臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1315號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 羅吉坤
選任辯護人 李尚澤律師
被 告 周本泰
選任辯護人 耿淑穎律師
王彩又律師
張淑美律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方
法院97年度訴字第898號，中華民國100年2月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵續字第87號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅吉坤原係新竹縣關西鎮鎮長，綜理該鎮行政事務，並有決 定鄉內公共工程施做地點之權，周本泰則係新竹縣關西鎮建 設課代理課長，負責該鎮公所各項工程之規劃、設計、監工 及驗收，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而受國 家、全體人民委託處理公共事務之公務員。緣於民國92年間 行政院頒布「93年度中央對各縣所轄鄉鎮市基本建設及設施 計畫補助作業要點」，令各縣市所轄鄉鎮市將所需基本建設 及設施計畫提報各縣市，經各縣市准予備查後，於各縣市核 定額度內納入93年度預算編列，各縣市所轄鄉鎮市執行時需 依照「93年度中央對各縣所轄鄉鎮市基本建設及設施計畫補 助作業要點」及相關預算考核要點暨政府採購法等規定辦理 ，列管項目不得移作他用，其中新竹縣政府所轄鄉鎮市所需 依照之預算考核要點為「新竹縣政府對各鄉鎮市公所計畫及 預算考核要點」。
二、詎羅吉坤、周本泰均明知公務人員受國家及全體人民委託處 理公眾事務，應遵守誓言，忠心執行職務，不得假借權力圖 本身或他人之利益，執行職務時，遇有涉及本身或其家族之 利害事件，應行迴避，其等明知新竹縣關西鎮○○段618、 619、605地號土地均係羅吉坤家族所共同擁有之私人土地， 坐落其上之新竹縣關西鎮東安里3鄰下三屯69號2棟建物，分 別為羅吉坤家族之羅氏祠堂，及羅吉坤之前與弟弟羅吉瑞、 母親同住之舊宅邸（羅吉坤已搬離，現由羅吉瑞與母親同住 ），羅氏祠堂建物右翼前方即坐落在新竹縣關西鎮○○段61 8、619地號土地上之駁坎（地點即如附件土地複丈成果圖A1 段）、羅吉坤舊宅邸前方及右方側面即坐落在新竹縣關西鎮
○○段620地號土地上之駁坎（地點如附件土地複丈成果圖A 、A2段），雖因年久略有頹傾，然該處均位處私人土地，且 無可供公眾使用之道路，亦無發生天然災害侵害人民生命、 身體、財產安全之事例或疑慮，僅係供羅吉坤家族成員羅慶 耀、羅慶偉、羅慶糖、羅吉佐及羅吉瑞私人使用（羅吉瑞已 於92年間購得上開東安段620號土地，並將在同段619、620 地號土地上改善舊宅邸、興建庭院、停車場、池塘、圍牆） ，是該駁坎之修繕、改善不得列為93年度中央對新竹縣所轄 關西鎮基本建設及設施計畫提報及施作對象，其等竟基於意 圖為羅吉坤、羅吉坤家族不法利益之背信犯意聯絡，由羅吉 坤事先指示周本泰，周本泰再利用當時提報作業時間急迫， 承辦提報作業人員無法事先勘查現場，僅能彙整擬施作項目 先行提報，俟上級機關准予備查後，再於招標前至施作現場 勘查確認施作必要性、合法性之作業特性，指示不知情之關 西鎮建設課代理技佐黎美鳳，於92年9月間在關西鎮公所建 設課內填製「新竹縣關西鄉（鎮、市）辦理93年度中央補助 基本建設及設施補助計畫及評審表」時，將「東安里1鄰擋 土牆工程及3鄰PC路面駁坎工程」編入上開列表，呈由周本 泰轉不知情之民政課長羅仕源轉鎮長羅吉坤簽核後，再由不 知情之民政課課員詹秀雪轉不知情之民政課長羅仕源，於92 年9月26日在關西鎮公所民政課內，將本件工程編入關西鎮 公所辦理93年度中央補助基本建設及設施補助計畫評審表及 經費分配明細表後，以新竹縣關西鎮公所92年9月26日關鎮 財字第11158號函，向新竹縣政府提報93年度中央補助鄉鎮 市基本建設及設施計劃經費，新竹縣政府則於同年10月13日 以新竹縣政府92年10月13日府主一字第0920115006號函覆准 予備查，並請關西鎮公所執行該計畫之提報及施作需符合上 開規定，並於93年3月9日以新竹縣政府93年3月9日府主一字 第0930023777號函促各鄉鎮市將執行狀況填報說明。三、嗣黎美鳳於92年11月5日約聘期滿離職，建設課內亦遭逢人 事異動，事後並無承辦人員前往現場勘查，周本泰於上開計 劃項目之招標、施作事項尚未有承辦人員之時，即於93年3 月4日指示不知情之課內某姓名年籍不詳女性工作人員，使 用不知情之該課技士劉德馨（90年7月4日起至93年4月19日 止任職該課）簽號（承辦人欄位空白），簽擬本件工程訂於 93年3月16日上午10時10分許，在關西鎮公所文康室公開招 標之簽呈，及本件工程之規劃設計監造服務之招標公告（案 號93001F、機關代碼3.76.44.52第01次公告），前者轉不知 情之主任秘書李常棟轉羅吉坤簽核，後者轉不知情之李常棟 代羅吉坤簽核，再由周本泰於93年3月16日指示不知情之建
設課職員黃志評主持公開招標。惟上開招標因故流標後，周 本泰又於次日指示不知情之課內某姓名年籍不詳女性工作人 員，使用不知情之該課技士劉德馨簽號（承辦人欄位空白） ，簽擬本件工程訂於93年3月25日上午10時10分許，在關西 鎮公所文康室公開招標之簽呈，及本件工程之規劃設計監造 服務之招標公告（案號93001F、機關代碼3.76.44.52第02次 公告），均轉不知情之主任秘書李常棟代羅吉坤簽核，簽核 後周本泰再於93年3月25日指示不知情之黃志評主持公開招 標，而由不知情之美昌工程顧問有限公司（下稱美昌顧問公 司）得標。
四、關西鎮公所建設課之一般作業方式，監造設計之得標廠商須 向鎮公所瞭解施工地點及施作內容後，再依現狀設計施工預 算書，美昌顧問公司負責人陳光彩於93年3月25日知悉得標 後，於未待承辦人黃志評以新竹縣關西鎮公所93年3月26日 關鎮建字第0930003472號函正式發文通知，以致不知悉本件 工程已由黃志評承辦之時，因瞭解此類工程有預算核銷時限 壓力，亟欲儘快瞭解施工地點、範圍及項目，即逕至關西鎮 公所建設課向周本泰詢問施作地點事宜，周本泰即向陳光彩 表示本件工程為鎮長羅吉坤之案件，要求陳光彩逕自向羅吉 坤詢問施工地點及施作範圍、項目。羅吉坤為鞏固羅氏祠堂 右翼房屋之地基，便利其弟整建舊宅邸樓房、庭院、停車場 ，及加強舊宅邸地基之穩固，於陳光彩前來詢問時，乃偕同 陳光彩至現場，向陳光彩指示在新竹縣關西鎮東安里下三屯 69號羅吉坤舊宅邸樓房前方、右方與617號土地邊界處，及 羅氏祠堂右翼前方、側邊等私人土地上施作擋土牆（施工地 點即如附件土地複丈成果圖A1、A、A2段所示），陳光彩雖 不瞭解何以A1、A、A2段有施作擋土牆必要，亦不瞭解該等 施工段部分原以石砌駁坎，縱需補強亦僅需局部加強，何以 需施作整片擋土牆，且曾向羅吉坤反應所有施作地點均在羅 氏家族私人產業內是否妥適，經羅吉坤告以沒有問題後，乃 於不知情之情況下，依羅吉坤指示至現場丈量並繪製設計草 圖（至於本件工程其餘較小之B、C段工程即位於其他與羅吉 坤家族宅邸無關之地點，另由東安里里長事後告知）。五、嗣美昌顧問公司完成計價、規劃及編制「東安里路面駁坎改 善工程」之設計預算書後，交由不知情之關西鎮公所建設課 技士黃志評據此辦理工程發包之招標作業，並於93年8月24 日由文進營造有限公司（下稱文進營造公司）得標施作，並 由文進營造公司職員黃奎鑑負責現場施作。本件工程A1、A 、A2部分之施作地點位在上揭私人土地，施作目的與公益無 關，僅係為鞏固羅氏祠堂右翼房屋之地基，便利羅吉坤弟弟
整建舊宅邸、庭院、停車場，強化舊宅邸之地基穩固，施工 期間，羅吉瑞趁機自費請黃奎鑑為其在A、A2段埋設水泥排 水管、在A1段附近追加施作擋土牆，並請黃奎鑑以施工現場 挖掘之土石為其免費充填其所居住宅邸前方A1段至A2段間之 地面，俾使該處原傾斜、下凹地勢充填後呈平坦地勢，利其 與母親居住宅邸整建地基之穩固及該處庭院、停車場、池塘 之設置，嗣後經不知情之關西鎮公所建設課代理技士游昆憲 （起訴書誤載為該工程結算承辦人員彭宗仁）前往驗收，復 於工程結算驗收證明書上核章，配合驗收、撥款。羅吉坤及 周本泰即共同以上開方式為上開違背任務之行為，使羅吉坤 、居住在舊宅邸之母親、弟弟，及羅氏祠堂之羅吉坤家族成 員共受有新臺幣（下同）22萬1,580元之不法利益（據該工 程辦理竣工結算結果各段不法利益為：A段：2萬2,288元、 A1段：6萬4,555元、A2段：13萬4,737元），同時造成國庫 公帑上開金額之不當支出，而損害國庫財產。嗣新竹縣關西 鎮民代表會第17屆第7次定期大會議事進行期間，該代表會 主席周廷琴對上開舞弊情事提出質詢，法務部調查局北部地 區機動工作組（下稱調查局）始據報循線查知上情。六、案經調查局移送臺灣新竹地方法院檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。本案以下所引用被告等以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告 等及其等辯護人均表示不爭執證據能力，並均同意採為證據 （見本院100年6月2日準備程序筆錄第3至11頁），本院審酌 上開證據作成時之情狀，亦無違法不當之情形，亦無證據力 明顯過低，以之為證據並無不適當之情事，是認具有證據能 力。
二、就本案起訴法條部分，起訴書原記載被告等均係觸犯貪污治 罪條例第4條第1項第3款「建築或經辦公用工程或購辦公用 器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情 事者」罪，嗣於原審準備程序中，檢察官於未變更起訴書所 載犯罪事實之前提下，認被告等之行為與上開法條所載構成 要件不符，因而出具補充理由書陳明更正為：被告等應係構
成貪污治罪條例第6條第1項第4款「對於主管或監督之事務 ，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益」 罪（見原審卷二第111頁）；嗣於原審最終審理程序時，公 訴人於未變更起訴事實之前提下，復陳明更正：被告等所為 ，均同時構成貪污治罪條例第5條第2款「利用職務上機會詐 取財物」罪及同條例第6條第1項第4款圖利罪，因二者具有 法條競合之關係，應優先適用該條例第5條第2款利用職務上 機會詐取財物罪等語（見原審卷三第3頁），檢察官雖數次 更正起訴法條，然均係本於同一起訴事實所為，經核非屬訴 之擴張、減縮或變更，僅屬起訴法條之更正，依檢察一體之 原則，應以檢察官最後審理期日論告之法條為其請求本院審 判之基準（最高法院96年度台上字第6512號判決意旨參照） ，合先敘明。
貳、認定事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告等於原審及本院審理時坦承不諱（ 見原審卷三第17頁正、背面、本院100年6月2日準備程序筆 錄第2頁），且有下列證據可資佐證：
(一)被告周本泰於95年9月29日調查局詢問時供稱：「（問：本 件工程之監造設計部分由美昌顧問公司得標後，關西鎮公所 方面係由何人告知美昌顧問公司人員施工地點？）美昌顧問 公司得標後，該公司工程員陳光彩曾經先來關西鎮公所找我 ，我知道這件工程是要作鎮長羅吉坤老家之工程，所以我就 請陳光彩直接去找羅吉坤比較清楚。（問：本件工程為何得 標廠商不直接找建設課承辦技士瞭解，而要找鎮長羅吉坤由 其親自告知確切之施工地點？）因為這個工程是要作鎮長羅 吉坤老家之工程，所以只有羅吉坤才知道真正要施工之地點 及施作之內容。（問：本件工程之施工地點位於鎮長羅吉坤 老家樓房之私人土地內，該樓房係由何人居住？）羅吉坤老 家樓房是由羅吉坤之母親住在裡面，羅吉坤娶媳婦時，也都 是在羅吉坤老家樓房及旁邊馬路上辦酒席的。（問：東安里 路面駁坎改善工程之實際施工地點是在鎮長羅吉坤老家樓房 之私有土地內，根據你任職建設課課長之審核標準，該工程 是否審核通過由中央經費補助？）不行，連路燈都不能施作 在私人土地及院子內，更何況是工程更是不行。」等語（見 偵字第6159號卷第56頁）；其於95年10月3日調查局詢問時 供稱：「當時關西鎮公所建設課製表呈報新竹縣政府補助計 劃時，只有載明東安里之1鄰、3鄰工程，並無具體指明施工 地點…原來本公所報請中央補助時，只寫施作工程之里鄰而 已，美昌工程顧問公司得標後，問了鎮長羅吉坤要施作之確 實地點是在羅吉坤老家樓房之邊坡後，才把精確之施工地點
寫進去。」等語（見偵字第6159號卷第63頁正、背面）。(二)被告羅吉坤於偵查時陳稱：「（問：周本泰怎麼知道東安里 3鄰69號是你的老家？）他一定知道，因為他是我的部屬， 在本工程之前他已經待了5、6年，我雖然很少回老家，可是 我們那裡是大家族…」等語（見偵續字第87號卷第84頁）。(三)證人陳光彩於調查局詢問時證稱：「（問：你於93年間有無 承作關西鎮○○里路面駁坎改善工程之設計監造工作，詳情 為何？）有的，這件工程設計案是由我所負責的，本工程之 設計標由美昌顧問公司得標後，我就到關西鎮公所找建設課 課長周本泰，因為本工程全部包含有A、B、C三部分，周本 泰知道A部分是施作在羅吉坤之樓房土地，因此就叫我直接 去找鎮長羅吉坤，羅吉坤再告訴我本工程之A部分施工範圍 及施作方式，我回到公司後，就畫了一張施作範圍簡圖，交 給羅吉坤看完之後，羅吉坤就親自帶我去現場確定施工範圍 、地點及交代施作方式…」、「（問：關西鎮○○里路面駁 坎改善工程，為何你卻是直接找鎮長羅吉坤，並由羅吉坤親 自告訴你施作地點及方式？）因為我先問過東安里里長A部 分施工地點為何，里長說他不知道，所以我就找建設課課長 周本泰問地點在哪裡，因為這地點周本泰也知道是做在羅吉 坤鎮長祠堂之後方及羅吉坤家樓房之私人土地內，所以為了 要確認地點，周本泰就叫我去問羅吉坤。至於B、C兩部分之 詳情，我仍然是依據慣例去問里長的。另外，當羅吉坤告訴 我實際施工地點是在羅吉坤家族之私人土地時，我曾經告訴 羅吉坤及周本泰說，A段部分整個都在私人土地內，這樣做 不太好，羅吉坤與周本泰就說，這是中央補助的款項沒關係 。」等語（見偵字第6159號卷第94、95頁）；其於偵查時證 稱：「本案我當初得設計標時先找周本泰，因周本泰是課長 ，我不知何人是承辦人就找他了，我找周本泰時他也沒說承 辦人是誰，只說這可能是鎮長的案子，要我直接找羅吉坤鎮 長，我找羅吉坤，須有人帶我至現場看哪裡要作，羅吉坤一 開始沒帶我至現場，他要我去羅家老宅找某老先生，當時才 知施工地是羅家老宅附近，我找該老先生無著又找羅吉坤， 羅吉坤告訴我靠果園即我畫A3處要作擋土牆，也說前面即我 畫A-A2要作…我依羅吉坤指示至現場丈量後畫草圖再找羅吉 坤，羅吉坤帶我至羅家老宅，另二位我不知名的老先生…一 起確認施工的實際位置。」等語（見偵續字第87號卷第73頁 ）；其於原審時證稱：「（問：之前你都很明確的說，周本 泰跟你說這是鎮長家的土地，你之前不只說一次，需要本院 再提示筆錄給你看？有何意見？）不用提示了，確實周本泰 跟我說，這是羅吉坤家的土地，叫我去問羅吉坤。」等語（
見原審卷三第8頁）。
(四)證人黃志評於偵查時證稱：「（問：【提示檔號000-0-0000 00000、000-0-0000000000簽】，本案的設計發包、施工發 包是否你作？）1477的簽承辦人部分我沒簽名，上面的黃技 士鉛筆字是周本泰的字，我可以認得出來，課長下方的黑原 子筆字也是周本泰的字，他的字很好認。若是我承辦我一定 會押章，當時93年3月22日我仍在職，且我當時使用的公文 系統，打出來的簽敬會的部分呈現應像是5284的簽，主計室 、政風室會與敬會平行，不像1477簽主計室、政風室是重疊 寫。5284簽確實是我承辦，黃志評章是我蓋的，0000-0000 也是我寫。」等語（見偵續字第87號卷第217頁）。(五)證人游昆憲於偵查時證稱：「當時我驗收時所看到相當於履 勘那日庭院靠近池塘與大門也就是A1部分已回填，A2我當時 是從外測量，也就是A2擋土牆正面量，擋土牆背面本來就要 填土，所以A2背面也就是履勘時見到的停車場及靠近停車場 的院子，有填土我也覺得很正常，而本件何以要作A2擋土牆 、填那個土要作什麼我就不清楚。」等語（見偵續字第87號 卷第220頁）。
(六)而系爭工程A2段擋土牆，係施作在被告羅吉坤家族619、620 地號土地與隔壁鄰居617號土地之邊界，因隔壁鄰人之617號 土地係一低漥田地，被告羅吉坤舊宅邸619、620地號土地與 之相連，中間僅隔一條細小水溝，邊界已經模糊，亦無人行 走，故A2擋土牆之施作明顯僅係為間隔被告羅吉坤家族與鄰 人之土地，使之成為邊界，嗣後被告羅吉坤弟弟羅吉瑞果然 於擋土牆施作完成之同時，藉此填平620地號區域之凹地， 現開闢作為私人庭院、車庫使用；又617號田地地勢十分平 坦均勻，遠方盡頭雖有一小土崁，然該土崁地勢低矮，樹木 林立，邊坡又已有石砌駁坎，距離A2段甚為遙遠，客觀上亦 不可能有任何鉅量土石會沖刷下來造成617號田地或被告羅 吉坤舊宅邸處所危險，顯見與公共利益無關等情，業據被告 羅吉坤於偵查時坦承：「（問：A、A2段是誰要求做的？） 羅吉佐，因為他說是他池塘的地界，施工前已經看不到池塘 ，但是還看得到駁坎，他想要施作駁坎恢復池塘。」等語（ 見偵續字第87號卷第82頁），證人羅慶偉於偵查時亦證稱： 「A1照片附近都沒崩過，A、A2也沒崩過。」等語（見偵續 字第87號卷第45頁），證人即時任東安里里長之羅慶堂於偵 查、原審時均證稱：「竣工決算書A、A2這一段，伊不知道 這邊有無發生崩坍過，伊印象中不曾有崩坍過。」等語（見 偵續字第87號卷第43頁、原審卷二第206頁），證人陳光彩 於偵查時復證稱：「A2我不知功能，業主要我設計哪我就設
計哪，我說的業主就是羅吉坤，我也不知何以在平地上設擋 土牆。」、「A、A2確實不可能坍塌。」等語（見偵續字第 87號卷第74、78頁），證人游昆憲於偵查時證稱：「當時我 驗收時…而本件何以要做A2擋土牆我就不清楚。」等語（見 偵續字第87號卷第220頁），證人即美昌顧問公司負責本案 監造之員工林淵嵐於偵查時證稱：「我當時不曉得A2作擋土 牆用意何在。」等語（見偵續字第87號卷第224頁）；另證 人陳光彩原審時亦證稱：「（問：你剛剛回答律師說，你覺 得A2段施作可以防止617地號山坡的土石沖刷到大德街？） 對。（問：但是617號的土石沖刷方向和你施作的A2段方向 是平行的，它這樣子沖下來，跟你施作A2段有何關係？）我 承認上開的理由是牽強、比較不存在的。（問：你另外說施 作A2段可以防止617號的水漫延到620地號？）對。（問：但 是據我們去現場看，620地號土地地勢明顯比617號高，羅家 還在那邊開闢庭院及停車庫，617號的水如何漫過來？）這 個是我們現在勘驗的照片，我記得以前兩邊都是凹地。（問 ：提示竣工決算書現場照片，以前兩邊雖都是凹地，但一樣 平坦、一樣低，而施工後，620地號填土起來，地勢才比較 高，有何意見？）（證人一直看圖無法明確回答）（問：你 坦白說，你施作A2段，是否知道這邊要施作的原因？）我不 知道。（問：你在施作A2段時，你有無親耳聽到或親眼看到 ，A2段因為617號的水漫過來，而產生什麼災害？）沒有。 （問：你剛剛說617號土地後面邊坡的土石會被沖刷到大德 街，有無親自見聞過？）沒有。（問：你所謂的617號土地 後方的邊坡有土石沖下來，事實上依照現場617號的土地非 常平坦，並沒有明顯的高低差，且所謂的邊坡距離大馬路非 常遠，邊坡又非常矮，上面也有以石頭砌成的擋土牆，根本 不會有土石從邊坡沖到大德街，有何意見？）沒有意見，我 認同法官的推論。」等語明確（見原審卷三第10、11頁）， 並有該處施工前後照片可資比對（見他字第484號卷第205、 208頁、外放證物卷附竣工決算書內之照片），且經檢察官 、原審先後前往現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場照片在 卷可稽（見偵續第87號卷第57頁、194至201頁、原審卷一第 170至179頁）。
(七)另如附件土地複丈成果圖所示A、A1段所示之駁坎，係施作 在被告羅吉坤宗祠土地（618號土地）與被告羅吉坤舊宅邸 土地（619號土地）之間，沿羅氏祠堂右翼房屋旁之一條小 水溝施作水泥擋土牆，取代原來較為老舊之石砌駁坎，該處 施工前水溝蜿流、地勢低漥、雜草叢生，且因均位在被告羅 吉坤家族地界範圍內，地勢又遠低於門前人車來往之大德街
，一般人來往該處均會經由大德街，不可能藉由A、A1段往 來，該土地明顯係供被告羅吉坤家族內部使用，該工程明顯 係因羅氏祠堂右翼房屋旁之駁坎老舊，為此而新立一道水泥 擋土牆，客觀上明顯與公共利益無關，果然嗣後被告羅吉坤 家族即趁此工程完畢，出資填平619、620地號原低漥土地， 開闢為私人庭院、池塘使用等情，業據證人羅吉瑞於偵查時 證稱：「因老宅（按：即指羅氏祠堂右翼房子）基座旁石砌 擋土牆已在崩落，老宅柱子已經裂了…」等語（見偵續字第 87號卷第226頁），證人羅慶偉於偵查時證稱：「A1照片附 近都沒崩過，A、A2也沒崩過。」等語（見偵續字第87號卷 第45頁），證人陳光彩於偵查時證稱：「A1原有石砌駁坎， 有些裂，業主要我設計何處我就設計何處…我不知設計A1擋 土牆的用意是甚麼，羅吉坤要我設計我就設計。」等語（見 偵續第87號卷第74頁），嗣於審理時亦證稱：「（問：你剛 說A1段也有幫助水土保持，是幫助誰的水土保持？）原本有 小路可以讓人通行，若原來乾砌擋土牆崩落的話，會阻塞道 路，道路就斷掉了。…（問：你剛剛說這一條小路有人在通 行，按照施工前的照片，它是在大德街旁邊，根本沒有一條 小路，且就算有人走，都是雜草叢生，客觀上顯現根本沒有 人在走這一條小路，有何意見？）我去看的時候，確實有一 條小路，平常有無人走，我並不曉得。…（問：就算這邊有 一條小路，也有人走，但是它明顯就在大德街旁邊？）對。 （問：若是有人走，應該也是供羅家老宅的人，從羅家老宅 走到被告羅吉坤母親這一棟的房子而已？）這我就不曉得了 。」等語明確（審理卷3頁13），且有上開施工前後照片、 勘驗筆錄、現場照片等件足資佐證。
(八)本件雖因「93年度中央對各縣所轄鄉鎮市基本建設及設施計 畫補助作業要點」第2條第4款（見他字第484號卷第166頁， 起訴書誤載為第1條第4款，業經檢察官於原審時當庭更正， 見原審卷一第141頁）、「新竹縣政府對各鄉鎮市公所計畫 及預算考核要點」第4條第5款（見他字第484號第164頁，起 訴書僅記載第4條，業經檢察官於原審時當庭補充，見原審 卷一第142頁）、「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助 對象及項目原則之認定標準」第2項第5款（見偵字第6159號 卷第134頁）等規定，並非貪污治罪條例圖利罪構成要件「 明知違背法令」中之「法令」，且查無證據證明被告等明知 該等規定而故意違反，被告等之行為，尚非得以違反貪污治 罪條例之圖利罪責相繩（詳如下述）。然公務員係依據全體 人民所委託，應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執 行其職務；不得假借權力，以圖本身或他人之利益；執行職
務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避（公務 人員服務法第1條、第6條、第17條參照，然此規定亦非圖利 罪所稱之法令，詳下述），此等公務人員應遵守之上位規範 ，原不待規定，公務員即應本於對於國家人民忠誠公正之義 務服務任職。而系爭工程明顯係施作在被告羅吉坤家族私人 土地上，且僅供被告羅吉坤家族私人使用，而與公共利益無 關，一般人均知不可如此，業據證人即本案工程結算承辦人 彭宗仁於偵查時證稱：「本件工程是因預算已核准，契約已 發包，我必須執行，若預算未核准…我都會簽請建議不要作 ，畢竟全在私人土地只影響特定少數人。」等語（見偵續字 第87號卷第223頁），證人黎美鳳於原審時亦證稱：「（問 ：不管有無看過上開補助作業要點、認定標準、考核要點， 在私人土地、作私人之用，不能用公家機關的費用去施作， 是否建設課的人員都了解？）了解，我在85年就曾在關西鎮 公所上班過，工作人員都這樣交代。」等語（見原審卷二第 188頁），證人陳光彩於原審時復證稱：「（問：得知施工 地點在羅吉坤家的私人土地上時，是否曾跟他們表示這樣子 不太好？）有。（問：你當時為何有這樣子的感覺的？）因 為羅吉坤當時是在任的首長，如果施作在他們家或是他們族 內的土地，我認為這樣子會讓人家說話。」等語明確（見原 審卷三第9頁），是被告等明知於此，仍意圖為被告羅吉坤 及其家族利益，利用職務上之機會簽核執行之，並造成國庫 之不當支出損害，顯然具有違背國家人民付託之背信犯意甚 明。
(九)此外，並有「新竹縣關西鄉（鎮、市）辦理93年度中央補助 基本建設及設施補助計畫及評審表」、新竹縣關西鎮公所92 年9月26日關鎮財字第11158號函、新竹縣政府92年10月13日 府主一字第0920115006號函、新竹縣政府93年3月9日府主一 字第0930023777號函、新竹縣關西鎮公所93年3月26日關鎮 建字第0930003472號函、新竹縣關西鎮公所93年3月25日設 計監造開標決標紀錄、93年3月26日決標公告、93年8月24日 施作開標決標紀錄、93年8月30日決標公告（見偵續字第87 號卷第98至142、151頁，亦附於外放證物卷）、各項進度公 文（附於外放證物卷）、新竹縣關西鎮中央補助各鄉鎮市基 本建設及設施計劃東安里路面駁坎改善工程竣工決算書、設 計預算書、新竹縣關西鎮公所工程合約（附於外放證物卷） 、系爭605、618、619、620號土地之地籍謄本、異動索引（ 見偵續字第87號卷第148至150頁，原審卷二第22至58頁）、 新竹縣關西鎮公所100年1月6日關鎮建字第0990016270號函 檢送被告等之服務資料（見原審卷三第107頁）可資佐證。
二、綜上所述，本件事證明確，被告等犯行，洵堪認定，應依法 論科。
參、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、新舊法比較適用：
被告等行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日 起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為 後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法 比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之 規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變 更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑 事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：(一)關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀 元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元） 以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日 前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者 則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例 規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款 規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法 第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分 則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使 刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致 ，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法 修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94 年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者 ，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍 。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所 定數額提高為3倍」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之 最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33 條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正 前刑法第33條第5款規定有利於被告。
(二)修正前刑法第28規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆 為正犯」，修正後刑法第28條則規定「二人以上共同實行犯 罪之行為者，皆為正犯」，修正後之刑法第28條係將「陰謀 共同正犯」及「預備共同正犯」刪除，亦即共同正犯之範圍 已有變動，即屬法律有變更，而應為新舊法之比較。本案被
告等之犯行因均屬實行犯罪行為之正犯，無論依新舊法規定 均屬正犯，修正後之刑法第28條規定對其等並未較為有利。(三)經整體比較結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，本 案應整體適用被告等行為時之舊法處斷。
二、按公務員基於公法上之規定，關於職務上之行為，如有意圖 為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為 違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益 者，雖因不符合貪污治罪條例或其他凟職特例規定之構成要 件，而不成立凟職罪名，仍非不可以背信罪相繩。再刑法第 342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其 處理事務應盡之義務（民法第535條），內涵誠實信用之原 則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其 任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠 實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院28年上字 第2464號判例、91年台上字第2656號判決、98年台上字第28 15號判決意旨參照）。而公務員依據全體人民所委託，應遵 守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務；不得假 借權力，以圖本身或他人之利益；執行職務時，遇有涉及本 身或其家族之利害事件，應行迴避，公務人員服務法第1條 、第6條、第17條分別定有明文。被告羅吉坤利用提報中央 補助地方基本建設施工項目之機會，指示周本泰將位於其家 族私人土地上，且客觀上與公共利益無關之工程提報，被告 周本泰明知於此，仍然配合提報、發包、驗收，所為顯係圖 本身或他人之私人利益，不僅有背於國家人民委託其等代為 處理公共事務之忠誠公正義務，且造成國庫此部分公帑支出 之損害，顯屬背信行為。故核被告等所為，均係觸犯刑法第 342條第1項之背信罪。檢察官雖認被告等均係觸犯貪污治罪 條例第5條第2款之利用職務上機會詐取財物罪及同條例第6 條第1項第4款之圖利罪，因二者具有法條競合之關係，應優 先適用同條例第5條第2款之利用職務上機會詐取財物罪等語 ，乃有誤會，然起訴之社會基本事實乃屬同一，本院自得逕 予變更適用之法條（理由詳下述）。被告等就本件背信犯行 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、變更起訴法條之理由：
(一)檢察官雖以：被告等明知依照「93年度中央對各縣所轄鄉鎮 市基本建設及設施計畫補助作業要點」第2條第4款（見他字 第484號卷第166頁）、「新竹縣政府對各鄉鎮市公所計畫及 預算考核要點」第4條第5款（見他字第484號號卷第164頁） 、「新竹縣政府小型工程預算經費執行補助對象及項目原則 之認定標準」第2項第5款（見偵字第6159號卷第134頁）等
規定，關西鎮公所可提報施作之93年度中央對各縣所轄鄉鎮 市基本建設及設施計畫，僅以與公益有關或可供不特定人使 用之基礎建設與設施計畫為限，不包括對私人之補助，又明 知上開擋土牆駁坎工程與公益無關，僅係供羅吉坤家族特定 成員使用，不得列為提報及施作對象，竟仍違背上開法令， 將之列為提報施作項目（起訴書第1、2頁參照），因認被告 等上開所為，應係構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之對 於主管或監督事務圖利罪云云。然查：
1.貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管或監督事務圖利罪 ，其犯罪構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法 律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則 、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發 生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益 ，因而獲得利益者」：
⑴上開構成要件中所謂「法律授權之法規命令」，依據行政程 序法第150條第1項規定係：「本法所稱法規命令，係指行政 機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象 之對外發生法律效果之規定。」
⑵至於上開構成要件中所謂「職權命令」，行政程序法則無規 定，因行政程序法第159條另規定：「①本法所稱行政規則
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