臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(二)字第134號
上 訴 人
即 被 告 梅錦明
選任辯護人 法律扶助徐方齡律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98
年度訴字第2693號，中華民國99年1月5日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第18099 號），提起上訴
，本院判決後，經最高法院第二次撤銷發回（100年度台上字第1
406號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
梅錦明販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。販賣第二級毒品所得之財物新臺幣參拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事 實
一、梅錦明明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，不得持有或販賣，竟基於意圖營利販賣甲基安非他 命之犯意，於民國97年11月14日凌晨零時許，經鍾廷本以其 使用之0000000000號行動電話與梅錦明使用之0000000000號 行動電話（該電話係由洪巧巧申請，借予吳美珠，再由吳美 珠借予梅錦明使用）聯絡，約定以新台幣（下同）30萬元之 價格，向梅錦明購買甲基安非他命3兩，經梅錦明應允後， 鍾廷本隨即於同日凌晨2至3時許，前往臺北縣樹林市○○路 462號14樓梅錦明租屋處，梅錦明將甲基安非他命11包（合 計驗餘淨重91.1254公克）交予鍾廷本，並向鍾廷本收取30 萬元之對價，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命一次予 鍾廷本。嗣於同日中午12時20分許，鍾廷本因另案通緝在新 竹縣竹東鎮○○路65號前為警查獲，自其身上扣得上開其向 梅錦明購得之甲基安非他命11包（鍾廷本所犯施用第二級毒 品罪部分，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另案起訴，經 臺灣新竹地方法院以98年度審易字第232號判決確定），始 為警循線查知上情。
二、案經新竹縣政府警察局刑事警察大隊移送及臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規定 之要件，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書 面記載同法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲 請該管法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察。通訊保
障及監察法第5條定有明文。查本案警員對被告梅錦明所使 用之0000000000號行動電話，實施監聽錄音，已依法取得法 院核發之通訊監察書，有臺灣新竹地方法院98年聲監字第13 號、98年聲監續字第31號通訊監察書各1件（含通訊監察書 電話附表1件）在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話附表 記載，監察對象為「阿明」等人，實施監察之通訊號碼分別 有3支、2支行動電話號碼（均包含被告所使用之0000000000 號行動電話），監察時間自98年1月16日上午10時起至98年3 月13日上午10時止，監察方法為監聽、錄音，是本案員警對 被告所使用之上開行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實 施監察之範圍，因監聽錄音所取得之證據，有證據能力。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，據刑事訴訟法第159 條之5規定甚明。經查：本件被告、檢察官及辯護人於本院 準備程序中均未就其他證據資料之證據能力提出爭執（見本 院卷上更二卷第34頁反面），且迄於言詞辯論終結前，亦未 就本院所調查之其他證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，應認均已同意其他證據資料得作為本 案之證據。且經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情 況，認均無不適當情事，而有證據能力。
貳、認定事實之理由：
一、訊據上訴人即被告梅錦明否認涉有上開犯行，辯稱：被告不 認識鍾廷本，也沒有與其見過面，未曾販賣甲基安非他命給 鍾廷本，被告從97年12月起才開始使用0000000000號行動電 話，當時是陳明星將0000000000號行動電話借予被告，之前 則由陳明星在使用該電話云云。被告之辯護人另以：證人鍾 廷本於97年11月14日12時20分許在新竹縣竹東鎮○○路65號 前，為警查獲其隨身背包內有甲基安非他命11包，鍾廷本為 獲減輕其刑，乃虛偽供出毒品來源係自被告處取得，且鍾廷 本對於其如何取得購毒之30萬元，始終未交代，若鍾廷本警 詢筆錄所稱向綽號「阿明」之被告買過多次毒品，被其欺騙 過多次，則其二人顯非熟稔，鍾廷本卻能一次交易甲基安非 他命11包，與常理要有不符，97年11月14日凌晨4通上述兩 支行動電話之通聯紀錄係鍾廷本為出售毒品而與陳明星間之 聯繫；98年1月間被告之行動電話監聽錄音，僅有被告與案 外之林進養、陳建呈聯絡販賣甲基安非他命，不及於鍾廷本
，故鍾廷本持有甲基安非他命，不足以證明係由被告販賣等 語為辯，惟查：
㈠證人鍾廷本另案通緝經警查獲後迄原審，就其為警查獲時扣 案之甲基安非他命11包之來源，於檢察官偵查訊問及原審皆 證稱係於查獲當日與綽號「阿明」之被告以行動電話聯絡後 ，親至被告所居住之地點，向被告所購買等事實，其前後所 述經核相符：
⑴鍾廷本於97年12月24日以被告之身分接受偵訊，供稱：「 扣案之安非他命11包是去臺北縣新莊市迴龍地區，向一個 綽號阿明之男子購買的」、「97年11月13日晚上約9、10 點左右，在新莊的迴龍向阿明買的」、「以30萬元向阿明 購買，1兩10萬元，我買3兩」、「我以向朋友買的手機與 阿明聯絡，是別人申請給我用的手機，手機現在在看守所 保管中」、「上開手機用了10幾天，之前我都沒有電話」 、「我不知道阿明真實姓名，我知道他住迴龍」等語（見 竹檢98年他字第276號卷第67至69頁）。 ⑵證人鍾廷本於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年6月1日 偵查訊問中亦結證稱：「（問：之前供稱毒品來源是向綽 號阿明購買有無此事？）有」、「97年11月14日凌晨2點 ，在阿明樹林市○○路14樓住處，幾號我不記得了」、「 （交易毒品種類、數量？）安非他命3兩，就是被新竹警 方查獲的扣案毒品約96.3公克」、「我是晚上10點用公用 電話打電話到0986的那支電話，對方叫我凌晨過去他的住 處找他」、「（問：該次交易金額？）30萬元。我是一手 交錢，一手交貨」等語（見板檢98年度他字第3224號卷第 12、13頁）。
⑶證人鍾廷本於原審亦證稱：「被查獲的毒品是我向梅錦明 拿的」、「1兩10萬元，我是在被警察查獲前一天晚上， 在龜山附近的養老院大門對面有一座行人天橋過去，有一 家便利商店隔壁的一棟大樓的12或14樓裡面，好像是14樓 ，是梅錦明租的地方，向梅錦明購買的」、「我打電話給 梅錦明聯絡購買」、「梅錦明的電話我現在忘記了」、「 我購買的時間是在凌晨二點多，所以應該算是（97年11月 ）14日」、「我跟梅錦明聯絡的行動電話總共打了2、3次 」、「我有使用手機打電話跟梅錦明聯絡」、「（問：你 是在哪裡與梅錦明聯絡？）我在新竹有先打電話給梅錦明 ，然後才從新竹出發前往梅錦明那裡，到達之後，有再與 梅錦明說我到了」、「（問：梅錦明的車子是怎樣的車子 ？）進口三菱，3500CC的車子，是深色的，我有帶警察去 的時候，剛好那部車子從地下室開出來，當時警察沒有抓
到他」、「大家都叫他（指梅錦明）明哥，一開始我不知 道他的真實姓名，只知道大家都叫他明哥」、「梅錦明長 相是國字臉，平頭，頭髮有點灰白，身高至少174公分， 沒有戴眼鏡，講話有點外省人口音」、「（問：是否認識 剛才在庭之被告？）認識」、「（問：是否即為你之前所 稱向他購買毒品之人？）是」等語（見原審卷第87至88頁 背面、第212頁背面、第214頁正反面）。 核前述證人鍾廷本數次證詞，關於案發當日向綽號「阿明」 之被告購買30萬元甲基安非他命一事均屬相符，其於97年11 月14日警詢時之證述，亦無與之不合之處，又證人鍾廷本於 經警移送臺灣新竹地方法院檢察署，以被告身分接受檢察官 訊問時所供稱：「扣案毒品安非他命11包是在臺北縣新莊市 迴龍地區，向綽號阿明之男子買的」、「97年11月13日晚上 10點到11點左右向阿明買的」、「在臺北縣新莊地區有跟阿 明聯絡」、「3兩安非他命市價30萬元」等語（見竹檢98年 他字第276號卷第64、65頁），關於毒品交易之重點亦無相 異之處（見竹檢98年他字第7777號卷第79頁背面至82頁）， 其甚至帶同員警至被告住處指認，是鍾廷本就其為警查獲時 扣得之甲基安非他命11包，係向被告購買一節，始終指述不 移，其雖就購買毒品之時間，前後所述雖有「晚間9、10點 左右」、「凌晨2點多」之不同說法，惟證人鍾廷本於原審 已表示其係先與被告電話聯絡後，再於97年11月14日凌晨2 時許購買取得等語明確，此亦與渠等行動電話通聯紀錄相符 （詳如下述），自應以其於原審之證述為可採。又證人鍾廷 本就其購買毒品處所之地名，或稱新北市新莊迴龍，桃園縣 龜山地區，或稱新北市樹林被告住處之不同情形，然查，證 人鍾廷本就其購買毒品之地點為被告居住處一節，前後供述 始終如一，僅係就被告居住處之地名係新莊市迴龍地區、樹 林市或桃園縣龜山地區所述有所歧異而已，而臺北縣新莊市 迴龍地區、樹林市及桃園縣龜山地區，均屬相鄰之鄉鎮市， 證人鍾廷本係住居於新竹縣之人，且係於新竹縣竹東鎮為警 查獲，自難強求其對非其設籍活動範圍之臺北縣各行政區域 之劃分有充分之認識，況其於為警查獲後，尚於97年12月29 日帶同新竹縣政府警察局警員至其所述之地點追查綽號「阿 明」即被告之男子，足認其對於購買上開毒品之實際處所顯 甚為熟稔，雖所述之地名有上述瑕疵，仍無減損於其前開證 述之證明力。
㈡證人鍾廷本因施用毒品案件經通緝，於97年11月14日中午12 時20分許為警查獲後，即經解送至臺灣新竹看守所附設勒戒 處所執行觀察勒戒（見竹檢98年他字第276號卷第66、70頁
、板檢98年度偵字第7777號卷第76、80頁），其為警查獲時 身上所攜帶之行動電話，於其執行觀察勒戒期間，交由臺灣 新竹看守所附設勒戒處所代保管，有臺灣新竹看守所98年12 月15日竹所總字第0980003558號函在卷可憑（見原審卷第19 4頁）。新竹縣政府警察局刑事警察大隊警員於借提證人鍾 廷本調查毒品上源後，向上開看守所附設勒戒處所調閱鍾廷 本經代保管之行動電話1支，並經調閱該行動電話之手機序 號後，查知證人鍾廷本所使用之上開行動電話門號為000000 0000號之事實，業經證人即新竹縣政府警察局刑事警察大隊 員警彭志翔、蔡漢忠於原審證述明確（見原審卷第210頁背 面至第211頁背面），而證人鍾廷本所使用之上開行動電話 ，於97年11月14日凌晨零時18分許、同日凌晨2時14分許、 同日凌晨2時59分及同日凌晨3時12分許，有與0000000000號 行動電話聯絡共計4次，此0000000000號行動電話據證人鍾 廷本之證述乃被告所使用，且其基地台位置於第1、2次通話 時尚在新竹縣竹北市地區，第3次則已在桃園縣龜山地區， 凌晨3時12分末通電話時，則在「臺北縣樹林市○○路464號 11樓」，亦即被告居住之臺北縣樹林市○○路462號14樓住 處同一大樓內之事實，有新竹縣政府警察局通聯調閱及基資 申請單、新竹縣政府警察局通聯調閱及基資申請單（稿）、 0000000000號行動電話通聯調閱查詢單各1件在卷足佐（見 竹檢98年他字第276號卷第76頁、原審卷第190頁、第191頁 ）。足見證人鍾廷本上開有關其係以行動電話與被告000000 0000號行動電話聯絡購買扣案毒品，其於到達被告住處附近 時還與被告聯絡等證述，有所憑據。又鍾廷本所持之000000 000行動電話與0000000000號行動電話於97年11月14日凌晨3 時12分之通話，其基地台之位置係在「臺北縣樹林市○○路 464號11樓」，與被告居住之臺北縣樹林市○○路462號14樓 屬同一大樓。被告雖曾辯稱：門號0000000000行動電話係綽 號「阿良」之人於97年12月間始拿給伊使用云云，惟被告於 本院前審已供稱：「『阿良』住在龜山的山邊，他家離我當 時住的樹林市○○路家有一段距離，開車大概要10幾分鐘」 、「『阿良』並沒有住過我家」等語（見本院上訴字卷第65 頁背面、第66頁），足證本件毒品交易當時持有0000000000 號行動電話之人並非「阿良」，而應係居住前址之被告。 ㈢被告於本院前審另改稱：0000000000號行動電話是「阿良」 的朋友陳明星在使用云云（見本院上更一卷第40頁反面、第 41頁），且迄本件辯論終結前仍為此辯解，而陳明星於本院 前審亦證述：伊本人有「明哥」及「阿良」兩個綽號，0000 000000行動電話是伊所買，伊在97年12月份交給被告的，伊
使用時收訊不好，費用沒繳快停機了，所以叫被告拿去繳費 後才可以使用，該手機在97年11月14日凌晨基地台位置會出 現在樹林區○○路，是因為伊跟阿本聯絡購買毒品云云（見 本院上更一卷第73頁至第75頁），然陳明星所述其於97年11 月14日凌晨在樹林區○○路，向阿本聯絡購買毒品一事，與 鍾廷本證述之交易對象及何人為買方完全相異。再核陳明星 所述：97年11月14日鍾廷本先至中正路附近迴龍的網咖找伊 ，其二人再至被告住處，伊在網咖接到鍾廷本電話之後，當 天未再接到鍾廷本之電話云云，與前述通聯記錄顯示當日凌 晨3時12分之通話，0000000000行動電話基地台之位置係在 「臺北縣樹林市○○路464號11樓」顯不相符，陳明星之證 述自不可信。證人陳明星經本院另依職權傳訊，其證述之內 容再改為：0000000000號電話是伊於97年7月間出獄後因沒 有手機可用，綽號「秀子」之人所交付，伊使用後於97年12 月間缺錢繳該電話費，因而將該電話交予被告使用，之前所 積欠之電話費一併由被告支付，97年11月14日當天其接獲鍾 廷本來電約見面，見面後鍾廷本表示要販售30萬元之安非他 命予伊，伊不夠錢，於是駕車載鍾廷本至被告中正路住處云 云（見本院上更二卷第105頁起），惟查0000000000號行動 電話及其內之SIM卡一張部分，係洪巧巧所有，洪巧巧將該 行動電話借予吳美珠使用，此經洪巧巧於本院證述明確（見 本院上更二卷第108頁），該手機登記客戶名稱確為「洪巧 巧」，復有台灣板橋地方法院電腦管制資料查詢表可參（見 原審卷第28、29頁）。另據吳秀珠亦證述：該行動電話是由 洪巧巧借予伊使用，伊因已有別支行動電話而將該行動電話 借予被告使用，並未出借予他人，伊也不認識陳明星等情甚 明（見本院上更二卷第143頁），足見0000000000號行動電 話根本未由陳明星持有過，該行動電話於本件毒品交易當時 是由被告使用無誤，此認定亦與前述通聯紀錄所顯示之基地 台位置相符，故陳明星所述其將0000000000號行動電話於97 年12月交由被告使用云云不實。陳明星最後於本院又翻異前 詞，否認「秀子」有交手機予伊云云（見本院卷第145頁） ，益見陳明星之證詞多所矛盾而無可信，其之前證述案發當 日是鍾廷本欲販售安非他命予伊一情亦虛偽不實，故被告所 辯0000000000號行動電話為97年12月才由陳明星交付使用， 因與事實不符而不足採。
㈣證人鍾廷本就原審所提示之數張不同嫌犯照片，亦能當庭立 即明確指認出被告即為其所聯絡之販毒者即綽號「阿明」之 男子（見原審第88頁背面、第91頁）；且證人即新竹縣政府 警察局刑事警察大隊警員彭志翔於原審亦證稱：「鍾廷本當
時有講出購買毒品的大概地點，是在樹林市○○路，也有講 賣毒的人使用車型、車色為何，然後我們就前往埋伏，剛好 發現如鍾廷本所講的車型、車色的車子出現在相同地點，所 以我們就用車號去查詢使用人，然後再調出照片供鍾廷本指 認」等語（見原審卷第44頁背面），顯見證人鍾廷本於97年 12月29日經警借提查緝毒品來源時，已明確描述被告所駕駛 之車輛車型、車色等特徵，並於當日帶同警員前往購毒地點 即臺北縣樹林市○○路462號14樓；又經查證人鍾廷本所指 認之車牌號碼0897－VE號自用小客車，原係被告所有，經過 戶予李美吟，惟平時皆係被告使用，及被告於97年3月起即 居住於上開臺北縣樹林市○○路462號14樓，迄98年2月始遷 離至臺北縣林口鄉等情，業據被告於警詢及原審供承在卷（ 見板檢98年度偵字第7777號卷第18頁、原審卷第161頁）， 足見證人鍾廷本與被告有所認識，否則難能明確指認出被告 及其所使用之車輛、居住地點，且以上證據與鍾廷本證述案 發當日其與被告所持用0000000000號行動電話之數通通聯記 錄顯示之基地台位置相符，足以佐證鍾廷本證述其於案發當 日向被告購毒之詞真實可信，並非為減輕刑責而為不實之證 述。是被告辯稱其不認識鍾廷本也沒有見過面云云，顯係卸 責之詞，不足採信。
㈤參酌員警於98年1月間起，對被告所使用之0000000000號行 動電話實施監聽錄音之結果，被告確曾有與綽號「阿養」之 林進養、綽號「阿華」之陳建呈等人聯絡販賣甲基安非他命 之對話（見竹檢98年度他字第276號卷第44頁背面、45頁、4 7 頁、56頁反面、59頁、60頁背面、板檢98年度偵字第7777 號卷第38頁、39頁、43頁、62頁、67頁、70頁），被告於檢 察官偵查中供稱上開監聽錄音之內容係分別販賣安非他命予 林進養及陳建呈，需要購買毒品之人會先撥打電話與之聯絡 ，且於98年元月前之交易地點為臺北縣樹林市○○路，之後 改於臺北縣林口鄉等語（見板檢98年度偵字第7777號卷第14 7至149頁），又被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命予林 進養、陳建呈之犯行，並經原審於98年8月20日以98年度訴 字第1524號判決判處應執行有期徒刑8年確定，此有原審98 年度訴字第1524號判決書在卷可憑，益徵證人鍾廷本所述： 被告以0000000000號行動電話聯絡，在臺北縣樹林市○○路 462號14樓居住處販賣甲基安非他命之情事，並非無稽。參 以上述通聯紀錄已顯示鍾廷本深夜遠從新竹前往被告樹林住 處，實亦符合購買毒品之隱密行徑，而得為鍾廷本證詞之佐 證。
㈥本件雖因被告否認有販賣甲基安非他命予證人鍾廷本之犯行
，至無法查知其販賣甲基安非他命之利得，惟按毒品甲基安 非他命本無一定之公定價格，而販賣甲基安非他命係政府嚴 予查緝之違法行為，且甲基安非他命毒品可任意分裝或增減 其份量，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時 之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被 告於原審亦供述其曾出售安非他命予鍾廷本以外之他人，1 公克安非他命售價1千至2千元不等等語（見原審卷第162 頁 ），並於偵查中供稱曾販賣過半克甲基安非他命予陳建呈， 價格為2千元等語（見板檢98年度偵字第7777號卷第148頁） ，顯見被告於不同時間，對不同之購買者，所販售之價格本 即浮動不一，因而販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或帳冊 價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺 取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平。且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不 法行為者，茍無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該 買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不 違背社會通常經驗之合理判斷。況被告與證人鍾廷本並無深 交亦非至親，其茍無利得，難認有甘冒重典，而以原價買賣 甲基安非他命之理，衡諸常理，被告販賣甲基安非他命予證 人鍾廷本，從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪認定。 ㈦此外，鍾廷本為警查獲時扣得之11包毒品，經鑑定後確均含 有第二級毒品甲基安非他命成分，有行政院衛生署草屯療養 院98年1月15日草療鑑字第0980100048號鑑定書一件在卷可 稽（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第18099號卷第4 -5頁）。
㈧至於鍾廷本於原審稱「我是用公用電話打給梅錦明的行動電 話」云云，與0000000000號行動電話之通聯紀錄不符，惟鍾 廷本於原審亦結證稱「我有使用手機打電話跟梅錦明聯絡」 、「（問：你是在哪裡與梅錦明聯絡？）我在新竹有先打電 話給梅錦明，然後才從新竹出發，前往梅錦明那裡，到達之 後，有再與梅錦明說我到了」等語（見原審卷第214頁正反 面），此與0000000000號行動電話之通聯記錄相符（見竹檢 98年他字第276號卷第76頁），足證鍾廷本確有以00000000 00號行動電話撥打被告持用之0000000000號手機，證人鍾廷 本於原審所一度證稱「我是用公用電話打給梅錦明的行動電 話」，應係是經過時間已久記憶混淆所致；又辯護人稱鍾廷 本對於交易金額30萬元部分，於偵查中對金額如何取得，始
終無法交代一節，惟購毒吸毒者本係不法，而資金來源又可 能牽涉到出資者或借貸者之動機，諸如合資購買或轉讓等， 均係不法，鍾廷本自當有所保留而不願全盤托出，縱鍾廷本 不願供出其資金來源，尚不得據此即認定證人供稱其有向被 告購毒之證言不實。
二、綜上所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾廷本之犯 罪事實，證據明確，犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑部分：
一、新舊法比較：
查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統以 華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11之1、 17、20、25條條文，並已施行。修正前毒品危害防制條例第 4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 」；修正後同法第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金」。比較修正前、後毒品危害防制條例第 4條第2項之規定，新法非有利於行為人，依刑法第2條第1項 前段規定，應適用行為時之法律。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告罪證明 確予以論罪科刑，固非無見，惟按毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定應予沒收銷燬之第一、二級毒品，以查獲之 毒品為限，所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言， 自不包括販賣完成交付他人之毒品在內（最高法院96年度台 上字第6658號、97年度台上字第2780號、第3124號、98年度 台上字第1223號判決意旨參照）。從鍾廷本身上查扣之甲基 安非他命11包，已因被告販賣完成而交付鍾廷本，即屬鍾廷 本所有，非被告被查獲之毒品，揆諸前揭最高法院判決見解 ，該毒品自應於鍾廷本所犯施用毒品案判決宣告沒收銷燬， 本案不須另宣告沒收銷燬之，上開11包毒品亦業經台灣新竹 地方法院以98年度審易字第232號判決鍾廷本施用毒品案經 宣告沒收（見原審卷第195頁）。本件原審猶宣告沒收該11 包毒品，即有不合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判 決既有此可議之處，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告販賣 第二級毒品甲基安非他命逾90餘公克，對社會風氣及治安危 害非輕，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得、犯後態 度及斟酌被告販賣毒品之數量雖多，然販賣之對象僅為一人 ，且隨即為警查獲，檢察官對被告具體求處有期徒刑12年，
稍嫌過重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲 儆。又按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，採義務沒收主 義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之 款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院 93年台上字第2670號判決意旨參照）。本件被告販賣甲基安 非他命予鍾廷本所得價金30萬元，係其販賣毒品所得之財物 ，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應 以其財產抵償之。至門號0000 000000號行動電話一支，雖 係供被告聯絡販賣甲基安非他命所用之物，惟因該行動電話 及其內之ＳＩＭ卡一張部分，係洪巧巧所有，已如前述原審 卷第28、29頁），該行動電話顯非屬被告所有，又非違禁物 ，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 許永煌
法 官 趙文卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張品文
中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。