臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1828號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 阮勝鴻
選任辯護人 林國漳 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地
方法院100年度訴字第82號，中華民國100年5 月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第4791號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分均撤銷。
阮勝鴻被訴販賣第二級毒品部分，無罪；被訴持有第二級毒品部分，免訴。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告阮勝鴻自民國98年11月間起，至99年6 月間止，在台北縣中和市（已改制為新北市中和區○○○路 「大潤發賣場」外面，每隔1至2月，販賣第二級毒品甲基安 非他命（起訴書誤載為安非他命）予邱春義共5次，每次為1 小包（約0.2公克），交易金額均為新台幣（下同）1,000元 。嗣於99年7月7日下午5 時50分許，在新北市○○區○○街 212 號前，為警在阮勝鴻騎乘之車牌號碼LC5-423 號機車置 物箱及邱春義騎乘之車牌號碼196-EWU 號機車置物箱內，分 別查獲甲基安非他命吸食器1 組，再經員警於阮勝鴻前開住 處搜索扣得甲基安非他命1大包（毛重35.5 公克）、甲基安 非他命1小包（毛重1公克）、甲基安非他命殘渣袋4 只、針 筒1支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣 第二級毒品罪嫌等語。
貳、審理範圍：
一、被告另犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，業經原審判處 有期徒刑8月確定，不在本件審理範圍，先予敘明。二、按法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之 拘束，即起訴範圍，應以起訴書犯罪事實欄所指控之犯罪事 實為準，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固 可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院就起訴 書犯罪事實欄之記載內容予以判斷，法院並不受檢察官所引 起訴法條之拘束。故如起訴書業已載明其犯罪事實，或由其 記載之犯罪事實，已可探知其指控被告犯罪之真意，雖誤引 或漏引起訴法條，仍應認為業已起訴（最高法院100 年度臺 上字第616 號判決意旨參照）。本件起訴書所載被告犯罪事 實，除轉讓禁藥及販賣甲基安非他命予邱春義外，並及於被 告因販賣而持有扣案之甲基安非他命1大包（毛重35.5 公克
）、1小包（毛重1公克）之事實，即可探知起訴範圍：除檢 察官於起訴書所載被告所犯法條為藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪、毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪外，尚包括同條例第10條第2項、第4項之持有第二級毒品 罪，雖檢察官於起訴書所犯法條欄未併有此記載，係以如成 立販賣甲基安非他命罪，其持有之低度行為自為販賣之高度 行為所吸收；惟被告如未成立販賣甲基安非他命罪，其持有 扣案之甲基安非他命1大包（毛重35.5公克）、1小包（毛重 1 公克）即非低度行為而被吸收，且既為起訴之事實，仍為 法院審判之對象。原判決僅就轉讓禁藥及販賣甲基安非他命 部分審理，就持有甲基安非他命部分，竟漏未裁判，顯有疏 漏。
參、證據能力部分
一、證人邱春義於警詢時之陳述有證據能力。
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應 就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部 情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛 偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對 詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定， 例示如下：1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的 情況下所為，一般與事實發生時較接近，記憶較清晰；經過 時間越久，即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不 符之現象發生。2.有意識的迴避：由於先前陳述時未與被告 接觸或並未在場，是陳述人所為陳述未受影響；事後可能因 陳述人對被告有所顧忌、同情，在被告面前較不願陳述不利 被告之事實。3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或 司法警察所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺 、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在 庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避 對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。4. 事後串謀：目擊證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間 或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事， 其陳述具有較可信性。但事後雙方可能因串謀而為一致之陳
述；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成友好關係等 情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5.警詢或檢察事務 官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼 之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信 度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完 整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕 事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可 推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。本件證 人邱春義於99年7月7日警詢時陳稱：自98年11月中旬至99年 6月25日之期間中，向被告購入甲基安非他命5次等語（見99 年度偵字第19388 號卷第11頁）；與其於原審所證：我沒有 向被告買毒品，安非他命是我跟被告拿的，被告跟我借錢， 我每次都借給被告1000元，被告向我借了5次，每次都是100 0 元等語，顯不相符。而證人於警詢陳述自己如何向被告購 買毒品之過程，並無刻意規避，又警詢係一問一答，詢答意 旨陳述明確條理清楚，證人身體及心理狀況並無異常，所供 述向被告購買毒品之時間、地點、金額等過程明確（見99年 度偵字第19388 號卷第11頁），且於檢察官訊問時未曾指稱 警詢有遭到非法取供或陳述錯誤之情形，綜認其於警詢時並 未遭受任何外力壓迫，所述係出於其自由意志，較無於原審 陳述時來自被告同庭在場之壓力，應認其先前於警詢所為陳 述，具有較可信之特別情況，且證人於警詢時供述如何與被 告約定販賣甲基安非他命之時間、地點等細節證述詳盡，為 證明被告犯罪事實存否所必要，應有證據能力。被告及其辯 護人僅泛謂證人之警詢筆錄為審判外之陳述，沒有證據能力 乙節，無可採憑。
二、本判決所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、 物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表 示無意見而不予爭執（見本院卷第42頁、第55頁背面至第56 頁），且迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌相 關證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，前述證人於 審判外之陳述及相關證據資料，依刑事訴訟法第159條之5之 規定，均有證據能力。
肆、實體部分
一、被告被訴販賣甲基安非他命（無罪）部分：（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項及第301條第1 項，分別定有明文。次按認定
不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實 之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據 而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年 上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號 判例意旨參照）。
（二）檢察官認被告涉有販賣甲基安非他命罪嫌，無非係以：證 人邱春義於警詢、檢察官訊問時之證詞為主要論據。訊據 被告則堅詞否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：邱春 義沒有跟我買過毒品，他有借過我錢，我有還他，我忘記 借過幾次，每次借1000元至5000元不等等語。（三）經查：證人邱春義於警詢證稱：從98年11月中旬在台北縣 中和市○○路一家大潤發賣場外面向被告買甲基安非他命 1小包，價值1000元，第2次是於99年2 月份同在大潤發賣 場外面向被告買甲基安非他命，第3、4次依序是於99年3 、5月份在同上地點向被告買甲基安非他命，第5次是於99 年6 月25日亦同上開地點交易，都是被告親自交易，伊沒 與被告一起施用過毒品（見99年度偵字第19388 號卷第11 頁）；於檢察官訊問時證稱：從98年開始跟被告買甲基安 非他命，前後約5 次左右，不記得具體交易時間，約一、 兩個月就跟他買一次，我都是打他的門號0000000000號電 話給他，然後約在我家附近的大潤發交易，只有這一次約 在他家樓下，（問：為何阮勝鴻說他沒有賣你毒品，只有 請你施用過？）我們有現金交易，每次都是一手交錢一手 交貨，只有為警查獲這次是我現金不夠，我有問他，他說 有，可以賣我（見99年度偵字第19388 號卷第98頁）；嗣 於原審審理時翻異前詞改稱：在99年7月7日以前有5 次被 告在伊家樓下拿甲基安非他命給伊，伊家是在中和「大潤 發賣場」樓下。這5次有交付被告1,000元，但被告是跟伊 借錢，每次伊都借給被告1,000 元等語（見原審卷第48至 51頁），顯然就交付現金1,000 元之原因為何，於審理中
改稱均為借貸關係，但前後5 次向被告拿取甲基安非他命 時，於每次交付現金1,000 元等主要事實則屬一致。惟以 施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其 真實性；良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人 ，況法律復規定施用毒品者其供出來源，因而破獲者，得 減輕其刑，其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不 實之陳述之可能，自不足以保證其供述無失真之虞。尤以 販賣毒品罪之罪責非輕，在別無及其他積極證據佐證下， 徒以施用毒品者個人之供述來認定販賣毒品犯行，豈不謂 僅靠證人單方面陳述購買毒品之次數，即可入人於罪，因 此施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可 指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得 據以對他人為不利之認定。其所補強者，固非以事實之全 部為必要，然仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具 有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一 般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實，例如雙 方約定購毒之通訊監察錄音譯文即屬之。查本件公訴意旨 所載被告販賣毒品甲基安非他命之證據，僅有證人邱春義 個人之證述。又現場扣得疑似甲基安非他命之白色晶體1 大包（毛重35.5公克，送鑑編號A1）、1小包（毛重1公克 ，送鑑編號A2），均檢出第二級毒品甲基安非他命（Meth amph etamine）成分，且其中前者1大包之純度約97%，總 純質淨重約33.52公克，有內政部警政署刑事警察局99年7 月21日刑鑑字第09900095614 號鑑定書在卷可按（見99年 度偵字第19388號卷第120頁）；其純度雖高，但並無查扣 販賣甲基安非他命分裝時所需之電子磅秤、分裝袋等物， 自不能排除查扣之甲基安非他命亦為供被告個人所施用。 被告於警詢、檢察官訊問時、原審及本院堅詞否認販賣甲 基安非他命之情事（見99年度偵字第19388號卷第9、61頁 、原審卷第57頁、本院卷第41頁背面、第55頁背面），而 證人邱春義於警詢、檢察官訊問時之證詞，核與原審所證 迥異，而有前述瑕疵可指，即非無疑。且扣案之甲基安非 他命1大包（毛重35.5公克）、1小包（毛重1 公克），既 不能排除係供被告個人所施用，自難逕認與公訴意旨所指 被告販賣甲基安非他命有關連；復查無其他補強證據足認 被告有何販賣甲基安非他命之犯行，自不得遽入被告於罪 。本件既查無積極或補強證據，足使本院對於被告被訴販 賣甲基安非他命之犯行獲得確信，殊難形成被告確有販賣 甲基安非他命犯行之確切心證。公訴意旨所指被告此販賣 甲基安非他命之犯行，尚屬不能證明，自應為無罪之諭知
。
（四）原審以不能證明被告此部分犯罪，而為無罪之諭知，原無 不合。檢察官上訴意旨略以：⑴證人邱春義之上開證述內 容，僅就於每次交付現金1000元等主要事實，前後證述均 屬一致，參以證人與被告並無結怨，被告反而在99年7 月 初無償轉讓安非他命供證人施用，證人邱春義收受被告之 好處，豈有為不利於被告陳述之可能，是證人之證詞並無 瑕疵可指。⑵又按違反毒品危害防制條例第10條之罪者， 檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，如 認觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為 不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者 ，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間 為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不 得逾1 年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴 之處分，毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第1項定 有明文。證人邱春義因本件施用第二級毒品案件，經臺灣 板橋地方法院99年度毒聲字第1212號裁定送勒戒處所觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官於99年11月15日99年度毒偵字第5614號為 不起訴處分確定。故不管證人是否有供出毒品來源，證人 邱春義並無毒品危害防制條例第17條第1 項之減輕或免除 其刑之誘因，難認其所為之證詞有為邀輕典，而為不利於 被告不實陳述之可能。⑶又99年7月7日下午5 時55分許， 為警持搜索票至被告位於新北市○○區○○街212之3號執 行搜索，當場扣得之甲基安非他命總毛重達36.5公克，另 有分裝杓3 支扣案，非僅能證明供被告所施用，更可以證 明係被告販賣所用，足以補強證人邱春義證詞，原審以尚 無補強證據，而為被告無罪之判決，容有誤會等語。惟被 告始終否認販賣甲基安非他命之犯行，又扣案甲基安非他 命1大包（毛重35.5公克）、1小包（毛重1 公克）數量非 鉅，不足佐證被告即有起訴之販賣甲基安非他命之犯行， 此外，並無積極證據足以證明被告確有販賣甲基安非他命 之犯行，檢察官之上訴固非有據，惟原判決就販賣甲基安 非他命部分，既認不成立犯罪，被告持有甲基安非他命之 行為，即非低度行為而被販賣行為所吸收，就此持有甲基 安非他命之行為即應另為審理，竟未就起訴事實所載之持 有甲基安非他命行為予以裁判，即有疏漏，自應由本院將 原判決關於販賣甲基安非他命部分予以撤銷改判，並就此 被告被訴販賣甲基安非他命部分，為無罪之諭知，且就被 訴持有甲基安非他命部分，併為裁判。
二、被告被訴持有甲基安非他命（免訴）部分：（一）按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者， 應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確 定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定， 不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於 實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者， 對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種事實係因審 判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實， 依刑事訴訟法第267 條規定，本應予以審判，故其確定判 決之既判力自應及於全部之犯罪事實（最高法院32年上字 第2578號判例參照）。縱令後之起訴事實較之確定判決之 事實有減縮或擴張之情形，仍不失為同一案件（最高法院 30年上字第2244號判例參照）。
（二）公訴意旨認警方在99年7月7日下午，在被告上開住處查獲 扣案甲基安非他命1大包（毛重35.5公克）、1小包（毛重 1 公克）為被告所持有之犯罪事實，迭據被告於本院審理 時坦認不諱（見本院卷第56頁背面）；而上開為警扣得之 白色晶體1大包及1小包，經送請內政部警政署刑事警察局 鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分（總毛重36.18 公克 、總淨重34.56公克，純度約97%，總純質淨重約33.52 公 克），已如前述，被告之自白核與事實相符，堪以採信。（三）惟被告於本案查獲時，另涉嫌於99年7月7日凌晨某時許， 在臺北縣中和市○○街212之3號4 樓住處，分別以針筒注 射方式施用海洛因，及以玻璃球燒烤吸食方式施用甲基安 非他命各1 次之犯行，業經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察 官以99年度毒偵字第890、891、892、893號提起公訴，經 臺灣宜蘭地方法院審理結果，以100年3月2日100年度訴字 第45號判決施用第二級毒品罪，量處有期徒刑陸月，並就 扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重34.86公克 ）均沒收銷燬之，扣案之吸食器1 組、分裝杓參支及大型 透明夾鍊袋2 個均沒收，復於判決理由中敘明：被告非法 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為（持有上開甲基 安非他命2包，係99年7月7日下午5時55分許為警持搜索票 ，在臺北縣中和市○○街212之3號4 樓住處查獲扣案）， 為其進而施用之高度行為所吸收，不另論罪等語，並已於 100年3月22日確定在案，有起訴書、刑事判決書及本院被 告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第52至53頁、第18頁背 面）。按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事 訴訟法第302條第1款定有明文，此為訴訟法上之一事不再 理原則，同一事實已經判決確定者，就確定判決所認定事
實之全部，均應為判決確定效力所及，如再行起訴，即應 諭知免訴判決，以免違反一事不再理原則。本案查獲被告 於99年7月7日下午5時55分許在住處持有之甲基安非他命1 大包、1小包（見99年度偵字第19388號卷第8 頁背面）， 既與上開確定判決之犯罪行為、時間、扣案毒品種類、數 量俱屬相同，應屬同一案件無訛，既經判決確定，揆之上 開說明，就此部分自應諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
刑事第二十四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 陳恆寬
法 官 張惠立
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳珮茹
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日