臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1411號
上 訴 人
即 被 告 邱禹政
選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院99年度訴字第834號，中華民國100年3月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第25473號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定第二級毒 品，非經許可，不得意圖販賣而持有。邱禹政於民國98年10 月27日下午在臺北車站，以新臺幣（下同）3萬元，向真實 姓名不詳綽號ALENC成年男子買受大麻煙草8包（23公克2包 、10.5公克1包、5.85公克1包、5.8公克2包、5.5公克1包、 1.65公克1包、總毛重共79.75公克【起訴書誤載為81.15公 克】、淨重68.29公克、空包裝總重11.46公克），原為供己 施用，將之置於隨身所攜提袋。因友人蔡承宇欲清償借款6 千元，乃應約於同日晚間10時15分許，至臺北市大安區○○ ○路○段39號微風廣場國賓影城售票處前與蔡承宇見面。邱 禹政因知蔡承宇曾施用大麻，乃萌意圖販賣之意思而持有大 麻，並由提袋拿出大麻向蔡承宇稱：「給你聞聞看，如果喜 歡，以後可以找我」等語，欲伺機出售牟利。蔡承宇因見四 周人潮眾多，恐人察覺，遂婉拒邱禹政提供大麻嗅聞之舉， 邱禹政因而尚未著手販賣。因行政院海岸巡防署北部地區巡 防局接獲線報，會同臺北市政府警察局大安分局，在該處當 場查獲邱禹政及扣得前開大麻。
貳、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移請臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據； 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之2、第159條 之1第2項分有明文。證人蔡承宇警詢陳述、偵查中向檢察官 具結後所為陳述，就被告邱禹政以言，係被告以外之人於審
判外言詞陳述，惟證人蔡承宇於本院審理時以證人身分作證 之證詞，核與警詢陳述、偵查中證詞尚有不符，其於原審法 院審理中改證：偵查中證言係內心恐懼，配合警員、檢察官 所為，避免遭列為被告或關係人云云。然經原審法院勘驗蔡 承宇警詢與偵查中錄音證詞，係採一問一答方式，蔡承宇就 訊時主動應答且連續、流暢、自然，並無何遭威脅、利誘或 照本宣科之情。況蔡承宇二次偵查中證述內容互核一致，並 無所指被動配合警員、檢察官應答之情。依其陳述客觀情狀 ，應認蔡承宇警詢、偵查中證詞係出於自由意志。酌以蔡承 宇於警詢明確證稱：警詢期間並無遭警員對之為不當舉動與 訊問或刑求逼供，己所言均係屬實，其於筆錄製作期間精神 狀況很好，很清醒等語，並於閱完筆錄確認無訛後，後始簽 名捺印（原審卷第59頁、第60 頁）。而其後向檢察官為同 一內容陳述後，並向檢察官要求閱視筆錄，始行簽名，有原 審法院勘驗錄音譯文筆錄在卷可憑。堪認證人蔡承宇警詢、 偵查中證詞，應為真實可信。況參佐蔡承宇與被告係經常見 面出遊友人，此經兩人於原審法院時陳述一致（原審卷第42 頁、第91頁），渠等有一定友好之交情，蔡承宇實無設詞誣 攀被告，陷己於偽證罪且好友亦受重罪之追訴。此違反己身 利益並損及他人之陳述，虛偽可能性極低，可信度甚高。再 酌以蔡承宇於原審審理時亦結證：（問：你的意思是你在檢 察官那邊是具結後作偽證嗎？）答：不是，我也不知該怎麼 說等語（原審卷第45頁）。證人蔡承宇在原審審理明確證稱 在偵查中所言非虛，竟無法解釋於偵查中所證與審判中不符 緣由。參衡蔡承宇於案發之初，防備心較為脆弱，亦無受他 人不正影響之虞，其警詢及於偵查中以證人身分應訊，有筆 錄在卷可考（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第2547 3號卷【下稱偵卷】第51頁、第53頁）。蔡承宇又非以被告 或關係人應訊，且其既未施用毒品，顯無遭施用毒品罪嫌追 訴之虞，何來恐懼之有。證人蔡承宇於原審審理時稱；係恐 遭列為被告或關係人，才為「給你聞聞看，那如果喜歡，以 後可以找他」陳述，委屬無稽。審酌證人蔡承宇審判外、審 判中陳述外部客觀情況、環境、條件等情狀，其警詢陳述， 具自然可信特別情況，且被告有無意圖販賣而持有大麻犯行 ，已無得再從同一供述者取得與先前警詢相同陳述內容，復 遍核卷內證據，並無其他證據得予替代，是證人警詢證詞， 為證明被告犯行所必要，故其警詢陳述既具可信性、必要性 要件，依首揭規定，有證據能力（最高法院98年度台上字第 3011號判決、96年度台上字第43 65號判決意旨參照）。二、證人蔡承宇偵查中向檢察官所為陳述，業經具結，依上揭說
明，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項 規定，有證據能力。
三、刑事訴訟法關於鑑定規定，除選任自然人充當鑑定人外，另 設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條規定，不 論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命 法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依第206 條提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作 為證據之法律有規定情形，否則所為鑑定，仍屬傳聞證據。 然於司法警察機關調查中案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫現實需求，例行性當然有鑑定必要者，如毒品種類 與成分、尿液毒品反應等鑑定，基於檢察一體原則，得由該 管檢察長對於轄區內案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關、團體之方式，俾便轄區內司法警察官、司法警察就 調查中此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之 鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官 、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止， 係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務 運作而為。此由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任 之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為鑑定結果，與檢察官選 任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高 法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。扣案毒品、被 告經警查獲時所採尿液，由檢察機關依序送概括指定之法務 部調查局、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣 尖端公司）所出具之毒品鑑定書、濫用藥物檢驗報告，即屬 法律規定得為證據者，有證據能力。
四、其餘憑以認定本案之非供述證據，查無違反法定程序取得之 情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力 。
貳、實體認定部分：
一、訊據上訴人即被告邱禹政坦承於前揭時地，購入持有扣案之 大麻，並在國賓影城拿大麻予蔡承宇觀看，惟矢口否認有販 賣而持有大麻之意圖，辯稱：購入大麻係供己施用，無販賣 意圖，當時拿大麻給蔡承宇，僅係基於炫耀心態，並無販賣 之意思云云。
二、惟查：
(一)被告於原審已供承於98年10月27日下午在臺北車站，以3萬 元向綽號ALENC成年男子買大麻，置於隨身提袋，旋於同日 晚間10時15分許，應蔡承宇之邀至國賓影城售票處前見面， 因蔡承宇之前有抽大麻，乃持大麻予蔡承宇觀看等情，為被
告所坦承（見原審卷第17頁背面）。證人蔡承宇於原審法院 審理時也結證：被告當日至微風廣場（即國賓影城附近）係 因我要還他錢。被告說現在有一些好東西給我看，這個很特 別不一樣，要不要看一看，被告抓一團東西在手上要拿給我 看，他說試試看，新東西等語明確（見原審卷第42頁背面、 第43頁、第45頁正、背面）。
(二)本件並當場為警在被告處查獲有煙草狀物品扣案。經將該扣 案物品送請法務部調查局鑑定結果：均含第二級毒品大麻成 分之煙草8包（23公克2包、10.5公克1包、5.85公克1包、5. 8公克2包、5.5公克1包、1.65公克1包、總毛重共79.75公克 、淨重68.29公克、空包裝總重11.46公克），有法務部調查 局濫用藥物實驗室98年12月1日調科壹字第09823032030號鑑 定書存卷可稽（見偵查卷第73頁）。
(三)證人蔡承宇於警詢、偵查均證述：約7、8年前有施用大麻毒 品前科。當天被告見面後，知他有攜帶毒品大麻，被告拿出 來說給我聞聞看，我婉拒了，因當場人很多，他說給我聞聞 看，如果喜歡，以後可以找他。（警：找他是怎樣？找他買 ？）答：（點頭）類似。對。（警：他有跟你講就對了？） 答：他就是說可以，所以才會說給我試看看，他就說給我聞 聞看，說新東西。（問：有沒有賣你？）答：他是沒有刻意 強調啦，但他初步說就是如果想要，有需要，就可以找他這 樣子。他只是說抽抽看、試試看這樣子，他沒跟我說什麼要 賣多少錢，有原審法院勘驗錄音譯文筆錄在卷可考（見原審 卷第54頁至第56頁、第66頁背面、第67頁）。且核本院施用 毒品案件紀錄表所示，蔡承宇於90年確因施用毒品案件經法 院裁定送觀察勒戒（見原審卷第95頁）。復衡以被告與蔡承 宇均一致陳稱：兩人係會約出來玩的朋友（見原審卷第42 頁、第91頁），被告尚供承：蔡承宇生了小孩後，會請我們 到他家玩等語（原審卷第91頁）。足證兩人有相當好之交情 ，蔡承宇應無虛捏事實誣陷被告於重罪，亦使己犯偽證罪， 而損人害己之詞。
(四)證人蔡承宇所證，被告有拿出大麻給其嗅聞，並說如果喜歡 ，以後可以找他，如果想要，有需要，就可以找他。被告於 偵查、原審法院準備程序、審理程序也供承：知道蔡承宇以 前有抽大麻，因為我拿很多很便宜，因為現在外面很貴等語 （見原審卷第17頁背面、第91頁、偵卷第56頁）。大麻為第 二級毒品，物稀價昂，市價不菲，復查緝甚嚴，又屬重罪， 如非有利可圖，衡情應無無償轉讓予之理。且在公共場所展 示大麻，被查獲之風險極高，被告在國賓影城售票處前，拿 取大麻予蔡承宇嗅聞，並稱：知道蔡承宇抽大麻，我拿很多
很便宜，外面很貴，有需要可以找我等語，被告已萌販賣牟 利意圖，極為灼然。
(五)被告查獲時經警採尿之尿液鑑驗結果呈大麻陽性反應，經原 審裁定送觀察勒戒各情，有法務部調查局濫用藥物實驗室 98年12月1日調科壹字第09823032030號鑑定書、原審99年度 毒聲字第27號裁定在卷可稽（見偵卷第73頁）。依被告自承 ：其用量約1個月16、17公克等語。本案查獲之大麻數量龐 大，遠逾被告一人相當時間施用數量，亦有被告購入後，起 意販售他人之動機。
(六)被告聲請傳訊本案承辦之司法警察陳英峰，證述被告警詢及 檢察官偵查被告之供述遭詐欺、脅迫其因而認罪，坦承意圖 販賣而持有，並不實在云云。惟查被告於警詢並未自白犯罪 ，且本院未採其偵查中意圖販賣而認罪之自白之筆錄，陳英 峰所證述無脅迫、詐欺，已無庸論述。另被告聲請傳喚查獲 在場之蔡承宇女友黃惠群，證明當時被告有無談及交易毒品 大麻之事，經本院傳喚拘提無者，已無從使其到庭。且黃惠 群於警詢已稱不清楚毒品之事。黃惠群本身未用毒品，對毒 品之事不關心、不清楚其情，亦與常理無違，本件事證已明 ，亦無再調查之必要，附此說明。
三、綜上所述，被告所辯無販賣意圖，係單純持有供己施用，為 避重就輕飾卸虛詞，要無可取，其罪證已臻明確，犯行洵堪 認定，應予依法論科。
叁、法律之適用：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而 持有第二級毒品罪。
二、至公訴意旨認被告係以營利目的而販入大麻，涉犯毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。惟按行為人持有 毒品，是否基於販賣營利意思而販入，攸關應否成立販賣毒 品、意圖販賣而持有毒品、或單純持有毒品罪責之判斷，法 院對於此項主觀意圖之有無及其究竟起於何時，自應以積極 證據證明（最高法院99年度台上字第4206號判決意旨參照） 。經遍核卷內事證及被告手機監聽譯文內容，並無證據證明 係基於營利意圖而販入。又未查獲與販毒有關之電子秤、分 裝工具或其他可供賣出毒品所使用之任何器具，自不得僅憑 被告買受淨重為68.29公克大麻，遽爾推測其於販入初始， 即有營利意圖。依卷內事證，僅能證明被告係意圖販賣而持 有大麻。檢察官起訴法條當尚有未洽。因販賣第二級毒品罪 ，與意圖販賣而持有第二級毒品罪，二罪之基本事實同一， 爰變更起訴法條。至蔡承宇於偵查中證述被告於本案查獲前 2、3個月前，以新台幣600元向被告買入大麻毒品約5公克，
公訴人並未起訴，不在審判之範圍，應由檢察官另行偵辦。肆、上訴駁回之理由：
原審基此認定，援引刑事訴訟法第第300條，毒品危害防制 條例第5條第2項、第18條第1項前段等規定，審酌被告無前 科，有本院前案紀錄表存卷可查，大麻毒品損及國民身心健 康，其販賣意圖伺機出售，有生鉅大危害之虞，且無悛悔之 心，犯後態度不佳，及其持有數量不菲，大學肄業智識程度 、犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀量處如有期 徒刑6年8月。扣案含大麻成分之煙草8包（淨重68.29公克） ，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷 燬。並說明扣案吸食器1組、夾鍊袋4個、手機1支（含SIM卡 門號0000 000000），雖為被告所有，惟無證據證明與其本 案犯行有關，乃不諭知沒收。經核其認事用法，均無不合， 量刑也很妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，及認 原判決量刑過重，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，核 無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 2 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳伶
中 華 民 國 100 年 8 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。