未遂，及同案經判決確定之被告張學 文持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之事實，業 據張學文於歷次偵審程序中供述綦詳（見九十九年度偵字第 二二六五三號卷第一八一頁、原審九十九年度訴字第三三七 六號卷第五十四頁背面），復於原審審理中以證人身分具結 證稱：被告林志彥積欠其兄之友人「小瑞」職棒簽賭金七、 八十萬元，已經還了部分債務，欲以槍枝再抵償二、三十萬 元債務，嗣林志彥將槍枝拿到我位在金安街的住處停車場給 我看，我看的時侯就是扣案手槍，我看過後叫林志彥先將槍 枝帶回去，我要先詢問「小瑞」是否接受，林志彥當時說是 制式的，我看覺得不是制式的，我回去後就跟我朋友講是菲 律賓製的，但我不確定是否制式手槍。我要先詢問「小瑞」 是否接受，其後林志彥於九十九年七月中旬某日，在林志彥 住處附近的麥當勞速食店，再次攜帶上開槍枝及四顆子彈交 付予我，拿手槍回去後，我朋友「小瑞」就打電話說不要了 ，連看都沒看，即表示不願接受該槍抵銷債務，我遂將上開 槍彈丟在停車場；林志彥當初簽職棒的時侯是跟我哥哥簽的 ，他是透過我認識我哥哥的，所以他透過我還錢，林志彥不 是欠我錢，是欠我哥哥朋友「小瑞」的錢。所以槍彈能否抵 債不是我可以決定的，只有「小瑞」才能決定等語明確（見 原審九十九年度訴字第五九二號卷第一六一頁背面至第一六 四頁背面）。另證人周妍庭於偵查中結證稱：林志彥有持有 槍枝，不但跟我講過，我也有看過，大概在九十九年七月左 右，他曾經因欠債問題要拿槍到金安街住處抵押，他說有錢 就會贖回去，說那把是制式的。欠債是欠我男友張學文他哥 哥職棒簽賭的錢，本來欠七十幾萬，張學文有先幫他還他哥 哥二十幾萬，所以只剩五十幾萬，所以後來林志彥就拿槍來
抵。剛開始林志彥欠債時就說要拿槍來抵，後來我確定槍押 在我們這邊時就是七月，林志彥是拿到金安街住處，當時有 我及張學文、林志彥在場，林志彥走了之後，我也曾在住處 看過槍，後來張學文知道我不喜歡家裡放槍枝，後來就不知 道張學文將槍枝拿到哪裡，林志彥是九十九年三、四月開始 職棒簽賭欠錢等語（見九十九年度偵字第二二六五三號偵查 卷第一七四頁）；於原審審理時結證稱：我曾於九十九年下 半年某時，在新北市○○區○○街住處看過本件扣案槍枝， 是我上廁所開門的時侯看到，林志彥到時侯，應該是張學文 去開門的，我要上廁所時離開房間，看到他已經在客廳，槍 也已經在桌上，沒多久被告林志彥、張學文就出去了，他們 回來的時侯，說他們只是在地下室。我看到的時侯，被告張 學文不知道我有看到槍，我是有看到他們把槍拿出來，我知 道那天林志彥是要把槍拿給張學文欲供職棒簽賭債務抵押之 用等語在卷（見原審九十九年度訴字第五九二號卷第二五八 頁背面至第二六０頁）。參以被告張學文之兄名為張學堅， 此經證人周妍庭於檢察官偵訊時具結證述在卷（見九十九年 度偵字第二二六五三號卷第一七四頁），且被告張學文於九 十九年四月二十七日凌晨五時十三分許，以門號00000 00000號行動電話與使用門號0000000000號 綽號「堅哥」之人通話，提及被告張學文要先替「至遠」（ 音譯）拿二十給「堅哥」，還差三十部分，「至遠」說要拿 「一支」押在那裏等語，及於同日上午七時十四分許發送簡 訊至「志遠」所使用之門號0000000000號行動電 話，內容為：「剛剛不是才講好的，先拿二十再加押東西， 現在又跟我說這樣…我都已經跟人家談了，我也先給十萬， 人家也答應了，我看還是照我們講的去做，至於你朋友那邊 ，我會幫你想辦法，可以嗎」等情，有通訊監察譯文在卷為 佐（見九十九年度偵字第二三八七五號偵查卷第五十三頁） ，且經被告林志彥於原審審理中供承：伊於九十九年四月二 十七日曾與被告張學文傳送上開簡訊、「（問：「九十九年 四月二十七日簡訊中所提的二十萬是否張學文拿出來的？」 ）當時是說我能湊多少算多少，其他的張學文幫忙湊看能給 他哥哥的朋友多少錢。」等語（見原審九十九年度訴字第五 九二號卷第一六五頁面），足見上開譯文所載「志遠」之人 即被告林「志彥」，其與被告張學文於前揭傳送簡訊時，確 有論及以槍枝抵償部分債務或供抵押擔保之事無誤。另本件 扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢 驗法、試射法鑑定結果，認送鑑手槍一支（槍枝管制編號： 0000000000號，含彈匣一個），係由仿BERETTA
廠九二FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土 造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力；另送鑑子彈四顆，認均係口徑九釐米制式子彈 ，經採樣一顆試射，可擊發，認均具有殺傷力，有該局九十 九年十月十四日刑鑑字第○九九○一二九○三○號鑑定書一 件暨所附槍彈照片九幀附卷可稽（見九十九年度偵字第二三 八七五號卷第一一一頁至第一一二頁）。綜觀證人張學文前 揭供述及證言前後互符一致，且與證人周妍庭證述情節及上 開通訊監察譯文內容俱屬相符，憑信性甚高，應值採憑。此 外，一般不具殺傷力之玩具槍、道具槍在市面上可輕易購得 ，與可發射子彈具有殺傷力之改造手槍外型、材質、構造、 功能各節均相距甚遠，價值上自不能相提併論，此為眾所皆 知之事，更遑論以道具槍用以抵償數十萬元之債務或供作債 務擔保，是以被告林志彥一再辯稱：於上開簡訊後交付道具 槍予被告張學文，該道具槍有二萬元之價值足以抵償部分債 務、伊所交付的並非本件扣案之具有殺傷力之改造手槍云云 ，顯悖常情，殊難採為有利被告林志彥之認定。 ㈡本院審理時，辯護人為被告林志彥辯稱：證人張學文供稱， 林志彥將槍枝拿到伊位在金安街之住處停車場給伊看，伊看 過後叫林志彥先將槍枝帶回去等語，依其所供，當日並未將 槍枝帶回其住處，此與證人周妍庭所證：被告林志彥於九十 九年七月左右，拿槍到伊與被告張學文位在新北市○○區○ ○街之住處，欲供職棒簽賭債務之抵押品等情不符，且上開 通話及簡訊均係99年4月27日所為，如何佐證原判決所認定 ，被告林志彥於99年7月中轉讓槍枝之犯罪事實。再證人即 共同被告張學文供稱，扣案之槍彈係林志彥於99年7月中旬 所交付，用以折抵林志彥積欠張學文友人「小瑞」之欠款， 嗣因張學文友人「小瑞」並未同意，是應將扣案槍彈返還林 志彥，惟因當時林志彥的手機不開機，不好找人，我找他很 久都找不到，林志彥電話不接，又常常換電話，以致於我沒 有辦法將槍枝交還給林志彥，故將扣案之槍彈丟在停車場云 云，惟張學文與林志彥於99年7月16日、7月19日、7月22 日 、8月5日、8月6日、8月13日、8月14日均有通話之事實，是 張學文前開所證與監聽譯文之內容不符，顯屬無憑，不得資 為被告林志彥轉讓槍枝未遂之證據云云。惟查： ⒈按審理事實之法院於證人之陳述，有部分前後不符或相互間 有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人對於 犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳 述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採信；再證人
供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得 依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其 取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則 ，自不得指為違背法令，有分別有最高法院八十一年臺上字 第五三０三號、八十二年臺非字第一四一號判決可參。且證 人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或 細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記 錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍 有紛岐即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院七十三年臺上 字第三九九八號判決可參。
⒉證人張學友於99年9月6日偵查中因檢察官告以：林志彥說在 你土城租屋處起獲的槍枝不是他的，有無意見，張學文遂具 結證稱：不可能，只有那一支，這是他的脫罪之詞，這枝槍 本來是要賣我的…這件事可問我女友周妍庭，他也知道等語 （見九十九年度偵字第二二六五三號卷第一六八、一六九頁 ），檢察官遂於同年月八日自臺北女子看守所附設勒戒所提 訊證人周妍庭，渠證稱：林志彥確有於九十九年七月間持扣 案槍枝抵賭債情事，已如前述，證人周妍庭既係於觀察勒戒 中經檢察官提訊，自無可能與張學文串證，林志彥有上開持 槍抵債情事，應無疑問。再依證人張學文、周妍庭之證述及 通訊監察譯文、簡訊可知，被告林志彥提議以扣案槍彈抵債 係九十九年四月間之事，惟林志彥遲至七月間某日始將扣案 槍彈交予同案被告張學文，上開通訊監察譯文、簡訊自得為 被告林志彥於九十九年七月間某日，實際為轉讓槍枝行為之 佐證，另證人周妍庭已原審辯護人質以：「為何張學文在偵 查中稱並非拿到住處，且張學文與林志彥均稱你不在場？」 ，證人周妍庭答以：「當時張學文以為我沒有看到，是拿到 住處地下室沒錯，我說的地下室是停車場，他們講的則是地 下室」等情（見原審九十九年度訴字第五九二號卷第二五八 頁背面、第二五九頁），是辯護人謂證人張學文、周妍庭證 述相左云云，尚有誤會。再被告林志彥與張學文固於九十九 年七月間至八月間均有通聯，縱無證人張學文所謂不能聯絡 之情，惟證人張學文於被告林志彥交付扣案槍彈後，雖因「 小瑞」不願接受，致被告林志彥轉讓槍枝行為僅止於未遂， 惟證人張學文縱有機會將槍枝返還被告林志彥卻遲不交還， 亦可能係因一己之私，想延長持有槍枝時間，而託詞無法與 被告林志彥聯絡而未返還，自難僅以嗣後二人有通聯，即認 證人張學文受被告林志彥之託轉讓扣案槍彈之證述不可採。 再佐以證人張學文係自行供出持有槍彈，自首上開犯行，警 察始行比對監聽譯文為佐等情，已經證人張學文、吳政益證
述在卷，益認證人張學文無誣指被告林志彥之動機，所證扣 案槍彈係林志彥提供抵債之用等語為事實。
三、被告歐陽守晏固坦承，伊綽號為「阿樂」，卷附行動電話門 號0000000000號通聯譯文，係伊以該門號之行動 電話與他人之對話，且於九十八年七月九日下午二時四十二 分許、四時十分許分別以上開門號，與田峻傑所使用之門號 0000000000號行動電話聯繫，嗣於同日通話後前 往新北市○○區○○街六十號五樓田峻傑住處等情，惟矢口 否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予田峻傑之犯行，辯 稱：伊於九十八年七月九日與田峻傑通話後，帶毒品至田峻 傑住處與田峻傑一起施用，並無販賣情事云云。惟查： ㈠證人田峻傑於檢察官偵查中，經檢察官提示監聽譯文供其閱 覽後具結證稱：九十八年七月九日下午四時十分與被告歐陽 守晏通聯後，被告歐陽守晏拿甲基安非他命至我位在新北市 ○○區○○街六十號五樓住處，伊向歐陽守晏拿半兩即十七 點五公克的甲基安非他命，歐陽守晏賣我二萬五千元等語（ 見九十八年度偵字第二九○五七號卷第三一０頁），復於原 審審理中結證稱：我前於檢察官訊問時具結證述內容均正確 ，九十八年七月九日下午二時四十二分、四時十分許被告歐 陽守晏以門號0000000000號行動電話，先後撥打