臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1869號
上 訴 人
即 被 告 黃英凱
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院100年
度訴字第32號，中華民國100年4月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第27421號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃英凱前因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第 3236號判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定，並於 民國96年9月26日易科罰金執行完畢，詎仍不知警惕，而分 別為下列犯行：
㈠明知甲基安非他命、大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，愷他命亦係同條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，又甲基安非他命同時為藥事法所規 定之禁藥，均不得擅自轉讓或持有，竟先於99年10月20日晚 間23時許，在新竹市月光舞廳，向真實姓名年籍不詳綽號小 呆之成年男子，分別以新臺幣（下同）3萬2千元之代價購得 第二級毒品甲基安非他命2包、1萬3千元之代價購得第三級 毒品K他命1包、大麻1包及海洛因香菸4支，而非法持有上開 毒品（持有海洛因部分，因被告另涉施用第一級毒品犯行， 由檢察官另行偵辦，非屬本案審理範圍）。
㈡又另行基於轉讓第三級毒品之犯意，於99年10月26日晚間19 時許，在桃園縣龜山鄉○○○路31號6樓內，將前揭持有之 第三級毒品愷他命，取其中一部分捲入香菸內，而將其中2 支香菸無償轉讓（無證據證明轉讓數量淨重20公克以上）予 王宗平施用。
㈢再另行基於轉讓禁藥及第二級毒品之犯意，於同年月26日晚 間21時許，在同址住處內，將前揭持有之第二級毒品甲基安 非他命，取其中一部分摻入玻璃球吸食器內，無償轉讓（無 證據證明轉讓數量淨重10公克以上）予王宗平施用。 嗣經警於99年10月27日凌晨2時10分許，持臺灣桃園地方法 院核發之搜索票前往同址搜索，當場查獲黃英凱，並扣得其 所有、如附表所示之第二級毒品大麻1包（毛重5.3950公克 ，驗餘淨重4.9337公克）、第三級毒品愷他命1包（毛重40. 6180公克，驗餘淨重39.9495公克，純質淨重38.3116公克) 、已摻入第三級毒品愷他命香菸31支、第二級毒品甲基安非 他命2包（總毛重33.5580公克，驗餘淨重32.7238公克）、
已摻入第一級毒品海洛因香菸4支（由檢察官另行偵辦已如 前述）、安非他命吸食器2個、電子磅秤3個、分裝勺3支等 物，以及非其所有之注射針筒2支、分裝袋大型26個、分裝 袋中型230個、分裝袋小型300個、分裝袋特小型600個等物 ，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
以下本件認定事實所引用之卷內之證資料（包括文書證據及 物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察 官、被告黃英凱於本院及原審審判程序中復均未於言詞辯論 終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟 法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之 所有文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告黃英凱固坦承於前揭時地向綽號小呆之成年男子購 入扣案如附表編號一至三所示之第二級毒品大麻1包（毛重5 .3950公克，驗餘淨重4.9337公克）、第三級毒品愷他命1包 （毛重40.6180公克，驗餘淨重39.9495公克，純質淨重38.3 116公克)、已摻入第三級毒品愷他命香菸31支、第二級毒 品兼禁藥甲基安非他命2包（總毛重33.5580公克，驗餘淨重 32.723 8公克）（另扣得已摻入第一級毒品海洛因香菸4支 ，非屬本件審理範圍），及其友人即證人王宗平取用少量之 扣案如附表編號二、三所示之愷他命、甲基安非他命施用等 情，惟矢口否認有持有第二級毒品大麻及轉讓第三級毒品愷 他命、轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命予證人王宗平施 用之犯行，辯稱：「伊雖持有扣案之第二級毒品，但伊業因 施用第二級毒品送觀察勒戒並經不起訴處分確定，不應再論 伊持有第二級毒品罪；另王宗平係自行取用扣案伊所有之甲 基安非他命、愷他命施用，伊曾要求王宗平不要取用，但王 宗平還是拿去用，伊不應負擔轉讓罪責。」云云。經查： ㈠上開事實，業據被告於原審之準備程序、審理時均認罪在卷 （見原審卷第36頁背面、第53頁背面、第54頁背面），核與 證人王宗平於偵查結證所述情節相符（見偵查卷第101頁至 第106頁），復有台灣檢驗科技股份有限公司99年11月11日 （編號：UL/2010/A0767及A0768）濫用藥物檢驗報告2件（ 見偵查卷第108及109頁）、臺北縣政府警察局海山分局毒品 案件尿液檢體編號及姓名對照表（見偵查卷第40頁）、現場
照片18張（見偵查卷第45頁至第53頁）、交通部民用航空局 航空醫務中心99年11月11日航藥鑑字第0996938號暨100年3 月14日航藥鑑字第1000966Q號毒品鑑定書（見偵查卷第139 頁），並有扣案之第二級毒品大麻1包（毛重5.3950公克， 驗餘淨重4.9337公克）、第三級毒品愷他命1包（毛重40.61 80公克，驗餘淨重39.9495公克，純質淨重38.3116公克）、 已摻入第三級毒品愷他命香菸31支、第二級毒品甲基安非他 命2包（總毛重33.5580公克，驗餘淨重32.7238公克）附卷 可憑。
㈡被告雖以前詞置辯，惟：
1.被告前因自96年11月18日回溯96小時內某時段起至98年3月 31日回溯96小時內某時段止，先後多次施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命犯行，經臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官聲請送勒戒處所執行觀察、勒戒，於99年12月4 日出所，認無繼續施用傾向，而於99年12月24日以該署99年 度毒偵緝字第743號、第744號、第745號、第746號處分不起 訴確定，被告另因本件為警查獲後，於99年10月27日凌晨5 時25分許經警採尿時回溯26小時、96小時各施用1次第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，經非他命犯 行，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官認被告甫執行觀察、 勒戒並於99年12月4日出所，無須重覆執行觀察、勒戒，而 認被告應無繼續施用傾向，而於100年1月6日以該署99年度 毒偵字第2734號處分不起訴確定，有本院被告前案紀錄表及 該2件不起訴處分書附卷可佐。再依被告於99年10月27日凌 晨5時25分許經警採尿之台灣檢驗科技股份有限公司99年11 月11日（編號：UL/2010/A0768）濫用藥物檢驗報告（見偵 查卷第108頁）之記載，被告之尿液確僅甲基安非他命類及 鴉片類呈陽性反應，而大麻類呈陰性反應，可見被告並無施 用第二級毒品大麻之犯行，其持有扣案如附表編號一所示之 大麻自應論以持有第二級毒品罪，故其辯稱已經觀察、勒戒 而不起訴處分，不應再論持有第二級毒品罪云云，不足採信 。
2.證人王宗平於偵查結證稱：「當時與被告認識不久，沒有很 熟，被告確於前揭時地提供甲基安非他命、愷他命予其施用 ，且未向他收取金錢。」等語（見偵查卷第101頁至第106頁 ），衡諸當時被告與證人王宗平認識不久，並非熟識，且證 人王宗平取用少量扣案之被告所有如附表編號二、三所示之 第三級毒品愷他命、甲基安非他命施用之地點係被告之住處 ，如證人王宗平自行取用毒品時，被告果出言制止，證人王 宗平豈有仍置之不理、猶逕行取用之理？況證人王宗平並未
指證被告販賣毒品，益徵其並無誣陷被告之意圖，故證人王 宗平之證言應非虛構，堪以採信，被告辯稱其未轉讓毒品予 證人王宗平施用，而係證人王宗平自行取用云云，要與事實 不符，殊不足採。
㈢綜上所述，被告於本院所辯，均不足採，其前於原審出於任 意性之自白，核與事實相符，足信為真實。本件事證明確， 被告持有第二級毒品大麻及轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非 他命、轉讓第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定，皆應予依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，事實欄一㈠持有第二級毒品大麻部分，係犯毒 品危害防制條例第11條第2項之罪，事實欄一㈡轉讓第三級 毒品愷他命部分，係犯同條例第8條第3項之罪，事實欄一㈢ 轉讓第二級毒品及禁藥甲基安非他命部分，係犯藥事法第83 條第1項之罪。
㈡按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23 日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金， 與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下 有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條 第1項之法定刑為重。參以毒品之範圍尚包括影響精神物質 與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危 害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係 。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項 之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項 之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且 為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字第 3582號判決意旨參照）。被告無償轉讓甲基安非他命予王宗 平施用，卷內無證據顯示被告無償轉讓毒品之數量已達上揭 標準，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，自應適 用藥事法論處；公訴意旨雖未論以藥事法第83條第1項之罪 ，惟其社會基本事實同一，本院爰依法變更起訴法條，併此 指明。
㈢被告轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命前後持有之低度 行為，應為轉讓之高度行為所吸收；又其持有第三級毒品愷 他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為轉讓之高度行為 所吸收，蓋毒品危害防制條例第8條第3款之法定本刑為3年 以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，而同條例第 11條第5款規定：持有第三級毒品純質淨重20公克以上者， 法定本刑亦為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下
罰金，該二罪之法定刑均相同，且因被告持有之毒品數量雖 逾上開標準，但其持有之低度行為，已被高度之轉讓毒品行 為所吸收，被告其轉讓第三級毒品愷他命予王宗平之數量雖 微，其不法內涵要仍屬高度、重行為，而持有愷他命之數量 縱大，仍係低度、輕行為，故應依吸收關係，均不另論罪； 公訴意旨認被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上 ，應另論同條例第11條第5項之罪，尚有誤會。 ㈣被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案 紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故 意犯本案有期徒刑之罪，均應論以累犯，並加重其刑。又被 告上開犯行間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。三、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第 2項、第8條第3項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項 ，刑法第11條、第38條第1項第1款、第47條第1項、第51條 第5款、第42條第3項前段等規定，並審酌被告轉讓禁藥甲基 安非他命與第三級毒品愷他命，危害他人身心健康，復另持 有第二級毒品大麻，亦足以助長社會不良歪風，行為均屬可 訾，應予非難，兼衡被告犯後雖一度圖卸，於審理時坦承不 諱，及其犯罪之目的、手段、方法、素行、生活狀況等一切 情狀，分別就所犯持有第二級毒品部分，論累犯，處有期徒 刑4月，轉讓第三級毒品部分，論累犯，處有期徒刑5月，轉 讓禁藥部分，論累犯，處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣5萬 元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日，就有期徒刑 部分定應執行有期徒刑1年；再按數罪併罰中之一罪，依刑 法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而 不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科 折算標準之記載，司法院院字第2702號、大法官會議釋字第 144、679號解釋可資參照，本案被告所犯數罪中，其一不可 為易科罰金之宣告，其餘各罪縱符合易科罰金之條件，在定 執行刑後，仍不得宣告易科罰金；並就扣案物說明：㈠扣案 之大麻1包（毛重5.3950公克，驗餘淨重4.933 7公克）係查 獲之第二級毒品，且因大麻碎片與包裝袋無法分離，不問屬 於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定沒收銷燬，㈡扣案之第三級毒品愷他命1包（毛重40.6 公克，純質淨重38.3116公克）及已摻入第三級毒品愷他命 香菸31支，因同條例對於第三級毒品之沒收，並無特別規定 ，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬違禁物，且因愷他命 與香菸無法分離，整體構成違禁物，自應回歸刑法之適用， 逕依刑法第38條第1項第1款規定沒收之，又包裝上開愷他命 之包裝袋1個，因其上必含有微量愷他命無法析離，應與愷
他命視為一體，依同規定併予沒收，㈢扣案之甲基安非他命 2包（總毛重33.5580公克，驗餘淨重32.7238公克），因被 告轉讓甲基安非他命部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪，故上開甲基安非他命縱亦為毒品危害防制條例所規範 之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上開甲基安 非他命，仍應認屬藥事法所規定之違禁物（參照最高法院10 0年度臺上字第138號、第719號判決），雖依藥事法第79條 規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本案尚未經行政機 關沒入銷燬，而此等禁藥既屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1款規定沒收之；又包裝上開甲基安非他命之包裝袋2個 ，因其上必含有微量甲基安非他命無法析離，應與甲基安非 他命視為一體，依同規定併予沒收，㈣其餘扣案如附表編號 四至十一所示之物，依據卷內現存事證，尚無從認定為被告 所有且供犯上開各罪所用或所得之物，亦非違禁物，爰不宣 告沒收，㈤至附表編號十二之物即被告遭查獲時為警扣得之 已摻入第一級毒品海洛因香菸4支，惟被告既另犯施用第一 級毒品海洛因之罪（已如前述），且難認與所犯本案犯行有 關，爰不宣告沒收，應由檢察官依法另為處理，併此指明。 經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略 以：「原判決量刑太重，前經觀察、勒戒，不應再論持有第 二級毒品罪，王宗平係自行取用被告所有之甲基安非他命、 愷他命，不構成轉讓毒品罪。」等語，指摘原判決不當。惟 ㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一 端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分 遽指為不當或違法，原審已斟酌刑法第57條各項事由妥適量 刑；㈡被告並無施用第二級毒品大麻之犯行，其持有扣案如 附表編號一所示之大麻自應論以持有第二級毒品罪，且被告 確無償轉讓愷他命、甲基安非他命予證人王宗平施用，均業 據本院說明如前。故被告上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
轉讓禁藥部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本
院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有第二級毒品及轉讓第三級毒品部分不得上訴。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺
幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────────────────┬────────────────┐
│編號│扣案物品名稱 │數量 │應處理情形（附註） │
├──┼───────┼─────────────────┼────────────────┤
│一 │大麻（含包裝袋│1 包（毛重5.3950公克，驗餘淨重 │沒收銷燬。 │
│ │） │4.9337公克） │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼─────────────────┼────────────────┤
│二 │愷他命（含包裝│1 包（毛重40.618 0公克，驗餘淨重 │沒收。 │
│ │袋） │39.9495 公克，純質淨重38.3116 公克│ │
│ │ │）、已摻入第三級毒品愷他命香菸31支│ │
├──┼───────┼─────────────────┼────────────────┤
│三 │甲基安非他命（│2 包（總毛重33.5580 公克，驗餘淨重│沒收。 │
│ │含包裝袋） │32 .7238公克） │ │
├──┼───────┼─────────────────┼────────────────┤
│四 │安非他命吸食器│2 個 │無證據證明與本案犯罪事實有關，爰│
│ │ │ │不併予宣告沒收。 │
├──┼───────┼─────────────────┼────────────────┤
│五 │電子磅秤 │3 個 │無證據證明與本案犯罪事實有關，且│
│ │ │ │非違禁物，爰不併予宣告沒收。 │
├──┼───────┼─────────────────┼────────────────┤
│六 │分裝勺 │3支 │同上。 │
├──┼───────┼─────────────────┼────────────────┤
│七 │注射針筒 │2 支 │同上，且無證據證明為被告所有。 │
├──┼───────┼─────────────────┼────────────────┤
│八 │分裝袋大型 │26個 │同上，且無證據證明為被告所有。 │
├──┼───────┼─────────────────┼────────────────┤
│九 │分裝袋中型 │230個 │同上，且無證據證明為被告所有。 │
├──┼───────┼─────────────────┼────────────────┤
│十 │分裝袋小型 │300個 │同上，且無證據證明為被告所有。 │
├──┼───────┼─────────────────┼────────────────┤
│十一│分裝袋特小型 │600個 │同上，且無證據證明為被告所有。 │
├──┼───────┼─────────────────┼────────────────┤
│十二│海洛因 │已摻入第一級毒品海洛因香菸4 支 │非屬本案起訴犯罪事實範圍，爰不併│
│ │ │ │予宣告沒收。 │
└──┴───────┴─────────────────┴────────────────┘