臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1529號
上 訴 人
即 被 告 張義德
選任辯護人 陳正旻律師
李韶生律師
上 訴 人
即 被 告 許秀婷
選任辯護人 方伯勳律師
李建慶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方
法院98年度訴字第4556號，中華民國100年3月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第26108號，及
追加起訴案號：同上署99年度蒞字第865號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於張義德犯如附表三所示之罪部分及許秀婷部分暨定執行刑，均撤銷。
張義德犯如附表三所示之罪，累犯，處刑及沒收如附表三宣告刑所示。
許秀婷共同犯如附表一所示之罪，均累犯，各處刑及沒收如附表一宣告刑所示，應執行有期徒刑拾年；扣案之電子磅秤貳台均沒收；未扣案販賣毒品所得共新臺幣參拾肆萬捌仟元與張義德連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與張義德之財產連帶抵償之；未扣案之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之SIM卡共柒枚與張義德連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與張義德連帶追徵其價額。
其他上訴駁回。
張義德上開撤銷改判部分所處之徒刑，與上訴駁回部分（即附表一、二部分）所處之徒刑，應執行有期徒刑拾玖年。 事 實
一、張義德、許秀婷為夫妻，張義德前因施用毒品案件，經法院 各判處有期徒刑1年、6月，並定應執行有期徒刑1年4月確定 ；嗣經減刑並裁定應執行有期徒刑8月，而於96年8月1日易 科罰金執行完畢。許秀婷前因施用毒品案件，經法院先後判 處有期徒刑6月、4月及4月確定；嗣經減刑並裁定應執行有 期徒刑6月，於96年9月4日易科罰金執行完畢。二、詎張義德、許秀婷猶不知悔改，明知第一、二級毒品海洛因 及甲基安非他命均不得持有及販賣，仍共同基於販賣第一級
毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，在如附 表一所示之時間及地點，以附表一所示之金錢及數量販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予林啟如、簡明 山以牟利。
三、張義德復單獨基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯意，在如附表二所示之時間及地點，以附表二 所示之金錢及數量販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命予簡明山以牟利。
四、張義德另基於未經許可寄藏具殺傷力之槍枝子彈之犯意，於 民國98年9月21日某時，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳 之綽號「瘋子」之成年男子處，受託寄放具殺傷力之仿雙管 霰彈槍製造之槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000）、具 殺傷力之口徑12GAUGE制式霰彈槍子彈13顆。隨後即將上揭 槍、彈藏放於其在桃園縣龜山鄉○○路○段601巷1弄15號4樓 居所內。嗣因張義德、許秀婷涉嫌毒品案件，經警於98年9 月23日21時（起訴書及原判決均誤載為同日23時）許，持臺 灣板橋地方法院核發之搜索票，前往渠等2人之上揭居所執 行搜索「一級毒品海洛因、二級毒品安非他命、吸食器、磅 秤、帳冊、行動電話、分裝袋等相關證物」時，張義德在有 偵查犯罪職權之警員發覺其上開寄藏槍枝及子彈犯行前，即 主動向在場之臺北縣（已改制為新北市）政府警察局汐止分 局警員陳耀堃坦承持有槍彈行為，並報繳其所持有之上揭仿 雙管霰彈槍製造之槍枝1支、口徑12GAUGE制式霰彈槍子彈13 顆，及為警扣得電子磅秤2台等物，進而接受本件裁判。五、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判 決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述 證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提 示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（詳 參本院100年6月8日準備程序筆錄），且迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，
尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據 ，應屬適當。
貳、實體方面
一、被告張義德部分：
㈠關於附表一、二所示販賣第一級與第二級毒品罪部分： ⒈被告張義德於附表一、二所示之時間及地點販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命予林啟如、簡明山等情， 業據上訴人即被告張義德迭於警詢、偵查、原審及本院審理 中坦承不諱，並有證人林啟如於警詢及偵查、簡明山於偵查 中證述（第26108號偵查卷第65至72、284至287、312至316 頁），及上開證人於原審審理時之證述在卷（原審卷第113 頁背面至第117頁背面）。復有臺灣士林地方法院98年度聲 監字第38、71、126、242號、98年度聲監續字第83、104、 144、259號通訊監察書，及被告張義德以門號0000000000號 、0000000000號、0000000000號等行動電話、林啟如所使用 之門號0000000000號、簡明山所使用之門號0000000000號等 行動電話之通訊監聽譯文（前揭偵查卷第151至265頁）；又 有臺灣板橋地方法院98年度聲搜字第2947號搜索票、臺北縣 政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願 受搜索同意書、搜索經過及結果陳報書、臺北縣政府警察局 汐止分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告書 、內政部警政署刑事警察局98年10月15日刑鑑字第09801364 94號鑑定書各1份，及現場與證物照片共45幀在卷。足徵被 告張義德前揭於偵審中之自白與事實相符，堪採為本案認定 犯罪事實之證據。
⒉又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲 利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思， 並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不 以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。而被告張義 德曾因毒品案件，經受有期徒刑宣告及執行之紀錄，有本院 被告前案紀錄表可憑，其對於海洛因、甲基安非他命等毒品 價格昂貴，取得不易，且毒品交易為政府檢警機關嚴予取締 之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以 言，倘無利可圖，被告又何需費心自甘承受重典，涉險販賣 第一級、第二級毒品？何況證人林啟如、簡明山與被告僅係 朋友，並非親故至交，苟無利得，被告豈甘冒被查緝法辦之 風險，供其等取得海洛因、甲基安非他命之理？職是，被告 張義德販賣第一級毒品海洛因及第二級甲基毒品安非他命確
有以營利之犯意，應堪認定。從而，被告張義德有附表一、 二所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 犯行，洵屬明確。
㈡關於附表三之寄藏具有傷力之槍枝及子彈罪部分： 訊據上訴人即被告張義德固承認於98年9月21日自綽號「瘋 子」之男子處收受仿雙管霰彈槍製造之槍枝1把、霰彈槍子 彈13顆等情，然否認有何寄藏具有殺傷力之霰彈槍1枝之犯 行，辯稱：前揭霰彈槍於伊友人交付伊時，有2個撞針，其 中1個壞掉，用強力膠黏著，另1個太短，伊曾去試過槍，沒 有辦法擊發子彈云云；另辯護人則為被告辯護稱：原鑑定機 關依檢視法及性能檢驗法作為鑑驗之方法，未經試射，實無 法判斷扣案之霰彈槍有無殺傷力等語。經查：
⒈扣案之上開槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑識科， 以「檢視法」、「性能檢驗法」、「試射法」實施鑑定，鑑 定結果為：一、送鑑霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000 ），認係仿雙管霰彈槍製造之槍枝，經檢視，金屬槍管已暢 通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 二、送鑑散彈槍子彈13顆，認均係口徑12GAUGE制式霰彈， 採樣4顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有前揭內政部 警政署刑事警察局98年10月22日刑鑑字第0980134588號鑑驗 書1份（前揭偵查卷第353頁）附卷可稽。
⒉又被告張義德及其辯護人雖以：扣案槍枝於鑑定時未經實際 試射，應無法擊發子彈，而不具殺傷力云云置辯。惟按鑑定 槍枝有無殺傷力，固以實際試射為佳，但亦非絕對不得採用 性能檢驗法或其他適當之方式為之，而刑事警察局為鑑定槍 枝有無殺傷力之專業機關，如該局鑑識人員本其專業知識， 依其以往鑑定所累積之經驗，以性能檢驗法實際操作、檢測 扣案槍枝之機械結構與機械性能，就每支槍枝之鑑驗結果逐 一記載說明，並已詳敘其認定扣案槍枝具有殺傷力之依據， 核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，所 得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，自堪 採信，不以實際試測為唯一方法（最高法院94年度臺上字第 7274號、94年度臺上字第4783號、95年度臺上字第261號、 97年度臺上字第3401號判決意旨參照）。而本案之扣案霰彈 槍，經內政部警政署刑事警察局鑑識科人員以檢視法及性能 檢驗法鑑驗結果，認金屬槍管已暢通，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力，已如前述。且原審法院再 向該局函詢關於該槍枝是否有被告所稱一側撞針損壞，一側 撞針太短，而無法擊發乙節，該局於99年3月25日以刑鑑字 第0990032424號函覆稱：送鑑雙管霰彈槍1把（槍枝管制編
號0000000000），經檢視，兩側擊發機構功能完整，且撞針 突出量正常，並無來函所稱『一側撞針損壞，一側撞針太短 ，而無法擊發』之情況，依現狀，扣案槍枝可供擊發適用子 彈使用，認具殺傷力等語明確（原審卷第85、86頁）。核其 鑑驗方法、過程及結論既無顯然不當之情形，自堪採信，是 該槍枝縱未經實際試射，亦無礙於其殺傷力之認定。因此， 辯護人聲請再將扣案槍枝送請內政部警政署刑事警察局以實 際試射方式鑑定有無殺傷力乙節，顯無必要，應予駁回，併 予敘明。
⒊綜上，被告張義德未經許可寄藏具殺傷力槍枝及子彈之犯行 ，亦堪認定。
二、被告許秀婷部分：
㈠訊據上訴人即被告許秀婷坦承有如附表一編號1、2、3、5、 6所示與同案被告張義德共同販賣第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命予林啟如之犯行，惟矢口否認有何如附 表一編號4、7、8所載販賣第一級海洛因及第二級毒品甲基 安非他命予簡明山之犯行，辯稱：伊此部分僅係幫忙張義德 接聽電話而已，於毒品交易時伊均不在場，伊承認有幫助張 義德販賣之行為云云。選任辯護人為被告許秀婷辯護意旨略 以：被告於偵查中雖然只承認幫助販賣的行為，但是被告對 於自己的犯罪事實已承認，符合自白的要件。另證人簡明山 部分由監聽譯文可看出被告只是轉達簡明山要購買毒品的訊 息，對於毒品的交易數量、地點是沒有任何的意思合致，請 論以幫助犯而減輕其刑等語。
㈡經查：
⒈被告許秀婷於附表一編號1、2、3、5、6所示之時間及地點 ，與其夫即被告張義德共同販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命予林啟如等情，業據被告許秀婷於本院準 備程序及審理時坦承不諱（本院卷第84頁、第134頁背面） ，並經證人林啟如於警詢、偵查及原審中證述明確（第2610 8號偵查卷第66至71、285至287、原審卷第114至第115頁） 。復有臺灣士林地方法院98年度聲監字第38、71、126、242 號、98年度聲監續字第83、104、144、259號通訊監察書， 及被告張義德以門號0000000000號、0000000000號、000000 0000號等行動電話、林啟如所使用之門號0000000000號行動 電話之通訊監聽譯文在卷可佐（前揭偵查卷第151、152、15 6至158、160至163頁）。足徵被告許秀婷於本院之自白與事 實相符，堪採為本案認定犯罪事實之證據。且由上開卷附之 通訊監察譯文內容可知，證人林啟如係先以其所使用之前揭 行動電話與被告許秀婷聯絡交易之毒品種類、重量、價格及
交付地點等買賣重要事項後，之後再由張義德前往約定地點 交付毒品。至證人林啟如雖於原審證稱：伊不確定98年2月 13日當天接電話的那個女的是不是被告許秀婷，電話是張義 德留給伊的，伊打電話過去，確實有女生接電話，但是伊不 能確定每次都是許秀婷云云（原審卷第114頁背面、第116頁 ）。然證人林啟如於原審亦證稱：98年2月8日與許秀婷之通 話係要買海洛因，當天也是張義德、許秀婷兩個人一起來等 語（原審卷第114頁），是其於同年2月13日本次毒品交易以 前，既與被告許秀婷曾有毒品交易之經驗，而其於偵查中亦 陳稱其與許秀婷、認識5、6年了等語（前揭偵查卷第284頁 ）。且依上開通訊監察譯文內容所示，證人林啟如於98年2 月13日10時48分36秒許，撥打門號0000000 000號行動電話 ，斯時證人林啟如即對該接聽電話之人稱呼『老闆娘』，並 向該接聽者約定本次毒品交易與和上次相同等情。衡諸常情 ，倘證人林啟如無法確定該接聽者為何人，怎能直接以老闆 娘稱呼之，甚至比照上次買賣毒品之交易條件向其購買？顯 見證人林啟如於原審審理中所為之上開陳述，應屬迴護被告 許秀婷之詞，要難資為有利於被告許秀婷之認定。 ⒉被告許秀婷於附表一編號4、7、8所示之時間及地點，與其 夫即被告張義德共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命予簡明山等情，除據被告許秀婷於偵查中坦稱： 我幫他（指張義德）接電話，如果張義德在睡覺或在忙不在 時，我會幫他接電話，有人打電話要買安非他命，我會幫他 接電話，詢問他要買多少安非他命、價錢多少及約好交易地 點，連繫好交易毒品的事宜後，我會再和張義德說購買者要 多少安非他命及價錢多少及約在那裏見面，再由張義德與購 買者接洽等語（前揭偵查卷第321頁）之外，尚有下列事證 足以佐證：
①關於98年2月27日毒品交易部分（即附表一編號4）： ⑴依通訊監察譯文顯示（前揭偵查卷第167頁），證人簡明 山以門號0000000000行動電話，於98年2月27日12時1分16 秒許，撥打門號0000000000行動電話，雙方對話內容如下 ：A（即許秀婷）：喂。B（即簡明山）：他有在嗎？A ： 怎麼樣？B：我「明山」啦。A：ㄟ。B：麻煩你叫他「硬 的」拿「八一」。A：喔，好。B：啊「軟的」拿「四一」 。A：喔，我再跟他講，好。復於同日12時15分21秒許， 簡明山以上開行動電話，撥打門號0000000000號行動電話 ，雙方對話內容如下：B（即簡明山）：還沒來喔？A（即 張義德）：有啦，在路上，在「迴龍」這裡。B：好啦。 ⑵證人簡明山於偵查中證稱：這是伊與張義德、許秀婷的通
話內容，伊打電話給張義德，但是是「檸檬」（即被告許 秀婷）接的，伊和「檸檬」說叫她幫我與張義德說，我要 買「硬的」指安非他命8分之1兩，「軟的」是指海洛因拿 4分之1錢，後來「檸檬」說好，她會幫我轉達，後來張義 德和我約在伊家住處，伊共拿了3、4萬元（按所交付之金 錢與被告張義德於偵查中供述2至3萬元不符，從有利被告 之認定，爰以被告張義德所供最低金額為據）給張義德， 他交給伊8分之1兩的安非他命及4分之1錢的海洛因等語（ 前揭偵查卷第315頁）。證人簡明山所述與上開通訊監察 譯文內容互核大致相符，堪認其上開所述應屬可信。 ⑶被告許秀婷於偵查中亦供稱：這是伊與簡明山的通話內容 ，他打電話是要買海洛因及安非他命，當時張義德在忙， 伊幫他接電話，「硬的拿八一」是指要買8 分之1 兩的安 非他命，「軟的拿四一」是指海洛因要拿4 分之1 錢，後 來伊就和張義德說，由他與簡明山去交易毒品等語（前揭 偵查卷第324頁），亦與證人簡明山所述及上開通訊監察 譯文內容互核大致相符。
⑷至證人簡明山雖於原審審理時改口稱：（98年2月27日12 點15分的通話，你們是在說什麼？）我想請問張義德把我 身上的錢湊一湊，叫張義德過來看他身上有沒有錢，再去 拿毒品，因為我不認識上線，我也沒有要向張義德買毒品 ，我都是請他幫我拿。．．．買這個字是我在開庭時，檢 察官一直說我跟張義德買，從頭到尾就說買買買，我沒有 注意，就這樣說，但是每次都是跟張義德合資，甚至我有 多拿的錢，張義德都會還給我。我是麻煩張義德純粹請他 幫忙我拿等語（原審卷第118頁背面）。不僅與其於偵查 中之證述及上開通訊監察譯文內容有違，亦與被告張義德 坦承販賣毒品給簡明山之事實不符，顯係事後迴護被告2 人之詞，要無足採。
②關於98年3月21日毒品交易部分（即附表一編號7）： ⑴依通訊監察譯文顯示（前揭偵查卷第169頁），證人簡明 山以門號0000000000行動電話，於98年3月21日18時53分 38秒許，撥打門號0000000000行動電話，雙方對話內容如 下：A（即簡明山）：他在嗎？。B（即許秀婷）：有啊， 在睡覺啦。A：有辦法麻煩你嗎？B：好。A：「男生的八 一」、「女生的半個」。B：嗯，好。復於同日19時20分 43秒許，簡明山以上開行動電話，撥打門號00000000 00 號行動電話，雙方對話內容如下：A（即簡明山）：到了 喔？B（即張義德）：ㄟ啊。A：喔，好。
⑵證人簡明山就上開通訊監察譯文之內容，於偵查中證稱：
這是伊與張義德、許秀婷的通話內容，伊要和張義德買毒 品，原本是許秀婷接的，她和伊說張義德在睡覺，伊請她 如果張義德醒來後和他說，伊要買安非他命8 分之1 兩， 「男生八一」是指安非他命8 分之1 兩，「女生的半個」 是指海洛因半錢，許秀婷說好他會幫伊轉達，後來張義德 到伊家，就在伊租屋處樓下交易，半錢的海洛因約16,000 、17,000，8分之1兩的安非他命約2萬多元，伊拿錢給他 ，他拿上開毒品給伊等語（前揭偵查卷第315、316頁）。 證人簡明山所述與上開通訊監察譯文內容互核大致相符， 堪認其前揭證述應可採信。
⑶被告許秀婷於偵查中亦自承上開伊與簡明山的對話內容， 他打電話來要買海洛因及安非他命，「男生的八一」是指 八分之一兩的安非他命，「女生的半個」是指海洛因要半 錢，後來伊就和張義德說，張義德就把指定毒品的數量帶 出門交易等語（前揭偵查卷第325頁），亦與證人簡明山 所述與上開通訊監察譯文內容互核大致相符。
⑷雖證人簡明山於原審審理時改證稱：伊打去是女生接的， 伊不能確定是許秀婷還是誰，伊只知道是女生接的等語（ 原審第119頁背面），惟與證人於偵查中之證述、被告許 秀婷之供述及通訊監察譯文內容均有不符，應係事後迴護 被告許秀婷之詞，尚無足取。
③關於98年3月22日毒品交易部分（即附表一編號8）： ⑴依通訊監察譯文顯示（前揭偵查卷第169頁），證人簡明 山以門號0000000000行動電話，於98年3月22日3時53分36 秒許，撥打門號0000000000行動電話，雙方對話內容如下 ：B（即許秀婷）：喂。A（即簡明山）：睡醒了嗎？B ： 在睡覺。A：哭爸，我很趕說。B：ㄏ一ㄡ？A：不然你跟 他說，我過去「麥當勞」那裡。B：ㄟ。A：叫他拿來給我 ，「麻將八一」。B：嗯。A：我到了再打。B：好。復於 同日4時6分42秒許，張義德以上開行動電話，撥打門號 0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：B（即張義 德）：喂，到了ㄋㄟ。A（簡明山）：我在「麥當勞」這 裡。B：我在樓下，你在「麥當勞」？A：我跟你老婆說我 在「麥當勞」，你在。B：我哪知道，我在你們樓下了。A ：開來「麥當勞」啦，我順便在這裡等。B：好啦，好。 又於同日4時12分4秒許，簡明山以上開行動電話，撥打門 號0000000000號行動電話，雙方對話內容如下：A（即簡 明山）：你還沒來喔？B（即張義德）：你不是叫東西在 吃？A：對啊。B：馬上到啊。A：好啦。
⑵證人簡明山就上開通訊監察譯文之內容，於偵查中證稱：
我打電話給張義德，後來是許秀婷接的，我和許秀婷說我 要「麻將八一」是指要安非他命八分之一兩，我和他說我 在他住處的麥當勞等張義德，後來張義德跑錯地方，他買 到我家樓下等我，後來我們約在麥當勞交易，我交給他2 萬多元，他交給我八分之一兩的安非他命等語（前揭偵查 卷第316頁）。證人簡明山所述與上開通訊監察譯文內容 互核大致相符，堪認其前揭證述應屬實在。
⑶雖證人簡明山於原審審理時先證稱：伊叫張義德買麥當勞 ，本來要請張義德到伊家賭博，伊請張義德買麥當勞云云 ；及嗣又改證稱：女孩子伊不敢確定是不是許秀婷，伊請 她在張義德起來後，到伊家來順便幫伊拿硬的、軟的，有 時張義德來的時候，沒有拿毒品，因為老闆不在，不是每 次都成功云云（原審卷第119頁背面、120頁）。證人簡明 山於審理時之證述，前後不一，已難遽採，且與其上開於 偵查中所證述情節有異，復對照被告張義德於偵訊時供稱 ：這是許秀婷及伊與簡明山的通話內容，前1通是伊在睡 覺，許秀婷幫伊接的電話，電話中提到「麻將八一」是指 安非他命要八分之一兩，許秀婷有和伊說簡明山買毒品的 數量，到簡明山住處樓下，結果他跑到伊家住處附近的麥 當勞，後來就約在麥當勞見面，伊將毒品交給他，他有拿 錢給伊等語（前揭偵查卷第339頁），應認簡明山於原審 審理中所述係事後迴護被告2人之詞，要非可採。 ④按刑法第28條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成 犯罪事實之行為為成立要件。雖共犯相互間祇須分擔一部分 行為，苟有犯意聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責，然其 所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施 之可言。次按刑法上之幫助犯或從犯，係指以幫助之意思， 對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就 構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法 院30年上字第1781號判例、49年臺上字第77號判例參照）； 申言之，現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯 意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪 構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從 犯。查，由上述通訊監察譯文、證人簡明山於偵查中之證述 及被告許秀婷於偵查中之供述可知，被告許秀婷於前揭時間 接獲證人簡明山之電話，及簡明山雖於電話中係以「硬的」 、「軟的」、「八一」、「四一」代號表示其要購買毒品種
類及重量時，其未加詢問，即應允後轉知被告張義德前往交 易毒品等情，應堪認定。是依上開交易模式，被告許秀婷負 責接聽購毒者之來電，再由被告張義德依其囑咐持毒品前往 約定地點販賣予簡明山並收款，益徵被告許秀婷顯然係以為 自己或共犯犯罪之意思而參與前揭毒品之交易，自屬共同正 犯無訛。故被告許秀婷及其辯護人所辯：被告只是轉達簡明 山要購買毒品的訊息，對於毒品的交易數量、地點是沒有任 何的意思合致，應屬幫助犯云云，自無足取。因此，被告許 秀婷、張義德顯係基於共同犯意聯絡，而為上述行為分擔， 並於附表一編號4、7、8所示共同販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命予簡明山之情，應屬明確。 ⒊復按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情， 倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大 風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之 理。從而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定係基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之 差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 經查，被告許秀婷、張義德2人為智識正常之成年人，對於 海洛因及甲基安非他命等毒品價格昂貴，取得不易，毒品交 易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處 罰，當知之甚稔，而被告2人與證人林啟如、簡明山非親非 故，僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈 有甘冒重典，依購入價格轉售或代購之理？是以被告2人主 觀上具有營利之意圖乙節，灼然至明。
⒋綜上所述，本件事證明確，被告許秀婷與被告張義德共犯如 附表一之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 予證人林啟如、簡明山之犯行均堪認定，應依法論科。參、論罪部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文；次按毒品危害防制條例第4 條、第17條 等條文業經98年5 月20日總統華總一義字第09800125141 號 令修正公布，98年11月20日施行。本案被告張義德、許秀婷 2 人行為後，毒品危害防制條例已有變更，應依上揭刑法第 2 條第1 項之規定，比較修正前、後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之規定。修正後法定罰金刑皆有加重（由 原先之得併科新臺幣《下同》1千萬、7百萬元以下罰金，分 別提高為得併科2千萬、1千萬元以下罰金），然因毒品危害 防制條例第17條亦增訂第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵
查及審判中均自白者，減輕其刑。」而被告張義德、許秀婷 2 人就其等販賣第一級、第二級毒品之全部犯罪事實，於偵 查及審判中均自白犯行，則綜合比較上開有利、不利部分， 以修正後毒品危害防制條例對被告等較為有利，應依刑法第 2條第1項後段規定，適用最有利於被告等之修正後毒品危害 防制條例之規定。
二、核被告張義德就附表一、二所為，分別係犯修正後毒品危害 防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命罪；就附表三（即受託寄藏上開具殺 傷力之仿雙管霰彈槍製造之槍枝1支、具殺傷力之口徑12GAU GE制式霰彈槍子彈13顆之部分）所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。其就 附表一所示各次販賣毒品犯行，與被告許秀婷間有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。被告於附表一、二所示各次販賣 海洛因、甲基安非他命前持有毒品之低度行為，為販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。又被告如附表一編號4、7及附 表二編號1、5、8之犯行，係以一行為同時販賣第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命，及如附表三之犯行，係 以一寄藏槍彈之行為觸犯上開二罪名，均為想像競合犯，均 分別應從一重之販賣第一級毒品海洛因罪及未經許可寄藏可 發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。再者，被告前有如事實欄 所載之科刑暨執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在 卷可查，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期 徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重 其刑。復被告張義德就上開販賣毒品犯行，於偵查及審判中 均自白犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。再被告雖為利 之所驅而販賣海洛因，然販賣毒品之對象僅二人，尚屬單純 ，而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑、無期徒 刑，所犯情輕法重，衡情不無可憫恕之處，是本院認縱科以 本罪法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定 ，就其所犯販賣第一級毒品部分均酌減其刑，並遞減之。又 依證人即新北市政府警察局汐止分局警員陳耀堃於本院供證 ：伊等於98年9月23日當天持搜索票，前往被告張義德之前 揭居所，主要是要搜毒品，因伊接獲之線報係指證被告張義 德涉嫌毒品，係被告張義德還沒有帶伊等進屋時，就主動告 知其屋內有槍等語（本院卷第128頁），核與卷附之臺灣板 橋地方法院搜索票（同上偵查卷第88頁），記載搜索扣押物
品為「一級毒品海洛因、二級毒品安非他命、吸食器、磅秤 、帳冊、行動電話、分裝袋等相關證物」等語相符，足認被 告張義德係在有偵查犯罪職權之警員發覺其上開寄藏槍枝及 子彈犯行前，即主動向在場之警員陳耀堃坦承持有槍彈行為 ，並報繳其所持有之上揭仿雙管霰彈槍製造之槍枝1支、口 徑12GAU GE制式霰彈槍子彈13顆，符合自首之規定，自應就 其所犯未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（如附表 三）部分，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規 定減輕其刑。另被告之辯護人雖辯以：被告張義德之毒品上 游係沈志龍，此由監聽譯文被告所使用之門號0000000000行 動電話跟沈志龍所使用之門號0000000000行動電話有通話情 形，可以看出被告有向沈志龍購買毒品，且被告亦已向檢察 官提出告發，是被告此部分應有毒品危害防制條例第17條第 1項減輕規定之適用云云。然被告張義德於偵查中固供稱： 其所販賣之毒品係向綽號「小龍」之人購買，他的電話是 0000000000，他叫陳智龍，和其年紀差不多大，他住新莊迴 龍那邊等語（同上偵查卷第31 、333頁），與辯護人所指「 小龍」之真實姓名是沈正龍云云已有未符，且遍觀偵查全卷 ，並無司法警察（官）或檢察官就被告之供述及通訊監察譯 文，進而查獲被告之上游毒販之情。是本案並未因被告之供 述，而查獲其他正犯或共犯之情事，自與毒品危害防制條例 第17條第1項規定未符，故被告尚無從適用前開規定而減刑 。是辯護人聲請傳喚沈正龍，核無必要，應予駁回，併此敘 明。又被告張義德所犯如附表一至三所示之各罪，犯意各別 、行為互異，應分論併罰。
三、核被告許秀婷就附表一所為，分別係犯修正後毒品危害防制 條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命罪。其就附表一所示各次販賣毒品犯行， 與被告張義德間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其於 附表一所示各次販賣海洛因、甲基安非他命前持有毒品之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如 附表一編號4、7之犯行，係以一行為同時販賣第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，均應從一 重之販賣第一級毒品海洛因處斷。復被告前有如事實欄所載 之科刑暨執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可 查，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部 分不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑 。復按所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供 述不利於己之犯罪事實之謂，至於對阻卻責任或阻卻違法之
事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（ 最高法院75年度台上字第7114號、88年度台上字第1862號、 89 年度台上字第4513號判決要旨參照）。故毒品危害防制 條例第17條第2項所稱於偵查及審判中均自白，並不以對全 部犯罪事實自白為必要，即自白犯罪事實之一部，亦有該法 條得減輕其刑規定之適用。查，被告許秀婷於偵查中即已坦 認：伊幫張義德接電話，如果張義德在睡覺或在忙不在時， 伊會幫他接電話，有人打電話要買安非他命，伊會幫他接電 話，詢問他要買多少安非他命、價錢多少及約好交易地點， 連繫好交易毒品的事宜後，伊會再和張義德說購買者要多少 安非他命及價錢多少及約在那裏見面，再由張義德與購買者 接洽等語（前揭偵查卷第321頁），嗣於本院亦自白如附表 一編號1、2、3、5、6所示之共同販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命予林啟如之犯行，並坦承其於附表 一編號4、7、8所示之時間接獲簡明山來電表示購買後，轉 知其夫即被告張義德前往與簡明山交易毒品之情，雖被告猶 抗辯僅係幫助販賣云云，惟此乃其對阻卻責任之事由，有所 辯解，仍不失為自白，是本件被告許秀婷所犯如附表一所示 之各次販賣第一級、第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減之。再被