臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1540號
上 訴 人
即 被 告 吳泳泉
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99
年度訴字第1055號，中華民國100 年4 月7 日第一審判決（追加
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第22222 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳泳泉前於民國96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋 地方法院於96年12月31日，以96年度簡字第8114號判決判處 有期徒刑5 月，於97年2 月5 日確定，並於98年4 月2 日易 科罰金執行完畢（構成累犯）。詎其猶不知惕勵，因某真實 姓名年籍不詳、綽號「勇哥」之成年男子（下稱「勇哥」） 得知吳泳泉具有製造第二級毒品甲基安非他命之技術，即邀 約與之合作製造甲基安非他命，約定若成功製造出成品，即 支付該甲基安非他命販售所得利潤之百分之20作為報酬，吳 泳泉因失業缺錢，遂應允為之。「勇哥」旋邀其友人郭栢堅 、劉勇成（其二人所涉犯行由原審另案審理）共同參與。而 吳泳泉、郭栢堅及劉勇成均明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、製造，因貪圖 報酬，竟均仍與「勇哥」基於製造第二級毒品甲基安非他命 之犯意聯絡，推由郭栢堅先行覓妥位於桃園縣龜山鄉○○路 ○ 段600 號之獨棟式5 層樓房屋作為製造第二級毒品甲基安 非他命之場所，再偕同其不知情之女友黃曉眉出面以黃曉眉 名義承租該屋，復由「勇哥」出資訂購內含第四級毒品假麻 黃（Pseudoephedrine ）成分之舒鼻寧錠，及乙醇、乙醚 、丙酮、鹽酸、醋酸、硫酸鋇、醋酸鈉、氯化鈀（俗稱鈀金 ）、二氯甲烷、氫氧化鈉等用以製造第二級毒品甲基安非他 命之原料及化學藥劑，並出資令吳泳泉購妥塑膠瓶、塑膠盤 、塑膠盆、塑膠桶、磁盤、托盤、漏斗、玻璃蒸餾瓶、高壓 氣瓶、增壓電動馬達、過濾器、攪拌鐵棍等用以製造第二級 毒品甲基安非他命之器具，或由「勇哥」親自運送、或由「 勇哥」囑吳泳泉將上開製毒工具運送至上址屋內，劉勇成則 自備其所有NOKIA 廠牌之行動電話1 具（內含晶片卡1 張， 即如附表三編號19所示之物）作為其等聯繫製毒相關事宜之 用，並依郭栢堅指示至該址陪同吳泳泉，俟吳泳泉製作出含 甲基安非他命之滷水後，靜觀毒品結晶過程並回報郭栢堅知
悉，而「勇哥」、郭栢堅則不定時至上址租屋處查看，且議 定吳泳泉如有製造完成結晶之甲基安非他命成品，「勇哥」 、郭栢堅將與劉勇成共同負責分裝。吳泳泉、劉勇成即自98 年8 月2 日起，在上址屋內著手製造第二級毒品甲基安非他 命，而吳泳泉製造甲基安非他命之步驟為：先將含假麻黃 成分之舒鼻寧錠溶解於水中，以漏斗過濾，加入鹼水攪拌至 白色粉末出現，再以漏斗將水濾乾，將鹽酸倒入白色粉末， 結晶完成後即製成麻黃素；繼將麻黃素泡入氯仿，加入強酸 、乙醚，以生成白色粉末，再以丙銅洗淨、晾乾白色粉末， 最後將該白色粉末加入水、醋酸、鹽酸、醋酸鈉、硫酸鋇、 鈀金等物，並灌入氫氣形成滷水，加入鹼即可固化為結晶體 ，並因而製造完成如附表一所示含第二級毒品甲基安非他命 成分之液體。嗣於98年8 月8 日晚上7 時20分許，為警在上 址1 樓門前發現劉勇成形跡可疑，經劉勇成同意帶同警方入 內搜索而當場查獲，並扣得如附表一所示之含有甲基安非他 命成分之液體；如附表二所示，為供製造第二級毒品甲基安 非他命所用之內含第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃成分 之液體、晶體、潮溼狀物質、藥錠（假麻黃驗前純質淨重 20公克以上）；「勇哥」、劉勇成等人所有，供其等犯本件 製造第二級毒品罪所用如附表三所示之製造第二級毒品甲基 安非他命過程所需之器具、化學藥劑，及與本件犯罪無涉如 附表四所示之物。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未 聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述 或非供述證據，因檢察官、被告吳泳泉及其指定辯護人已於
本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第54-55 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上 開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。貳、認定上訴人即被告犯罪事實所憑之證據及理由：一、被告吳泳泉對其於上揭時、地著手製造第二級毒品甲基安非 他命之事實，迭於檢察官訊問及原審、本院審理時均坦白承 認（見99年度偵字第22222 號卷第25至26頁，原審卷第104 頁背面、第118 至120 頁背面、第152 頁、本院卷第55頁） ，並核與證人即同案共犯劉勇成於檢察官訊問時結證述：阿 泉（按即被告吳泳泉）在上址5 樓製作安非他命，阿泉製作 好安非他命滷水後會用塑膠盆裝好端到2 樓，而郭栢堅要伊 去該處看滷水有無結晶等情一致（見98年度偵字第17411 號 卷第77頁、第126 至127 頁），且經證人即查獲同案共犯劉 勇成之警員陳正雄於檢察官訊問時就本案查獲之經過情形結 證述甚詳（見98年度偵字第17411 號卷第93至94頁），此外 ，復有桃園縣政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表暨扣押物品清單（見98年度偵字第17411 號卷第45至 51頁、第239 至243 頁）；桃園縣政府警察局99年11月18日 桃警鑑字第0990096920號函檢附之現場勘察報告暨現場照片 126 幀（見原審卷第15至93頁）；內政部警政署刑事警察局 98年9 月8 日刑紋字第0980123514號鑑驗書（見98年度偵字 第17411 號卷第105 至107 頁）；房屋租賃契約書（見98年 度偵字第17411 號卷第54至56頁）各1 件附卷可稽，及上開 如附表一所示之含有甲基安非他命成分之液體；如附表二所 示，為供製造第二級毒品甲基安非他命所用之內含第四級毒 品即毒品先驅原料假麻黃成分之液體、晶體、潮溼狀物質 、藥錠（假麻黃驗前純質淨重20公克以上）；「勇哥」、 劉勇成等人所有，供其等犯本件製造第二級毒品罪所用如附 表三所示之製造第二級毒品甲基安非他命過程所需之器具、 化學藥劑扣案可資佐證。而扣案如附表一、二、三所示之物 ，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，其鑑定結果詳如各 該附表「備註」欄所示，亦有該局98年11月26日刑鑑字第09 80111865號鑑定書在卷可按（見98年度偵字第17411 號卷第 229 至235 頁），足認被告上開任意性之自白核與事實相符 ，堪以採信。
二、被告雖辯稱：扣案如附表一所示含甲基安非他命成分之液體 並非伊所作成，而係伊綽號「阿忠」的友人交給伊後，伊帶 回上址租屋處，且伊本件所為製造毒品犯行應該是未遂云云
，惟查：
（一）被告於檢察官訊問時業坦認：伊有在桃園縣龜山鄉○○路 ○ 段600 號5 樓製毒，製完毒品的滷水伊會搬到樓下，劉 勇成在該處顧滷水等語在卷（見年度偵字第22222 號卷第 25至26頁），核與證人劉勇成所證述：阿泉在上址5 樓製 作安非他命，阿泉製作好安非他命滷水後會用塑膠盆裝好 端到2 樓，扣案鑑驗出甲基安非他命成分的深褐色液體確 實是吳泳泉從5 樓拿下來給伊看的等情並無未合（見98年 度偵字第17411 號卷第77頁、第126 至127 頁，原審卷第 125 頁背面），復佐以扣案如附表一編號2 所示之深褐色 液體為警察查獲時即係以磁盤盛裝置於2 樓右側近廚房門 口之流理檯上，亦有現場照片2 張及原審辦理刑事案件電 話記錄查詢表2 紙在卷可按（見原審卷第60頁、第143 至 144 頁），益徵證人劉勇成上開證述應屬非虛。再參酌被 告於原審審理時供承：伊知道製作安非他命的方法，即先 將麻黃錠溶解於水中，以漏斗過濾，加入鹼水攪拌至白色 粉末出現，再以漏斗將水濾乾，將鹽酸倒入白色粉末，結 晶完成後即製成麻黃素；繼將麻黃素泡入氯仿，加入強酸 、乙醚，以生成白色粉末，再以丙銅洗淨、晾乾白色粉末 ，最後將該白色粉末加入水、醋酸、鹽酸、醋酸鈉、硫酸 鋇、鈀金等物，並灌入氫氣形成滷水，加入鹼等待3 至5 天即可固化為結晶體等語明確（見原審卷第118 頁），顯 見被告對於甲基安非他命之製造過程，知之甚詳，其於偵 訊中既坦認曾將在上址5 樓所製完毒品之滷水搬至樓下， 自堪認扣案如附表一所示含有甲基安非他命成分之液體， 均為其在該址5 樓所製造之滷水。況被告於本院準備程序 供稱：阿忠是伊的朋友，他跟伊是用電話聯絡，阿忠的聯 絡電話伊忘記了。伊不知道阿忠的真實姓名，也不知道他 住那裡，阿忠交給伊這些東西的時候沒有人看到，伊忘記 他是在那裡把這些東西交給伊的等語（見本院卷第36頁反 面），亦無法提出相關事證以供本院查證，自不得僅以被 告上開所供即逕為其有利之認定。執此，被告所辯上開液 體係自他處攜回，非由其製造云云，應屬事後卸責之詞， 不足採信。
（二）按毒品危害防制條例之制定，旨在防制毒品危害，維護國 民身心健康，對於具有成癮性、濫用性及對社會危害性之 麻醉藥品與其製劑及影響精神物質與其製品，予以管制， 並區分其等級及品項，就製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、轉讓、施用、持有，乃至非法使人施用及引誘他人 施用各級毒品之行為，分別明定其處罰。甲基安非他命為
毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒 品，係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程序製成氯假 麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分 之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將 生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命 ，就製造過程而言，氫化反應程序所產生之滷水，已含有 甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製 造既遂。至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結 晶體，以提高純度及方便施用，如謂須俟完成純化結晶步 驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學 反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之 一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨（最高 法院著有94年度台上字第6196號、96年度台上字第2875號 、96年度台上字第2712號、99年度台上字第2375號、100 年度台上字第1918號判決意旨足資參照）。是就製造第二 級毒品甲基安非他命而言，犯罪嫌疑人於產製過程中，如 已製造出含有甲基安非他命成分之液態物質，而處於隨時 可供淬取使用該毒品之狀態，即應認其製造之行為已達既 遂之階段，甲基安非他命水溶液續入產物純化階段，僅係 去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用， 倘若須俟完成純化結晶步驟，始為既遂，非惟與甲基安非 他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，亦混淆製造毒 品既遂與提高毒品交易價值之判斷，蓋使毒品可供施用， 提高市場接受度，為毒品製成後經濟價值之增益，而犯罪 既、未遂之判斷，本以犯罪構成要件要素是否實現為準， 經濟價值之增益、是否易於施用等情，既非毒品危害防制 條例製造毒品罪之法定構成要件要素，自與製造毒品既、 未遂之認定無關。查本案所扣得如附表一所示之液體均檢 出第二級毒品甲基安非他命成分，有上開內政部警政署刑 事警察局鑑定書在卷為憑（見98年度偵字第17411 號卷第 第234 頁至235 頁），足見該等液體均已完成甲基安非他 命製程中鹵化及氫化階段反應。又甲基安非他命已公認具 備成癮性、濫用性及對社會危害性，上開液體因均含甲基 安非他命成分，理論上若直接施用於人體，應可能產生欣 快及興奮等作用，則揆諸前揭最高法院判決意旨，上開扣 案含甲基安非他命成分之液體，既均屬甲基安非他命之製 成品，雖該液體尚未達純化結晶步驟，仍摻有雜質，惟被 告所為應認已達製造既遂之階段一節，亦可認定，從而， 被告辯以其所為上開犯行僅為未遂云云，即非可取。三、綜上所述，被告前開所持之辯解委無足取。本件事證明確，
被告上開製造第二級毒品既遂之犯行，足可認定，應依法論 科。
參、新舊法之比較與適用：
被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業於98年5 月20日修 正公布，並於98年11月20日施行。據此，本案應依刑法第 2 條第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。查被告行為時之 毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」；又行為時同條例第17條 規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項 前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第 8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪 ，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後則 規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯 第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」，是毒品危害防制條例第4 條第2 項修正後，得併科之罰 金刑雖有提高，惟如於偵查及審判中均自白者，則該罪之最 低本刑部分因修正後第17條第2 項規定「必減」，而減輕至 有期徒刑3 年6 月，經綜其全部罪刑而為比較之結果，應以 修正後即現行之規定對被告較為有利。是本件被告之犯行， 自應整體適用修正後即現行之毒品危害防制條例規定論處。肆、論罪科刑之依據：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法製造，被告著手製造甲基安非 他命，並已製成如附表一所示含有甲基安非他命成分之毒品 ，是核其所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項 之製造第二級毒品既遂罪。公訴意旨認被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂 罪，容有未當，惟此僅係犯罪階段認定有誤，不生變更起訴 法條之問題。被告製造第二級毒品甲基安非他命後，復進而 持有，其持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另 論罪。另被告於製毒過程中，持有如附表二所示純質淨重達 20公克以上之第四級毒品假麻黃之犯行，亦為上述製造第 二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告 與「勇哥」、郭栢堅、劉勇成間，就上開犯行有犯意之聯絡
及行為之分擔，應論以共同正犯。查被告前曾受如上揭事實 欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，此有本院被告前案紀 錄表1 份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，除就無期徒 刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 再98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2 項 關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或 審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害 之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳 細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係 指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法 院著有98年度台上字第6928號判決意旨可資參照），是被告 於偵查及審判中均自白被訴之製造第二級毒品犯行，僅否認 有製造既遂之情事，因既遂、未遂與否本應由法院依職權認 定，是其自白仍不失為自白，自應依修正後毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定減輕其刑。並依法先加後減之。二、沒收部分：
（一）扣案如附表一所示之物，均屬第二級毒品，均應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之，至鑑驗 耗損之第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬 。而盛裝、包裹上開甲基安非他命之塑膠瓶、磁盤等物， 雖經鑑定機關分別鑑秤其重量，然如附表一所示之物係液 體，無法完全與之析離，應整體視為查獲之第二級毒品， 均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷 燬之。
（二）扣案如附表二所示之物均檢出含第四級毒品即毒品先驅原 料假麻黃成分，而係供製造第二級毒品甲基安非他命之 用，詳如前述，則應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣 告沒收之。另盛裝上開第四級毒品之塑膠盤、塑膠盆、塑 膠瓶、塑膠桶等物，雖經鑑定機關分別鑑秤其重量，然如 附表二所示之物係液體、晶體、潮溼狀物質、藥錠，縱將 之自前開容器中倒出，仍難免留存第四級毒品而無法完全 與之析離，應整體視為第四級毒品，屬違禁物，亦應依刑 法第38條第1 項第1 款規定予以宣告沒收。
（三）扣案如附表三編號1 至18所示之物，係「勇哥」出資購買 而所有，且為供被告等人共同犯本件製造第二級毒品罪所 用之物，此經被告供明在卷（見原審卷第118 頁背面至11 9 頁背面）；扣案如附表三編號19所示之行動電話1 具（
含晶片卡1 張），則為共犯劉勇成所有，供其聯繫本件製 毒相關事宜所用之物，亦據共犯劉勇成供承明確（見原審 卷第124 頁背面）；扣案如附表三編號20所示之物，係由 「勇哥」出資購買之原料、化學藥劑，而供被告製造第二 級毒品甲基安非他命所用，即為共犯「勇哥」所有而供被 告等人犯本件製造第二級毒品罪所用之物，據上，扣案如 附表三編號1 至20所示之物，均應依共同正犯連帶責任之 原則，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告 所犯罪名項下宣告沒收之。
（四）末查，扣案如附表四所示之物，查無積極證據足以證明係 被告或「勇哥」所有，且為供被告等人犯本件製造第二級 毒品罪所用之物或因犯製造第二級毒品罪所得之物，亦核 與本件犯罪無涉，併均不宣告沒收，附此敘明。三、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用修正 後（原判決漏載）毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條 第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第 1 項但書、第11條、第28條、第47條第1 項，第38條第1 項 第1 款等規定為依據，並審酌被告正值壯年，不思正途，為 謀一己之私利，無視毒品對人身心健康戕害至深且鉅，且對 社會秩序危害甚大，竟共同製造第二級毒品甲基安非他命， 且依本案查獲之成品及半成品數量觀之，其所欲製成之毒品 數量非微，倘未即時查緝而流入市面，對國人身心健康及社 會治安危害甚鉅，兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好， 及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度與素行 等一切情狀，量處有期徒刑5 年。另就沒收部分說明：（一 ）扣案如附表一所示之物，經檢驗結果確含有第二級毒品甲 基安非他命成分，係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不論屬於犯人與否，均應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之，另送鑑驗 取樣耗損之部分則毋庸再諭知沒收銷燬。至於盛裝、包裹上 開甲基安非他命之塑膠瓶、磁盤等物，雖經鑑定機關分別鑑 秤其重量，然如附表一所示之物係液體，縱將之自前開容器 中倒出，仍難免有含第二級毒品甲基安非他命成分之液體殘 留而無法完全與之析離，應整體視為查獲之第二級毒品，均 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之 。（二）按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用 或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級
、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5 項 、第6 項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用 及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均 係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得 擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品 ，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例 第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有 第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三 、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為 ，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19 條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此 項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規 定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違 禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規 定沒收之（最高法院業著有95年度台上字第4358號、95年度 台上字第911 號、96年度台上字第728 號、99年度台上字第 3733號判決意旨闡釋甚明）。而附表二所示之物均檢出含第 四級毒品即毒品先驅原料假麻黃成分，既係供製造第二級 毒品甲基安非他命之用，則依上開最高法院判決意旨，自應 依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之。另盛裝上開 第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃之塑膠盤、塑膠盆、塑 膠瓶、塑膠桶、托盤、包裝布等物，雖經鑑定機關分別鑑秤 其重量，然附表二所示之物係液體、晶體、潮溼狀物質、藥 錠，縱將之自前開容器中倒出，仍難免有含第四級毒品即毒 品先驅原料假麻黃成分之液體、晶體、潮溼狀物質或粉末 殘留而無法完全與之析離，應整體視為第四級毒品，屬違禁 物，亦應依刑法第38條第1 項第1 款規定予以宣告沒收。（ 三）扣案如附表三編號1 至18所示之物，為真實姓名年籍不 詳、綽號「勇哥」之成年男子出資購買而所有，供本件被告 製造第二級毒品甲基安非他命所用之物，此經被告述明在卷 （見原審卷第118 頁背面至119 頁背面）；扣案如附表三編 號19所示之行動電話1 具，則為劉勇成所有，用以聯繫本件 製毒相關事宜之物，亦據同案共犯劉勇成供承屬實（見原審 卷第124 頁背面），而該行動電話內裝之晶片卡1 張，因行 動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出
租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給 消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門 號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉與消費 者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（參照最高法 院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決 意旨）；扣案如附表三編號20所示之物，雖未檢出第二級毒 品甲基安非他命及第四級毒品假麻黃之成分，惟既係由「 勇哥」出資購買原料、化學藥劑而由被告著手製造第二級毒 品甲基安非他命尚未成功萃取析出高純度假麻黃階段之物 質，以及盛裝該物質之塑膠瓶均係共犯「勇哥」所有而供本 件犯罪所用之物，是如附表三編號1 至20所示之物，均應依 共同正犯連帶責任之原則，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯罪名項下宣告沒收之。（四）至於如 附表四所示之物，經核與本件製造毒品犯行間尚無直接關聯 ，且無證據足證係被告或「勇哥」所有，亦難認係供本件製 造毒品犯行所用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。經核 原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告提起上 訴，仍執前詞，否認製造第二級毒品甲基安非他命犯行已達 既遂程度，指摘原判決不當云云，並無理由，詳如前述，應 予駁回；另被告不服原審判決又指稱原審量刑明顯過重云云 ，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權， 即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨 參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前 揭各項情狀，亦如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑 度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當 而構成應撤銷之事由可言。據此，被告上訴意旨此部分所指 ，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正後毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬─┬─┬─────────────┐
│編號│ 物品名稱 │單│數│ 備 註 │
│ │ │位│量│ │
├──┼───────┼─┼─┼─────────────┤
│ 1 │淺黃色液體 │瓶│2 │1.即99年度保字第1215號扣押│
│ │ │ │ │ 品清單編號40-1、40-2，如│
│ │ │ │ │ 現場照片編號124 所示（見│
│ │ │ │ │ 98年度偵字第17411 號卷第│
│ │ │ │ │ 240 頁，原審卷第92至93頁│
│ │ │ │ │ ）。 │
│ │ │ │ │2.驗前毛重1516.75 公克（包│
│ │ │ │ │ 裝塑膠瓶重173.28公克），│
│ │ │ │ │ 取樣32.93 公克鑑定用罄，│
│ │ │ │ │ 驗餘1310.54 公克，檢出微│
│ │ │ │ │ 量第二級毒品甲基安非他命│
│ │ │ │ │ 成分。 │
├──┼───────┼─┼─┼─────────────┤
│ 2 │磁盤內深褐色液│瓶│1 │1.即99年度保字第1215號扣押│
│ │體，送驗前經警│ │ │ 物品清單編號26-4，如現場│
│ │員倒入寶特瓶盛│ │ │ 照片編號60所示（見98年度│
│ │裝。 │ │ │ 偵字第17411 號卷第242 頁│
│ │ │ │ │ ，原審卷第60頁、第143 至│
│ │ │ │ │ 144 頁） │
│ │ │ │ │2.驗前毛重267.06公克（包裝│
│ │ │ │ │ 塑膠瓶重86.64 公克），取│
│ │ │ │ │ 樣17.86 公克鑑定用罄，驗│
│ │ │ │ │ 餘162.56公克，檢出第二級│
│ │ │ │ │ 毒品甲基安非他命成分，純│
│ │ │ │ │ 度約百分之16，驗前純質淨│
│ │ │ │ │ 重約28.86 公克。 │
└──┴───────┴─┴─┴─────────────┘
附表二：
┌──┬───────┬─┬─┬─────────────┐
│編號│ 物品名稱 │單│數│ 備 註 │
│ │ │位│量│ │
├──┼───────┼─┼─┼─────────────┤
│ 1 │淺褐色晶體 │盤│1 │1.即99年度保字第1215號扣押│
│ │ │ │ │ 物品清單編號5-1 ，如現場│
│ │ │ │ │ 照片編號25所示（見98年度│
│ │ │ │ │ 偵字第17411 號卷第241 頁│
│ │ │ │ │ ，原審卷第43頁）。 │
│ │ │ │ │2.驗前毛重663.30公克（包裝│
│ │ │ │ │ 塑膠盒重415.95公克），取│
│ │ │ │ │ 樣8.50公克鑑定用罄，驗餘│
│ │ │ │ │ 238.85公克，檢出第四級毒│
│ │ │ │ │ 品即毒品先驅原料假麻黃│
│ │ │ │ │ 成分，純度約百分之72，驗│
│ │ │ │ │ 前純質淨重約178.09公克。│
├──┼───────┼─┼─┼─────────────┤
│ 2 │黃色潮濕狀晶體│盆│1 │1.即99年度保字第1215號扣押│
│ │ │ │ │ 物品清單編號5-2 ，如現場│
│ │ │ │ │ 照片編號25所示（見98年度│
│ │ │ │ │ 偵字第17411 號卷第241 頁│
│ │ │ │ │ ，原審卷第43頁）。 │
│ │ │ │ │2.驗前毛重544.76公克（包裝│
│ │ │ │ │ 塑膠盒重276.26公克），取│
│ │ │ │ │ 樣6.11公克鑑定用罄，驗餘│
│ │ │ │ │ 262.39公克，檢出第四級毒│
│ │ │ │ │ 品即毒品先驅原料假麻黃│
│ │ │ │ │ 成分，純度約百分之85，驗│
│ │ │ │ │ 前純質淨重約228.22公克。│
├──┼───────┼─┼─┼─────────────┤
│ 3 │藍色托盤內黃色│瓶│1 │1.即99年保字第1215號扣押物│
│ │黏稠狀液體，送│ │ │ 品清單編號為26-3，如現場│
│ │驗前經警員倒入│ │ │ 照片編號59所示（見98年度│
│ │塑膠瓶盛裝 │ │ │ 偵字第17411 號卷第242 頁│
│ │ │ │ │ ，原審卷第60頁）。 │
│ │ │ │ │2.驗前毛重165.67公克（包裝│
│ │ │ │ │ 塑膠瓶重86.64 公克），取│
│ │ │ │ │ 樣14.69 公克鑑定用罄，驗│
│ │ │ │ │ 餘64.34 公克，檢出第四級│
│ │ │ │ │ 毒品即毒品先驅原料假麻黃│
│ │ │ │ │ 成分，純度約百分之49，│
│ │ │ │ │ 驗前純質淨重約38.72 公克│
│ │ │ │ │ 。 │
├──┼───────┼─┼─┼─────────────┤
│ 4 │紅色托盤內黃色│瓶│1 │1.即99年度保字第1215號扣押│
│ │液體，送驗前經│ │ │ 物品清單編號37，如現場照│
│ │警員倒入塑膠瓶│ │ │ 片編號114 所示（見98年度│
│ │盛裝 │ │ │ 偵字第17411 號卷第241 頁│
│ │ │ │ │ ，原審卷第87頁）。 │
│ │ │ │ │2.驗前毛重332.38公克（包裝│
│ │ │ │ │ 塑膠瓶重86.64 公克），取│
│ │ │ │ │ 樣18.72 公克鑑定用罄，驗│
│ │ │ │ │ 餘227.02公克，檢出第四級│