臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1677號
上 訴 人
即 被 告 林順寶
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會楊閔翔律師
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院10
0 年度訴字第355 號，中華民國100 年4 月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第2274號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林順寶犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。 事 實
一、林順寶於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院 以88年度毒聲字第5580號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後 ，因認有繼續施用毒品傾向，復由臺灣板橋地方法院以88年 度毒聲字第6052號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90 年5 月5 日出所，該次施用毒品犯行併經臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第403 號為不起訴處分確定 ；另於93年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年 度訴字第130 號判決判處有期徒刑6 月確定；又於93年間因 槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度 訴字第288 號判決判處有期徒刑1 年、併科罰金新臺幣（下 同）1 千元確定，前揭2 案所處徒刑部分，經臺灣板橋地方 法院以93年度聲字第1096號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確 定，於94年8 月31日執行徒刑完畢（接續執行上揭所處罰金 刑之易服勞役迄94年9 月2 日執行完畢出監）；再於95年間 因竊盜案，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第2352號判決 判處有期徒刑5 月確定，95年9 月22日易科罰金執行完畢； 另於96年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度 訴字第4347號判決判處有期徒刑9 月確定；又於96年間因施 用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第4354號判 決判處有期徒刑7 月確定，前揭2 案所處徒刑，嗣經臺灣板 橋地方法院以97年度聲字第2819號裁定應執行有期徒刑1 年 2 月確定，併與其於97年間因用毒品案件，經臺灣板橋地方 法院以97年度訴字第3611號判決所判處確定之有期徒刑8 月 、4 月，定應執行有期徒刑10月接續執行後，於99年4 月20 日縮刑期滿。
二、詎林順寶猶不知悛悔，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意 ，於99年12月23日17時10分日沒後之夜間17時40分至17時50 分左右，見新北市三重區（改制前為臺北縣三重市○○○○
街196 號4 樓屋內未點燈，似無人在家，認有機可乘，以不 詳方式開啟（未破壞門鎖）黃東和位於上址住處大門入內， 四處查看有無人在屋內，擬行竊財物，以不詳工具（無證據 足認係屬足以危害人之生命、身體、健康安全，可供兇器使 用之器械）開啟挖扳主臥室木質房門喇叭鎖旁之木板（尚未 毀壞該門扇或喇叭鎖），入內搜尋財物未果，接續開啟黃東 和女兒房間木質房門，入內目視搜尋財物未見值錢物品，旋 出；期間持置於主臥室手電筒照明，嗣將手電筒放置廚房內 ，未幾，適屋主黃東和自外返回上址住處，林順寶察覺此情 ，匆忙間不知如何是好，即躺臥於客廳沙發上佯裝休息，持 抱枕遮住臉部，圖阻黃東和認出其臉部輪廓報警指認，黃東 和初誤為其外甥與之開玩笑，輕呼其外甥名，未見回應，黃 東和查覺有異，要求躺臥在沙發，持抱枕摀蓋臉部林順寶起 身，林順寶因係用施用毒品列管人口，並懼黃東和認其行竊 將之逮送法辦遭警採尿，旋起身於上址四處閃躲，以防止黃 東和逮捕並看清其臉部後報警指認，嗣林順寶跪地以未竊得 物品為由，懇求黃東和放其離開，黃東和未允並為觀看林順 寶臉部輪廓，兩人遂在上址屋內廚房前走道展開掙脫、拉扯 ，嗣林順寶不敵，致其掙脫逃離不成，詎為脫免逮捕，反萌 殺人犯意，瞬間於短暫掙脫黃東和之拉扯，旋轉身往廚房拾 起菜刀，持之接續猛力砍向黃東和臉部、頸部，經黃東和閃 奪，並以雙手分別架住林順寶左右手手腕，林順寶因而無從 施展全力，惟黃東和仍受有臉部裂傷1 ×0.4 ×1 公分、鼻 部裂傷8 ×0.5 ×1 公分及4 ×0.2 ×0.3 公分、頸部裂傷 10×1 ×1 公分、右手裂傷5 ×0.5 ×0.5 公分、鼻部軟骨 斷裂等傷害。林順寶以此方式當場施強暴於黃東和，致其難 以抗拒。黃東和恐遭不測，強忍住傷痛出手搶奪菜刀，雙方 持續拉扯纏鬥至廚房旁廁所，再拉扯、纏鬥至廚房，致黃東 和再受有左第二腳趾裂傷0.5 ×0.2 ×0.2 公分、右足踝傷 口1 ×1 ×0.1 公分等傷害。林順寶於拉扯過程右眼眉骨處 、左手小指亦受有傷害，迨經黃東和奮力奪取菜刀制伏林順 寶，然林順寶仍趁黃東和鬆手之際逃離現場後，沿新北市○ ○區○○路至三重區三德公園廁所洗滌身上血跡，黃東和則 經送醫急救並接受傷口縫合手術，99年12月24日住院迨至99 年12月26日出院。嗣員警據報到場處理且查訪案發現場附近 之居民有關本案竊嫌之情形，因林順寶前曾居住新北市三重 區○○○街一帶，民眾且指認案發當日曾見林順寶身有血跡 出現案發現場附近之異狀，員警因已悉林順寶涉有前開犯嫌 ，乃調閱林順寶之口卡相片，於99年12月24日0 時45分許， 在黃東和就診之馬偕紀念醫院淡水分院提供予黃東和辨識，
黃東和指認林順寶即為前開犯嫌，員警於100 年1 月5 日20 時許，在新北市○○區○○路4 段274 巷口查獲林順寶，對 林順寶採集唾液棉棒，將之送驗後，與案發後員警在黃東和 前址住處大門木門上採集血跡棉棒所檢出一混合之DNA－STR 型別，經研判為黃東和及林順寶型別之混合，另在案發當時 採自黃東和上址住處外之龍門路地面、三德公園前道路上、 三德公園廁所走道旁牆壁上、三德公園廁所洗手盆上等之血 跡棉棒亦檢出同一男性之DNA－STR型別，與林順寶之DNA－S TR型別相同，另林順寶為警查獲時所著球鞋鞋底紋亦與員警 在黃東和前址住處主臥室及黃東和女兒臥室進門地板上灰塵 鞋印相類似，始偵悉上情。
三、案經黃東和訴由新北市政府警察局（改制前為臺北縣政府警 察局）三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後 起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人黃東和於警詢時之供述部分：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條定有明文； 查證人黃東和在警詢中之陳述係屬於刑事訴訟法第159 條所 規定之審判外之言詞陳述，且經被告林順寶及辯護人爭執該 等陳述之證據能力，依前揭規定，無證據能力。二、證人黃東和於檢察官訊問時之結證部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，至同法第248 條第1 項前段規定，檢察官「訊問 證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指 「如被告在場者」始發生「被告得親自詰問」之情形，又同 法條第2 項前段雖規定「預料證人、鑑定人於審判時不能訊 問者，應命被告在場」惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定 人於被告前不能自由陳述者，不在此限」，故依現行法，並 未明文規定檢察官必須使被告在場，始得訊問證人、鑑定人 ，自不發生在偵查中應經反對詰問之問題，此與在審判中應 經交互詰問者不同。從而，被告以外之人在檢察官偵查時依 法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依 刑事訴訟法第165 條第1 項規定合法調查者，即有證據能力 （最高法院98年度台上字第5265號判決要旨參照）。證人黃 東和於偵查中向檢察官所為陳述，業經具結擔保其所述實在 ，且查無任何「顯有不可信之情況」存在，依據上開說明， 證人黃東和於偵查中經具結後所為證言，自得為證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項 分別定有明文。除上述外，本判決下列所引用之被告以外之 人於審判外之陳述（包含人證與文書證據、物證等證據）， 檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議 （見本院卷第53、83至84頁），本院審酌上開證據資料製作 時之情況，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，或 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依諸前 開說明，認前揭證據資料有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告林順寶就其於上揭事實欄所述時地，在告 訴人即被害人黃東和上址住處內，與黃東和發生拉扯，嗣黃 東和受有如事實欄所述之傷害，被告趁隙逃離現場之事實坦 承不諱，惟矢口否認有何竊盜未遂因脫免逮捕而當場施以強 暴之準強盜，暨殺人未遂犯犯行，辯稱：案發前吃太太鄭嘉 文戒毒的藥，頭腦迷迷糊糊的，以為是到了家裡，才走進去 休息睡覺，沒有翻動別人家中的東西，無竊盜犯意與行為， 黃東和進來之後，就抓住我，當時我和黃東和是近身拉扯， 他一直打我，我拿菜刀的用意是讓他不要接近我、不要再打 我，他要搶我的刀，我亂揮才不小心傷到他，但我無殺他意 思云云。並提出仁德聯合診所開具其妻鄭嘉文患有藥物成癮 症合併焦慮失眠之診斷證明書為憑，證明其當時有服用該戒 毒藥物意思不清云云。辯護人則為被告辯稱：被告固有侵入 黃東和之住處，但未達著手行竊之階段，且原審判決亦未說 明被告有何行竊之意圖，再者黃東和雖受有上述傷害，惟此 係因被告央求黃東和讓其離去，黃東和不從，且欲看清被告 臉部，兩人發生拉扯、扭打，被告始轉向廚房拿起菜刀欲嚇 阻，因而傷及黃東和，被告與黃東和並無宿怨，實無殺害黃 東和之意圖云云。經查：
㈠被告就其於上揭時、地，在告訴人黃東和上址住處內，與黃 東和發生拉扯、扭打、纏鬥，嗣黃東和受有上述之傷害，被 告於黃東和鬆手之際，趁隙逃離現場後，沿新北市○○區○ ○路至三德公園廁所洗滌身上血跡，黃東和則經送醫急救並 接受傷口縫合手術，99年12月24日住院迨至99年12月26日出 院，員警據報到場處理且查訪案發現場附近之居民有關本案
犯嫌之情形，因被告前曾居住新北市三重區○○○街一帶， 民眾且指認案發當日曾見被告身有血跡出現案發現場附近之 異狀，員警因已悉被告涉有前開犯嫌，乃調閱被告之口卡相 片並於99年12月24日0 時45分許，前往黃東和就診之馬偕紀 念醫院淡水分院提供予黃東和辨識，黃東和亦指認被告即為 前開竊嫌，員警乃於100 年1 月5 日20時許，在新北市○○ 區○○路4 段274 巷口查獲被告，並對被告採集唾液棉棒， 將之送驗後，與案發後員警在黃東和前址住處大門木門上採 集血跡棉棒所檢出一混合之DNA－STR型別，經研判為黃東和 及被告型別之混合，另在案發當時，採自黃東和上址住處外 之龍門路地面、三德公園前道路上、三德公園廁所走道旁牆 壁上、三德公園廁所洗手盆上等之血跡棉棒，亦檢出同一男 性之DNA－STR型別，與被告之DNA－STR型別相同。另被告為 警查獲時所著球鞋之鞋底紋，與員警在黃東和前址住處主臥 室及黃東和女兒臥室進門地板上灰塵鞋印相類似等情，亦據 被告坦認在卷，復經證人即被害人黃東和於檢察官偵訊及原 審證述綦詳，並有馬偕紀念醫院淡水分院出具之診斷證明書 、新北市政府警察局三重分局長泰派出所受理刑事案件報案 三聯單、受理各類案件紀錄表、相片影像資料查詢結果、新 北市政府警察局100 年1 月14日北警鑑字第1000007867號鑑 驗書、新北市政府警察局三重分局100 年1 月31日新北警重 刑字第1000004402號函所附現場勘察報告、相片、勘察採證 同意書、臺灣板橋地方法院檢察署公務電話紀錄在卷可稽， 此部分事實堪以認定（見100 年度偵字第2274號卷〈下偵查 卷〉第15至18、56至59、90至154 、160 頁）。 ㈡被告雖辯稱：案發當時當時吃太太鄭嘉文戒毒的藥，頭腦迷 迷糊糊的，以為是到了家裡，才走進去休息睡覺，沒有翻動 屋內人家的東西，無竊盜犯意與行為云云，並提出仁德聯合 診所所開具其妻鄭嘉文患有藥物成癮症合併焦慮失眠之診斷 證明書為憑。辯護人則辯稱：被告之行為尚未竊盜著手階段 云云。惟查：
1.告訴人黃東和上址住處之鐵門係關門後即上鎖，未用鑰匙無 法開啟，入門玄關處所設電燈的開關，設於屋內往廚房之走 道處的烘碗機後方，無法輕易看見，然案發當時由原本未開 啟之狀態遭打開，其主臥室木質房門喇叭鎖旁之木板於本案 案發後甚至發生遭人以不詳工具挖扳而破損，及其女兒房間 木質門亦遭開啟。而黃東和發現被告後要求其起身，拿開遮 住臉龐之抱枕，以明晰其臉部特徵，被告惟恐遭逮送警，一 度跪求稱沒有拿東西，要求告訴人放其離開，告訴人未允之 ，兩人旋拉扯、掙脫，被告為求脫免逮捕，旋轉身往廚房拿
起菜刀，猛力揮砍告訴人臉部、頸部等重要脆弱部位，致告 訴人受有上述傷害難以抗拒。未幾，告訴人恐遭不測強忍傷 痛，與被告持續纏鬥於廚房、廁所間，致受有前揭傷害，嗣 告訴人自被告手中奪取菜刀，被告則趁告訴人鬆手之際逃離 現場等情，業據告訴人黃東和於原審以證人身分接受詰問結 證明確（見原審卷第49至71頁）。另外，被告為警查獲時所 著球鞋鞋底紋亦與員警在黃東和上址住處主臥室及黃東和女 兒臥室進門地板上灰塵鞋印相類似，而黃東和上址住處主臥 室木質房門喇叭鎖旁之木板，於本案案發後確有遭人以不詳 工具挖扳破損之痕跡等情，亦有新北市政府警察局三重分局 100 年1 月31日新北警重刑字第1000004402號函檢附現場勘 察報告、相片、勘察採證同意書等可稽（見偵查卷第90、91 至143 頁），且告訴人之女兒臥室進門地板上灰塵（現場圖 標示R2、照片編號48、49、50，見偵查卷第109 頁背面、第 110 頁），及主臥室進門地板上灰塵（現場圖標示主臥室， 照片編號54、55、56，見偵查卷第111 頁正、背面），經採 集灰塵鞋印送請比對結果，確為被告所穿鞋子鞋印，並有被 告所穿鞋子及鞋印放大照片足徵（見偵查卷第140 頁正、背 面）；而告訴人上址住處主臥室木質房門喇叭鎖旁之木板於 本案案發後確有遭人以不詳工具挖扳破損之痕跡，亦有放大 照片在卷可憑（照片編號65、66、67、68、69、70、71，見 偵查卷第114 至115 頁）。苟被告所辯其本案行為當時，意 識不清，不知自己在做什麼云云屬實，其何以能以不詳方法 大費周章開啟黃東和上址住處已上鎖之鐵門後入內？復在入 門玄關往廚房走道處之烘碗機後方找到電燈開燈，開啟玄關 處電燈？以不詳工具挖扳主臥室木質房門喇叭鎖旁之木板， 而開啟該門入內？復將原置於主臥室之手電筒攜帶廚房，甚 而在黃東和之主臥室、黃東和女兒臥室進門地板上均留下鞋 印？甚且在其遭告訴人發現後，一度跪求稱沒有拿東西，希 望告訴人讓其離開？且被告於菜刀遭告訴人奪取後，於告訴 人短暫鬆手之際，即趁隙逃逸，並前往至三德公園洗手台， 清洗其身上血跡，以免遭人發覺報警，嗣並自行返家等情以 觀，被告當時對外界事理了解及判斷顯與一般人無異。又告 訴人住處主臥室內入口處及告訴人女兒臥室入口處均採得被 告犯案當時穿著鞋印，被告甚且開啟上址大門入門後玄關至 廚房間走道隱藏於烘碗機後方之走道燈開開，且將原置於主 臥室內手電筒亦遭被告攜至廚房，復參酌，被告於警詢中供 認進入該屋內大約10至20分鐘左右，屋主返回家中等語（見 偵查卷第9 頁背面），足見被告入內後已四處搜尋財物，並 曾進入告訴人及其女兒臥室內搜尋財物無訛。而案發當日即
99年12月23日之日沒時刻為17時10分，有偵查卷附之2010年 日出日沒時刻表可稽（見偵查卷第161 頁），而本件案發時 間為99年12月23日18時00分，亦有前揭新北市政府警察局三 重分局長泰派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件 紀錄表，證人即被害人黃東和且於檢察官偵訊時證述：本案 是99年12月23日晚上6 點回家後發現木門被打開等語（見偵 查卷第75頁）。凡此各情，俱徵被告為本案犯行當時，係於 99年12月23日17時10分日沒後之夜間17時40分至17時50分左 右，在意識清楚的情況下，基於竊盜犯意，進入黃東和前址 住處後10至20分鐘左右，並著手於搜尋財物之竊盜犯行，未 幾，經黃東和於同日18時許返家時發現，咸無疑義。參之告 訴人主臥室及其女兒臥室房門均遭被告開啟，甚且在上開臥 房內入門處地板灰塵採到被告穿著鞋子之鞋印，被告更將走 道間燈開啟及原置於主臥室內之手電筒攜至廚房，足見被告 已著手搜尋財物，其搜尋財物目的即為行竊有價值之物品， 被告有不法意圖甚明，否則何以需有上揭種種行為。 2.證人即被告配偶鄭嘉文固於原審證稱：被告於案發前因有吃 一包毒品戒斷藥，沒有力氣需要人家攙扶，一定要有人看顧 ，完全沒有意識，連講什麼話，做出什麼樣的事情都不知道 云云。然查，告訴人上址住處鐵門關上即第一道鎖上鎖，苟 如證人鄭嘉文所稱：案發當日被告吃了其看醫師所取回戒毒 藥一包沒有意識云云，則鄭嘉文何以於案發當日騎乘機車搭 載被告，於途中（被告於警詢時供稱：下車新北市三重區○ ○○路與龍門路口等語，見偵查卷第9 頁背面）即讓被告獨 自一人下車，而無慮被告可能發生危險？再者，鄭嘉文於原 審證稱：不知被告下車地點云云（見原審卷第45頁正背面） ，但被告卻知悉在其在三重區○○○路與龍門路口下車，依 證人供述被告吃了一包戒毒藥物完全沒有意識，則其何以知 悉鄭嘉文讓其下車處，而意識清楚之鄭嘉文反而不知，豈不 悖於常理？復酌以，鄭嘉文於原審證稱：案發當日被告自與 其居住於三重區○○街280 幾號2 樓（按即鄭嘉文不確定當 時住居門牌號碼）騎乘機車出發，後來被告下車，我自己騎 機車去買東西，再回到被告下車處，已未看見被告，故先行 騎乘機車回家，後來被告自己回家時，我看見他手上有血， 問他為什麼流血，他也說不清楚云云（見偵查卷第44頁背面 、第45頁背面），然查三重區○○街與案發地點河邊北街， 尚有一段距離，苟鄭嘉文所述被告案發前吃了一包其所有之 戒毒藥品意識不清，沒有力氣需人攙扶云云，被告何以能獨 自一人回家，顯悖情逆理。況被告於原審供稱：案發當時我 住在太太鄭嘉文位於三重區○○路○ 段117 巷4 號家裡云云
（見原審卷第20頁背面），就渠二人居住處所，相互齟齬。 再者，被告於警詢供稱：案發前鄭嘉文騎機車是要載我到三 重區○○○路河堤邊走走云云（見偵查卷第111 頁），證人 鄭嘉文卻證稱：當時是要去買東西云云（見原審卷第44頁背 面），兩人對於案發前究共乘機車欲前往何處？做何事？兩 人供述亦枘鑿不入。遑論被告於侵入告訴人家中行竊時，尚 知央求告訴人放其離去，未獲應允，即進而與告訴人拉扯、 掙脫、纏鬥，趁機持菜刀砍殺告訴人，並於逃離現場後至三 重區三德公園廁所洗手台清洗血跡，足徵其行為與一般正常 人之舉止毫無差異，其案發當時對於外界事理判斷與一般人 無異，換言之，其行為時之精神並無障礙，無致其辨識行為 違法之能力或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形。復 酌以，證人鄭嘉文與被告為夫妻關係，情屬至親，自難期為 客觀真實之陳述，而被告行為時之意識，對外界事理判斷力 並無減低，業如前述。證人鄭嘉文證詞顯係曲意迴護被告之 詞，洵難資為有利於被告之認定。另被告提出仁德聯合診所 開具其妻鄭嘉文患有藥物成癮症合併焦慮失眠之診斷證明書 ，亦僅證明該藥物服用之副作用情形，然服用藥物後，所產 生副作用，常因個人對於藥物之敏感性、接納性、體質不同 ，而異其副作用情狀，然無證據證明被告於案發前確有服用 該戒毒藥物，故該診斷證明書亦難執為被告有利認定。 3.按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸 認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即 應認與竊盜之著手行為相當（最高法院84年度台上字第4341 號判決要旨參照）。被告辯稱：其無行竊意圖云云。辯護人 辯稱：被告之行為尚未達竊盜著手階段云云。然查，被告於 夜間進入告訴人上址住處，四處探查是否確無人在家，並先 後進入主臥室、告訴人女兒臥室，期間將原置於主臥室之手 電筒攜至廚房等情，詳如前述。復參以，被告自承進入10至 20分鐘後告訴人始返家，則被告進入上址後，非但用眼睛搜 尋財物，更進入上開兩臥室內找尋財物，縱其所欲物色之財 物尚未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行 為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密 接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行，自應成立刑法第32 1 條第2 項、第1 項第1 款於夜間侵入住宅竊盜罪之未遂犯 ，是被告及辯護人所稱與事實不符，尚難憑採。另在案發現 場主臥室衣櫃、告訴人女兒臥室內桌上筆電、告訴人兒子臥 室衣櫃上所採得指紋，經送比對結果：在告訴人女兒臥室內 桌上筆電、告訴人兒子臥室衣櫃上所採得指紋，與內政部警 政署刑事警察局（下稱刑事警察局）檔存特定對象林順寶指
紋卡不符，其餘現場所採集指紋因紋線欠清晰、特徵點不足 無法比對，有刑事警察局100 年1 月7 日刑紋字第10000011 01號鑑定書在卷足按（見本院卷第73頁）。惟被告已入內著 手搜尋財物，業如前述，雖該等現場位置所採得指紋未比對 出與被告相符指紋，是此指紋比對結果，亦僅能證明被告尚 未翻動該等物品，或未留下明確指紋所致，無法解免被告前 述加重竊盜未遂犯行之成立，辯護人辯稱：被告之行為尚未 達行竊著手之階段云云，容有誤會。另辯護人復辯稱：告訴 人報案時間係下午5 時47分，依被告所述，其侵入告訴人家 中1 、20分鐘後，告訴人才回家，當告訴人發現被告後，兩 人爭執10至20分鐘，以此推斷被告侵入告訴人家中的時間應 該是下午5 點10分之前云云。然查，告訴人於99年12月24日 5 時47分許報案，而本件案發之時間係99年12月23日18時許 ，除據告訴人證述在卷外（見原審卷第50頁），並有新北市 政府警察局三重分局長泰派出所受理刑事報案三聯單在卷足 稽（見偵查卷第15頁），該刑事報案三聯單所載：受理時間 99年12月24日5 時47分許，受理方式：電話報案，發生時間 ：99年12月23日18時許等情明確，足見辯護人將案發第二天 上午5 時47分許之報案時間，誤認為案發當日下午5 時47分 許，故辯護人此部分所稱顯與事實不符，尚難憑採。 4.另證人黃東和於檢察官偵訊時固證稱：被告拿走1 支大陸山 寨版IPHONE手機，且原要拿走我太太（吳麗敏）房內的1 桶 5 0 元硬幣等語（見偵查卷第76頁），然於原審證稱：大陸 山寨版IPHONE手機是我太太在用，是我太太說案發後就找不 到了，我太太懷疑可能是被告拿走的，至於那1 桶50元硬幣 在案發後，從原本放在主臥室床旁邊，換到主臥室電視架上 面，也是我太太告訴我的，我自己沒有看到等語（見原審卷 第60至61頁），證人即告訴人配偶吳麗敏則於原審證稱：我 不確定大陸山寨版I PHONE 手機是不是被告拿走的，至於那 之桶50元硬幣，在我回去的時候，因為鑑識組已經進去過了 ，就拿到房間的另外一個櫃子上，我不知道是不是他們拿下 來採指紋等語（見原審卷第108 至112 頁），則本案即乏具 體積極事證可認被告確有竊得大陸山寨版I PHONE 手機1 支 、黃東和前址住處內之一桶50元硬幣，應認被告僅屬竊盜未 遂，公訴意旨認被告已竊得大陸製仿I Phone 手機1 支得手 ，且正欲將裝有50元硬幣之存錢桶一桶帶離上址，而認被告 已竊盜既遂云云，即有誤會。又員警於案發後至現場勘查， 雖於告訴人上址住處2 、3 樓轉角平台發現沾血剪刀1 支， 此有上揭偵查卷附之新北市政府警察局三重分局100 年1 月 31日新北警重刑字第1000004402號函所附現場勘查報告、相
片（見偵查卷第126 頁背面）在卷可參，而前揭沾血剪刀及 沾血剪刀上血跡轉移棉棒經鑑定後，該沾血剪刀上血跡轉移 棉棒檢出一男性之DNA－STR型別，與被害人黃東和之DNA－S TR型別相同，沾血剪刀上採樣血跡所檢出之男性DNA－STR型 別亦與被害人黃東和相符等情，則有原審卷附之新北市政府 警察局刑事鑑識中心100 年3 月28日職務報告暨所附北警鑑 字第1000049106號鑑驗書可參，證人吳麗敏則於原審證稱： 前開沾血剪刀是我家的剪刀，已經生鏽很久，沒有丟掉，案 發時原置放於廚房的架子上等語（見原審卷第113 頁背面、 第114 頁），公訴人因於蒞庭時稱被告本案行竊當時，有進 入黃東和前址住處後，在廚房拿取該剪刀，持之挖扳主臥室 上鎖之喇叭門鎖旁之木板，嗣於行竊後，逃離現場時，掉落 於黃東和前址住處2 、3 樓轉角平台等語，即認被告本案犯 行，有攜帶兇器犯之的加重情形；然該沾血剪刀上握把處面 積小且布滿灰塵，未採得足資比對指紋，有前揭新北市政府 警察局刑事鑑識中心警務正陳福振100 年3 月28日職務報告 可參，而以該沾血剪刀係在黃東和前址住處2 、3 樓轉角平 台發現，該發現沾血剪刀陳列處之2 、3 樓轉角平台，在沾 血剪刀旁地面尚有多滴血滴，此有偵查卷附之相片可稽（見 偵查卷第126 頁正、背面），證人黃東和且於原審證稱：沒 有印象前開沾血剪刀是家中的，亦未見被告於本案犯行當時 有拿出該剪刀等語（見原審卷第114 頁），被告則否認曾持 前開沾血剪刀挖扳黃東和前址住處主臥室房門，亦未將之從 黃東和住處攜出而掉落於黃東和前址住處2 、3 樓轉角平台 等語在卷，則該沾血剪刀既未採驗得被告指紋，而剪刀上雖 驗得被害人黃東和之血跡，然該發現沾血剪刀陳列處之2 、 3 樓轉角平台，在沾血剪刀旁地面，既尚有多滴血滴，則無 法遽行排除該沾血剪刀，是他人所有於案發前即遭棄置於黃 東和前址住處2 、3 樓轉角平台處，嗣因案發後被告及被害 人黃東和先後負傷經過該處時，黃東和之血跡沿途滴落而有 部分沾黏於該剪刀所致，是公訴人蒞庭時雖認被告為本案竊 盜犯行時，具有攜帶兇器即前開沾血剪刀之加重要件，尚難 遽採，併此敘明。
㈢被告另辯稱：告訴人所受刀傷係兩人搶奪菜刀過程中所受之 傷害，其並未因脫免逮捕而持菜刀砍殺告訴人云云；辯護人 則辯稱：被告拿菜刀係欲嚇阻黃東和，因而傷及黃東和，被 告與黃東和並無宿怨，實無殺害黃東和之意圖云云。經查： 1.被告於行竊犯行遭發現後，有為脫免逮捕施強暴之行為： ⑴被告於其竊盜犯行遭告訴人發現後，其與告訴人間之互動情 形，經證人即告訴人黃東和於原審證稱：我進去的時候只有
門口的燈（即樓梯間的燈）打開而已，燈光照不進屋內，所 以屋內的燈是沒開燈的狀態，我餘光看到怎麼有一個人腳收 起來躺在（客廳）貴妃椅蓋住臉，我以為是我妹妹的兒子在 跟我開玩笑，因為他很活潑，時常跟我開玩笑，我去撥他的 抱枕，他就是不敢讓我看到他的臉，我就覺得不對，問你是 誰，他不敢出聲音抱枕蓋住臉跟我一直迴旋，結果跑到我兒 子的房間門口時，他把抱枕丟在曬衣間的前面，跑到走道在 儲藏室（與廚房相鄰）這邊跪著，跟我說他沒有拿東西，跪 著叫我放他走，我抓他說你起來講話，他就不起來，臉就是 不敢讓我看到，眼睛吊著半個臉，我只有看到他半邊的臉， 因為他是跪著，我說你起來講話，而他就怕我看到他的臉， 我就很生氣，因為他不起來，所以，我就跟他拉扯，因為我 安全帽都是放在鞋櫃的上面，他跟我這樣迴旋一直扭打，扭 打到儲藏室門口，他跪在那邊的時候，我順勢拿安全帽，他 跪著跟我講說他沒有跟我拿東西叫我放他走，而我聽到他說 他沒有拿我家的東西這句話，我就大概知道他是小偷，知道 他是小偷之後，我就是要看他的臉，看他臉的目的要看他長 什麼樣子，就是要抓他的意思，我當時的想法就是說，你讓 我看你的臉，我放你走沒關係，不想跟他正面衝突，可是事 後我會去報警，把他抓出來，他是跪著也是這樣半張臉看我 ，而我是要看他的整張臉，我說你起來再講，但他不起來我 就又跟他拉扯，拉扯後我就是拿安全帽砸他，我們就開始扭 打，還在扭打的時候安全帽就掉了，因為我近身跟他這樣在 打的時候，安全帽沒有作用了，因為我們都是近身在扭打， 我兩隻手沒有在顧安全帽，所以安全帽自然就放掉，可能就 是在扭打的時候放掉的，扭打後他就轉身，因為他是背對廚 房，他一轉身我就知道他要去拿刀了，我要抓他的時候抓不 住，因為他穿很鬆的外套抓不住，我們身高也差不多一樣高 ，我知道他要去拿刀了，結果他轉身拿到刀就直接從我臉上 砍過去，第1 刀就從眼睛這邊劃過去，鼻梁被他割斷，我在 廚房就受4 刀了，因為在廁所是扭打，送到醫院後我才知道 我脖子也被殺1 刀，臉2 刀，手部1 刀，然後就是差零點幾 公分就深到動脈，我所有的傷勢，都是在他一轉身進去廚房 拿到刀連續揮砍來的，搶到刀的時候，已經一路從廚房打到 廁所，再打回廚房，然後再一路雙方扭打，從廁所打出來的 時候，差不多在廚房那邊把刀子奪回來，我就把他壓制住， 我把他卡在微波爐旁邊，一手抓著他，一手拿著刀頂著他腹 部，他的受傷就是我在廚房那邊開始跟他扭打，打到廁所， 可能是我廁所的玻璃杯破掉他去割到，我跟他扭打10幾分鐘 ，將近20分鐘，安全帽當時我沒有拿著，丟掉了，我在廁所
跟他打出來的時候，他的刀子被我反搶過來，我就把他頂在 微波爐旁邊，他說他流很多血叫我放他走，我說我也流很多 血，因為臉上流的血熱熱的，所以我知道我流很多血，我跟 他講說現在刀子在我手上，我現在要刮你脖子刺你心臟都可 以，可是我不要，我只是要看他的臉，他不讓我看，也看不 清楚，他說放他走，我說怎麼讓你走？他說我先到廁所裡面 去，然後他再自己離開，我說我也在流血，跟他說你就站著 ，我要看他的臉，他不讓我看，也看不清楚，結果我手鬆掉 他馬上就跑掉了，他刀子被我搶回來的時候我就不讓他走了 ，因為我已經受傷了，我就是要等我家人趕快回來幫我報警 ，我是把他架住不讓他走，那時候我手一鬆掉他就跑了，是 我不小心手鬆掉，不是我有意要讓他跑的等語（見原審卷第 51至53頁、第71頁背面），足見黃東和於發現被告竊盜犯行 時，被告係先跪求黃東和放其離去，而此際黃東和雖不欲與 被告正面衝突，僅擬將之拉起站立確認面容後，即讓被告先 行離去，再報警由警進行追緝逮捕，即黃東和斯時尚無逮捕 被告之意思，然因被告仍不肯讓黃東和看清其面目，黃東和 遂出力拉扯被告，二方相持之下，被告竟掙脫黃東和，奔往 廚房持起菜刀揮砍黃東和，嗣經黃東和奮力相搏始制伏被告 ，並擬將之送警究辦，然被告仍趁隙逃逸，堪認黃東和於被 告堅持不讓其看清面目，乃至互相拉扯，進而相互奪刀之際 ，黃東和已有逮捕被告之意思及舉動，被告主觀上亦有為達 脫免逮捕之目的而當場施以持菜刀揮砍黃東和時施強暴之準 強盜行為甚明，辯護人辯稱：被告所為不構成加重準強盜罪 ，尚難憑採。
⑵按刑法第329 條準強盜罪雖未如刑法第328 條強盜罪之規定 ，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件 予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、 脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法方 與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，司 法院釋字第630 號解釋理由書及最高法院96年度台上字第69 18號判決要旨揭示甚明。又刑法第329 條之準強盜罪，將竊 盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場 施以強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而 取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、 脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連 接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並 非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此 等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復 因取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀
上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻 無二致，而得予以相同之評價，故擬制為強盜行為，是行為 人在實行竊盜、搶奪之際，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪 證，而當場對於被害人施用強暴、脅迫手段，其主觀惡性已 經表現於外，倘客觀上已致被害人當下難以抗拒，即應成立 準強盜罪，予以嚴懲，易言之，並不以至使被害人陷於完全 不能抗拒之地步為必要，否則準強盜與真強盜即無何差異， 殊非立法本旨，至於被害人在當下難以抗拒之後，復因其他 緣由，出手抵抗，甚或最後反制成功，要屬另事，不能以此 後情，逆斷被害人未達難以抗拒之程度（最高法院96年度台 上字第6918號判決要旨參照）。查本案被告係持堅硬鋒利之 菜刀往告訴人臉、頸等部位揮砍，雖經告訴人閃躲、抵抗， 然仍受有上述傷害，可知被告當時攻擊之部位係屬人體要害 ，且其所施之力道亦非輕微，證人黃東和更於原審證稱：我 的傷勢都是正面臉部，尤其是臉部和頸部，而我的腳趾和腳 踝裂傷是打到踩傷的，被告去廚房拿菜刀朝我臉上揮砍下去 時，我覺得他的力量是刀刀致命，是連續一直揮砍，都往我 臉部揮砍，集中揮砍臉部，沒有揮砍腹部或腿部，當時感覺 他揮砍了很多刀，事後才知道是四刀，揮砍的動作是開始扭 打時才停止，醫生說差零點幾厘米就傷到動脈，如果傷到動