臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1563號
上 訴 人
即 被 告 NANTAYOT .
選任辯護人 張金盛律師(法扶)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院99年度訴字第2226號，中華民國100 年4月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院99年度偵字第6381號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
NANTAYOT PHRAIWAN 犯如附表所示之伍罪，各處如附表所示之刑及保安處分。應執行有期徒刑陸年，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、NANTAYOT PHRAIWAN （中文姓名：巴萬，下稱巴萬）為來臺 工作之泰國籍人，係在址設臺北縣土城市（現改制為新北市 土城區，以下同）中州路30巷1 號之「國森企業股份有限公 司」（下稱國森公司）任職，其明知甲基安非他命係毒品危 害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得非法 持有、販賣，竟分別基於意圖營利之犯意，先後於如附表所 示之時間，在其位於臺北縣土城市○○路24巷13號1 樓之國 森公司員工宿舍房間內，販賣第二級毒品甲基安非他命予同 為泰國籍，且同在國森公司工作之同事WICHASI CHANON （ 中文姓名：加龍，下稱加龍）及SANGSIRAM PHAIBUN （中文 姓名：拍彭，下稱拍彭）2人共計5次（各次交易價格、數量 、對象詳如附表所示）。嗣於99年1 月20日19時30分許，在 國森公司址設臺北縣土城市○○路30巷1 號之工廠內（起訴 書誤載為「國森公司宿舍」）為警循線查獲。
二、案經臺北縣（現改制為新北市）政府警察局中和第二分局移 請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人加龍（WICHASI CHANON）業於99年6月4日搭機離臺，迄 今滯留國外，此有其入出境資訊連結作業1 份（見原審卷第 42頁）在卷可考，其目前所在不明，本院無法傳喚，而證人 加龍於警詢時，係由引進其來臺之仲介管理公司（鎵興國際 股份有限公司）指派翻譯人員張正順全程陪同，且證人加龍 於偵訊時亦未曾提及其於警詢時有何遭到不當取供之情形， 足認其於警詢中所為之陳述，係出於自由意志，並無受到強
暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。本院審酌本件乃證人 加龍先於警詢時，指證其有向被告購買甲基安非他命之情事 ，警方方才就此詢問被告，而經被告肯認，足見證人加龍上 開警詢未受外力干擾，亦無事後謀串情事，就案發經過為完 整之陳述，具有較可信之特別情況。且證人加龍嗣於偵查中 翻異，其目前所在又不明，上開於警詢之證述乃證明被告犯 罪事實存否所必要。況被告及辯護人業經原審就證據能力為 調查後，明知證人加龍於警詢時之陳述屬傳聞證據，猶於本 院準備程序時同意證人加龍於警詢時之陳述有證據能力（見 本院卷第36頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院 審酌上開警詢製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第 159條之5規定，具有證據能力。
㈡按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之 5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或 依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項）， 但當事 人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具 有證據能力而為說明。除上開證人加龍於警詢陳述之證據能 力，業經本院說明如前以外，本院認定本件事實所引用之被 告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯 護人於本院準備程序及審判期日中對本院所引用之相關卷證 ，均同意有證據能力（見本院卷第36頁反面至第38頁），迄 至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴 訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依 刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之前開人證 及文書證據，均有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告巴萬於警詢及本院審理時均坦承不 諱（見偵查卷第3頁，本院卷第35頁、第54頁）， 核與證人 加龍（WICHASI CHANON）於警詢時及證人拍彭（SANGSIRAM PHAIBUM）於原審中分別證述情節相符（見偵查卷第8頁、第 10頁，原審卷第92頁至第94頁），並有證人加龍及拍彭指認 被告照片、證人加龍為警採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應 之濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局中和第二分局毒品 案犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表在卷可稽（見偵查卷第12頁 、第13頁，第46頁至第47頁），堪認被告上開任意性自白與 事實相符，應可採信，足資為論罪科刑之基礎。是本件事證 明確，被告上開5 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均
堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後予以販賣， 其持有第二級毒品之低度行為，應分別為其後販賣第二級毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為各該犯行，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。再按毒品危害防制條例 第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪 ，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其 刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之 司法警察（官）自白在內。又自白係對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構 成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院 99年度台上字第5731號判決意旨參照）。被告所犯5 次販賣 第二級毒品罪，於警詢中及本院審理時中均自白犯罪，依照 前揭規定，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕 其刑。另辯護人為被告辯護以：㈠被告本案5 次犯行應成立 接續犯，或請斟酌想像競合犯之法理，依裁判上一罪予以量 刑；㈡本案與被告所涉另件販賣第二級毒品案件（被告因於 99年1月17日20時許，在其所居住之國森公司宿舍內，以500 元販賣甲基安非他命1包予同事格風，經原審法院以99 年度 訴字第441號判處有期徒刑3年7月確定，下稱另案） 為同一 案件，另案起訴繫屬在先，本案不應另行起訴云云。惟按所 謂想像競合犯，係指刑法第55條前段所定「一行為而觸犯數 罪名」之情形而言。次按如數行為於同時同地或密切接近之 時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法 院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查本件被告係分別 於不同時間販賣甲基安非他命予證人加龍或拍彭，其所為上 開5 次販賣甲基安非他命之行為，在時間差距上，可以分開 ，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪 ，顯非屬接續犯或想像競合犯，而係犯意各別、犯行獨立， 應予分論併罰，與另案亦非同一案件，是辯護人上開所辯尚 不足採。另檢察官起訴書雖記載被告本案5 次販賣第二級毒 品之行為屬接續犯，為實質上一罪，惟公訴人已於原審審理 時提出補充理由書，將起訴書上開接續犯之記載更正為「被 告巴萬上開（5 次販賣甲基安非他命）犯行，其犯意各別， 應予分論併罰」（見原審卷第53頁正、背面），附此敘明。
四、原審認被告犯行罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查 ：㈠被告於本院審理時自白犯罪，原審未及審酌，而未適用 毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，容有未 合。㈡保安處分於裁判時併宣告之，刑法第96條前段定有明 文。又宣告多數保安處分，其中有驅逐出境者，得僅就驅逐 出境執行之，為保安處分執行法第4條之1 第1項第11款所明 定。從而如認被告所犯數罪均合於諭知保安處分之驅逐出境 之規定者，自應於各該罪刑後分別併予宣告，於裁判確定後 ，依上開規定執行之，方屬適法（最高法院98年度台上字第 6020號判決要旨參照）。本件原判決並未逐一於各該罪刑後 宣告驅逐出境，即遽就被告所犯各罪刑，定其應執行之刑， 才一併諭知驅逐出境之保安處分，揆之上開說明，自屬於法 有違。被告上訴主張應適用接續犯、想像競合犯云云，非有 理由，然其於本院審理時自白犯罪，請求適用前開規定減輕 其刑，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被 告貪圖不法利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助 長施用毒品惡習，危害他人身心健康甚大，且有危害社會安 全之虞，行為實有不當，惟念其所販賣之第二級毒品數量非 鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、所獲利益、犯後已有悔 過之具體表現等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳如 附表所示），並定其應執行之刑，以資懲儆。又被告係泰國 籍人，此有外勞居留資料查詢—明細內容顯示畫面、被告護 照影本各1 紙（見偵查卷第16至17頁）在卷可考，其於我國 犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，爰依刑法第95條之規定， 於上開各罪刑後諭知刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。被 告販賣第二級毒品甲基安非他命予加龍、拍彭所得之價金共 計2600元，係其犯販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未經扣 案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至警方於查獲 本案時，雖自被告宿舍房間內扣得吸食器1 組、殘渣袋14個 、分裝杓（吸管）3 支、分裝袋23個等物，惟被告否認該等 物品與其販賣甲基安非他命之行為相關，公訴人亦未提出任 何證據證明該等物品與被告上開販賣第二級毒品之犯行有關 ，爰不於本案為沒收或沒收銷燬之宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第95條，判決如主文。本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王泰元
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────────────────────────┐
│附表： │
├──┬──────┬────┬────┬────┬─────────────┬────────────┤
│編號│販賣時間 │販賣對象│毒品品項│所犯罪名│諭知之刑 │ │
│ │ │ │及價額（│ │ │諭知之保安處分 │
│ │ │ │新臺幣）│ │ │ │
├──┼──────┼────┼────┼────┼─────────────┼────────────┤
│ 一 │98年12月中旬│加龍 │第二級毒│販賣第二│處有期徒刑參年捌月，未扣案│於刑之執行完畢或赦免後，│
│ │某日 │ │品甲基安│級毒品。│之販賣第二級毒品所得新臺幣│驅逐出境。 │
│ │ │ │非他命1 │ │伍佰元沒收，如全部或一部不│ │
│ │ │ │包（重量│ │能沒收時，以其財產抵償之。│ │
│ │ │ │不詳），│ │ │ │
│ │ │ │價額500 │ │ │ │
│ │ │ │元 │ │ │ │
├──┼──────┼────┼────┼────┼─────────────┼────────────┤
│ 二 │98年12月中旬│拍彭 │第二級毒│販賣第二│處有期徒刑參年捌月，未扣案│於刑之執行完畢或赦免後，│
│ │某日 │ │品甲基安│級毒品。│之販賣第二級毒品所得新臺幣│驅逐出境。 │
│ │ │ │非他命1 │ │參佰元沒收，如全部或一部不│ │
│ │ │ │包（重量│ │能沒收時，以其財產抵償之。│ │
│ │ │ │不詳），│ │ │ │
│ │ │ │價額300 │ │ │ │
│ │ │ │元 │ │ │ │
├──┼──────┼────┼────┼────┼─────────────┼────────────┤
│ 三 │98年12月下旬│拍彭 │第二級毒│販賣第二│處有期徒刑參年捌月，未扣案│於刑之執行完畢或赦免後，│
│ │某日 │ │品甲基安│級毒品。│之販賣第二級毒品所得新臺幣│驅逐出境。 │
│ │ │ │非他命1 │ │參佰元沒收，如全部或一部不│ │
│ │ │ │包（重量│ │能沒收時，以其財產抵償之。│ │
│ │ │ │不詳），│ │ │ │
│ │ │ │價額300 │ │ │ │
│ │ │ │元 │ │ │ │
├──┼──────┼────┼────┼────┼─────────────┼────────────┤
│ 四 │99年1月上旬 │加龍 │第二級毒│販賣第二│處有期徒刑參年拾月，未扣案│於刑之執行完畢或赦免後，│
│ │（起訴書誤載│ │品甲基安│級毒品。│之販賣第二級毒品所得新臺幣│驅逐出境。 │
│ │為「中旬」）│ │非他命1 │ │壹仟元沒收，如全部或一部不│ │
│ │某日 │ │包（重量│ │能沒收時，以其財產抵償之。│ │
│ │ │ │不詳），│ │ │ │
│ │ │ │價額1000│ │ │ │
│ │ │ │元 │ │ │ │
├──┼──────┼────┼────┼────┼─────────────┼────────────┤
│ 五 │99年1月18日 │加龍 │第二級毒│販賣第二│處有期徒刑參年捌月，未扣案│於刑之執行完畢或赦免後，│
│ │17時30分 │ │品甲基安│級毒品。│之販賣第二級毒品所得新臺幣│驅逐出境。 │
│ │ │ │非他命1 │ │伍佰元沒收，如全部或一部不│ │
│ │ │ │包（重量│ │能沒收時，以其財產抵償之。│ │
│ │ │ │不詳），│ │ │ │
│ │ │ │價額500 │ │ │ │
│ │ │ │元 │ │ │ │
└──┴──────┴────┴────┴────┴─────────────┴────────────┘