臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第128號
上 訴 人
即 被 告 曾國基
選任辯護人 許進德律師
劉金玫律師
上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方
法院97年度訴字第2344號，中華民國98年5月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第11150號），
提起上訴判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾國基如附表二編號1部分之罪刑暨執行刑均撤銷。曾國基連續犯如附表二編號1部分所示之罪，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權壹年。
其他上訴駁回。
曾國基前開撤銷改判與上訴駁回部分（如附表二編號18、19部分除外）所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年。 事 實
一、陳佳烜於民國91年3月1日起擔任臺北縣三峽鎮（現改制為新 北市三峽區，以下仍以改制前之名銜稱之）鎮長，負責綜理 三峽鎮公所各項政務，並指揮監督所屬機關及員工，而有關 三峽鎮公所財務支出部分，應經陳佳烜核定，經費之動支與 核銷，亦為陳佳烜身為三峽鎮鎮長職務本身固有之事機（陳 佳烜所為本件犯行，業經本院前審判決，經最高法院駁回上 訴確定）；鄭念益自89年間起在三峽鎮公所行政室任職課員 ，並於陳佳烜接任鎮長後兼任總務及採購業務，陳佳烜與鄭 念益均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之公務員（鄭念益所為本件犯行，業經原審判決確定 ）。陳賴秀桃係陳佳烜之妻（所為本件犯行，業經本院前審 判決確定）；曾國基係設於臺北縣三峽鎮○○路○段61號「 榮肆仔鮮花店」（下稱榮肆花店）負責人；王伊芸（起訴書 誤載為「王伊雲」）係自89年間某日起至93年6月間止，任 職於榮肆花店擔任店員兼任會計業務（王伊芸涉犯本件部分 ，尚未經檢察官偵辦）；黃婉婷為曾國基之妻，並於王伊芸 離職後接手榮肆花店之會計業務（黃婉婷所為本件犯行，業 經原審判決確定）。
二、緣陳佳烜於擔任三峽鎮鎮長前，積欠曾國基借款新臺幣（下 同）50萬元（嗣結算借款尚餘40萬2,590元），且為支應其 在地方上紅白帖之開銷，乃於91年3月1日起就任三峽鎮鎮長 後，與陳賴秀桃共同謀議，擬於接獲民眾紅白帖後，利用陳 佳烜身為三峽鎮鎮長職務本身固有核定三峽鎮公所支出及動
支與核銷經費之事機，先指示三峽鎮公所向曾國基所開設之 榮肆花店訂購花圈、花籃、罐頭塔，由榮肆花店浮報請款金 額，使三峽鎮公所相關主計、會計與撥款人員誤信請款金額 均係支付予榮肆花店之款項而開立支票予以核撥，再由榮肆 花店人員領得核撥款項後，除將浮報之款項抵償陳佳烜積欠 曾國基之借款外，並將其餘款項之現金交付予陳賴秀桃收執 。待陳佳烜與陳賴秀桃共同謀議既定後，陳佳烜於91年3月1 日甫上任後數日，在三峽鎮公所親自指示鄭念益日後有關三 峽鎮公所及其個人接獲紅白帖所需之花圈、花籃、罐頭塔均 向榮肆花店訂購，此事直接與陳賴秀桃聯繫即可；陳賴秀桃 亦向鄭念益表示因陳佳烜資金短缺，必須透過榮肆花店浮報 款項方式支應紅白帖。曾國基明知浮報請領款項將使陳佳烜 夫妻有機會可以從中牟利，為了承作上開供應花圈、花籃、 罐頭塔之業務，推由會計小姐王伊芸向鄭念益表示陳佳烜在 擔任三峽鎮民代表會主席期間積欠借款尚未清償完畢，同意 由榮肆花店以浮報款項之方式償還該債務。王伊芸於93年6 月離職後，並將上開業務交接與黃婉婷。基此，曾國基遂與 陳佳烜、陳賴秀桃、鄭念益、王伊芸（自91年3月起至93年6 月止，起訴書誤載王伊芸於92年離職，茲予更正，即附表一 編號1至28）、黃婉婷（自93年7月起至9月止、95年3月起至 96年12月止，即附表一編號29至41，43、47至53），分別自 91年3月間某日起至93年9月止（即附表一編號1至31）共同 基於公務員利用職務上機會詐取財物、行使公務員登載不實 公文書及行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，及向三 峽鎮公所申請95年3月起至96年12月份之金額（即附表一編 號32至41、43、47至53，而附表一編號42、44、45、46部分 ，渠等並未浮報款項而詐得財物，亦無行使公務員登載不實 公文書及行使業務上登載不實文書之犯行）多次基於公務員 利用職務上機會詐取財物、行使公務員登載不實公文書及行 使業務上登載不實文書之犯意聯絡，自91年3月起至93年6月 止係由王伊芸，自93年7月起至9月止及自95年3月起至96年 12月止則由黃婉婷，渠等於按月向三峽鎮公所請領款項前， 先由陳賴秀桃決定該月浮報請款之金額後告知王伊芸或鄭念 益，由王伊芸、黃婉婷提供榮肆花店實際應領取之貨款明細 表予鄭念益，再由鄭念益親自或指示不知情之三峽鎮公所臨 時雇員周欣慧調整單價、數量，使請領款項高於榮肆花店應 領取之款項；復由榮肆花店王伊芸、黃婉婷依調整後金額較 高之明細表，將不實之出貨明細登載在其業務上所掌之受貨 一覽表及免用統一發票收據後，持該業務上登載不實之受貨 一覽表及免用統一發票收據向三峽鎮公所請領款項而行使之
，足以生損害於三峽鎮公所對於經費核撥之正確性；嗣鄭念 益將該內容不實之單據，黏貼於其公務員職務上製作之「臺 北縣三峽鎮公所粘貼憑證用紙」上，製作內容不實之請款憑 證後，依請款流程，持之呈報予單位主管即行政室主任詹亦 樹、主計主管即主計室主任、機關長官即陳佳烜層層核可而 行使之，足以生損害於三峽鎮公所對於經費核撥之正確性， 並使主計、會計及撥款人員陷於錯誤，誤信榮肆花店所請領 之款項無訛，而據以核撥如附表一所示之款項（即詳如附表 一編號1至41、43、47至53所示「向三峽鎮公所請領之金額 」）；迨榮肆花店於實際領取前開所請領之款項後，扣除陳 佳烜積欠之款項（即詳如附表一編號2至4、10至28所示「扣 抵陳佳烜積欠曾國基債務之金額」）後，其餘浮報之款項， 由王伊芸、黃婉婷與陳賴秀桃聯繫後，前往陳佳烜、陳賴秀 桃位於臺北縣三峽鎮○○街1巷10號住處交付現金予陳賴秀 桃收執（即詳如附表一編號1至24、29至41、43、47至53所 示「王伊芸或黃婉婷實際交付予陳賴秀桃收執之金額」，原 判決就附表一編號1至24、29至41部分，誤載為附表一編號1 至41，茲予更正）。陳佳烜、陳賴秀桃以前揭方式，實際取 得之現金合計新臺幣（下同）263萬1,760元（業經陳賴秀桃 於偵查中全數繳回）以及扣抵陳佳烜積欠曾國基債務之總額 40萬2,590元（於本院前審審理時全數繳回），渠等詐騙所 得共計3,03萬4,350元（起訴書誤載為「共計263萬1,760元 」，因漏未計算前揭抵扣債務之金額部分，茲予更正。詳細 詐領之時間、金額均詳如附表一編號1至41、43、47至53所 示）。
三、嗣於97年3月26日，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案 偵辦違反貪污治罪條例、廢棄物清理法等及曾國基涉犯賭博 案件（業經原審判決，再經本院前審駁回上訴確定）時，指 揮法務部調查局臺北縣調查站持臺灣板橋地方法院法官核發 之97年度聲搜字第1294號搜索票前往臺北縣三峽鎮○○路○ 段61號榮肆花店實施搜索，扣得電腦主機1臺、電腦列印三 峽鎮公所帳目資料4頁、黃婉婷存摺5本、曾國基存摺9本、 曾榮肆存摺3本、花店帳單1冊、三峽鎮公所訂貨明細3冊， 始查悉上情。
四、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件上訴人即被告曾國基（簡 稱被告）、辯護人、檢察官於本院準備程序中，就本院所調 查之證據均同意作為證據（見本院卷第26頁背面至第30頁背 面），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規 定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非 供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據 能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告曾國基於本院準備程序及審理時均 坦承不諱，並為認罪陳述（見本院卷第26頁背面、第39頁背 面）。又查：
㈠前述由陳賴秀桃決定當月份應浮報請款之金額並告知王伊芸 或鄭念益後，由王伊芸、黃婉婷按月提供該月榮肆花店實際 應領取之貨款明細表予鄭念益，再由鄭念益親自或指示不知 情之臨時雇員周欣慧調整單價、數量，使請領款項高於榮肆 花店應領取之款項，再由王伊芸、黃婉婷依調整後金額較高 之明細表，將不實之出貨明細登載在其業務上所掌之受貨一 覽表及免用統一發票收據後，持該業務上登載不實之受貨一 覽表及免用統一發票收據向三峽鎮公所請領款項而行使之。 嗣由鄭念益將該內容不實之單據，黏貼於其公務員職務上製 作之「臺北縣三峽鎮公所粘貼憑證用紙」上，以製作內容不 實之請款憑證後，依請款流程，持之呈報予單位主管即行政 室主任詹亦樹、主計主管即主計室主任、機關長官即陳佳烜 層層審核核可而行使之，並使主計室人員陷於錯誤，誤信榮 肆花店所請領之款項無訛而據以核撥如附表一編號1至41、4 3、47至53所示之款項（詳如附表一所示「向三峽鎮公所請 領之金額」）；迨榮肆花店於實際領取前開所請領之款項後 ，扣除陳佳烜積欠被告之借款（詳如附表一編號2至4、10至 28所示「扣抵陳佳烜積欠曾國基債務之金額」）後，其餘浮 報金額，由王伊芸、黃婉婷至陳佳烜與陳賴秀桃共同位於臺 北縣三峽鎮○○街1巷10號住處交付予陳賴秀桃收執（詳如 附表一編號1至24、29至41、43、47至53所示「王伊芸或黃 婉婷實際交付予陳賴秀桃收執之金額」），陳賴秀桃總計收 取263萬1,760元及扣抵陳佳烜積欠被告債務金額總計40萬2,
590元之事實，業據被告曾國基於調查站詢問、偵查、原審 時供承不諱（偵查卷第20頁、第33頁至第34頁、第240頁、 第276頁至第278頁、第281頁至第282頁、原審卷一第156頁 、原審卷二第123頁至第124頁），亦據證人陳賴秀桃於偵查 、原審時供認在卷（偵查卷第195頁反面至196頁、第200頁 、原審卷一第208頁、原審卷二第125頁至第126頁），核與 證人黃婉婷、鄭念益於調查站詢問、偵查及原審訊問時、證 人周欣慧、周麗瓊於調查站詢問及偵查時證述、證人王伊芸 於原審審理時到庭具結證述之情節相符（偵查卷第7頁反面 至第10頁、第33頁至第34頁、第176頁反面至第179頁、第18 2頁至第184頁、第188頁反面至第189頁、第192頁至第193頁 、第204頁至第205頁、第209頁至第210頁、第217頁至第220 頁、第223頁至第225頁、原審卷二第114頁、第116頁、第11 7頁、第118頁、第119頁反面至第123頁、第129頁至第135頁 ），並有法務部調查局臺北縣調查站搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表1份、扣押物品編號V-2電腦主機（即被告所有）內 資料所複製之光碟片1片列印三峽鎮公所帳目資料5紙（偵查 卷第12至15頁、原審卷二第1頁至第6頁）、三峽鎮鎮長陳佳 烜96年12月訂貨明細1份（偵查卷第21頁至第26頁）、臺北 縣三峽鎮公所支出傳票查詢明細6份（偵查卷第233頁至第23 5頁反面、原審卷一第236頁至第241頁）、鄭念益分別於91 年3、4、5月、96年2、6月擬簽之簽文各1份（偵查卷第236 頁至第238頁）、臺北縣三峽鎮97年度總預算歲出計畫說明 提要與各項費用明細表1份（偵查卷第249頁至第250頁）、 94年度電腦列印三峽鎮公所帳目資料1份（偵查卷第270頁） 、扣押物品清單97年度保管字第2998號（即由陳賴秀桃提出 犯罪所得：2,631,760元，詳見偵查卷第289頁）、本院98年 贓字第2號保管款收據（本院前審卷第182-1頁，由被告提出 犯罪所得）1紙在卷可稽，並有扣案之被告所有之電腦主機 及筆記型電腦各1臺、三峽鎮公所訂貨明細3冊（97年保字第 4147號）、臺北縣三峽鎮公所所有之91至96年一般行政-事 務管理-業務費-一般事務費報銷相關憑證及傳票共計6冊（ 97年保管字第4149號）可證，是被告及王伊芸持渠等業務上 所掌登載不實之受貨一覽表及收據向三峽鎮公所請領款項而 行使，鄭念益取得前開不實內容之單據後據以填載在其所掌 之「臺北縣三峽鎮公所粘貼憑證用紙」而製作該內容不實之 公文書後，持之呈報核銷而行使，並由黃婉婷、王伊芸於取 得三峽鎮所核撥款項後，扣除附表一編號2至4、10至28所示 之扣抵債務金額後，將其餘如附表一編號1至24、29至41、 43、47至53所示之實際交付金額之現金交予陳賴秀桃收執之
事實，堪以認定。
㈡按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構 成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而 參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言 ，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參 與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正 犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者 非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實 現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分 擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦 仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例意旨參照） 。另按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要 件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正 犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人 實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行 為所發生之結果，負其責任，司法院大法官會議釋第109號 解釋可資參照。再查，被告與陳賴秀桃均知悉榮肆花店每月 以浮報方式向三峽鎮公所請領款項，而被告交代由榮肆花店 會計王伊芸、黃婉婷依據陳賴秀桃指示、鄭念益調整後之明 細向三峽鎮公所請款乙節，亦據被告坦認不諱（偵查卷第20 頁、第33頁至第34頁、第136頁），並據證人陳賴秀桃供認 在卷（偵查卷第200頁、第228頁至第230頁），復有證人黃 婉婷、鄭念益證述明確（偵查卷第7頁反面至第10頁、第33 頁至第34頁、第210頁、第218頁至第221頁、第224頁、原審 卷二第140頁反面至第141頁），除互核一致外，並與證人王 伊芸於原審審理時具結證述之情節相合（原審卷二第129頁 至第135頁），並有前開書證可資佐證；是以，被告與陳賴 秀桃均知悉渠等以浮報款項之方式向三峽鎮公所詐領款項， 目的均為了將浮報所得款項交予陳賴秀桃收執，基於此同一 犯罪目的，先由陳賴秀桃決定該月份應浮報之金額後，由王 伊芸、黃婉婷持渠等業務上登載不實之單據向三峽鎮公所辦 理請款手續，並由鄭念益將證人王伊芸、黃婉婷持前開不實 之單據登載在其公務上所掌之黏貼憑證用紙以完成請款流程 ，且王伊芸、被告與陳賴秀桃確已分別實行行使業務上登載 不實文書、行使公務員登載不實公文書以及施以詐術之構成 要件行為無訛。被告與陳賴秀桃、鄭念益、黃婉婷等就渠等 所為向三峽鎮公所詐取財物、行使業務上登載不實文書及行
使公務員登載不實公文書之行為，在渠等共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達渠等 犯罪之目的。則揆諸前揭判例意旨及說明，被告就渠等以前 開不實請款之詐術方式詐騙取得三峽鎮公所核撥之款項、行 使公務員登載不實之公文書及行使業務上登載不實文書等行 為，顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。故被告於原審曾辯稱： 渠等僅構成幫助犯云云，即屬無據。
㈢綜上，足認被告自白與事實相符，罪證明確，犯行洵堪認定 ，應依法論科。
二、新舊法比較：
㈠貪污治罪條例部分：
被告行為後，貪污治罪條例分別於95年5月30日、98年4月22 日、100年6月29日經總統修正公布，關於第5條規定，係將 第1項第2款對於利用職務詐欺取財部分，作文字之修正，惟 就相關刑罰構成要件及法定刑均未變更，自不生新、舊法比 較之問題，應適用裁判時法。
㈡有關被告自91年3月起至93年9月止、自95年1月起至95年6月 30日止，其為附表一編號1至32所示之行為後，刑法修正後 之適用部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契 合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修 正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新 舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決 定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新 舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較，且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者 外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。
⒈同案被告陳佳烜行為後，刑法第10條第2項關於公務員之定 義，雖將原條文「依法令從事於公務之人員」修正為「依法 令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 ，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者 」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者」，是修正後刑法第10條第2 項所稱公務員，包括同項第1款之職務公務員及第2款之受託
公務員，已涉及公務員定義之變更者，應依新法第2條第1項 之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參酌）。經比較新、舊法後，依刑法第2條 第1項之規定，以修正前刑法第10條第2項之規定，較有利於 被告。
⒉修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者 ，皆為共同正犯」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」 修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著 手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立 共同正犯。是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰 謀犯、預備犯之共同正犯。新、舊法就共同正犯之範圍既因 此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正 ，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被告（ 最高法院97年度臺上字第1408號判決參照）。 ⒊新修正刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以 正犯或共犯論。但得減輕其刑。」與修正前第31條第1項規 定相較，除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之 規定。刑法第31條第1項之修正，雖非犯罪構成要件之變更 ，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新 法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應以修正後刑法第 31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告。 ⒋關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀 元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以 上」，而依廢止前罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月 26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修 正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣 條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第 5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」， 刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑 法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣， 為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於 一致，乃增訂刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1 月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為 新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文 定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額 提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條 文，就其所定數額提高為3倍」。從而，被告等所犯刑法第 216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪部分，該條所
定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正 後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高 ，自以修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。 ⒌修正後刑法第55條規定，已刪除牽連犯之規定，故有方法結 果關係而犯不同罪名，依修正前刑法第55條後段之規定，應 以一罪論，而依修正後規定，則已無牽連犯可資適用，即將 各行為以數罪併合處罰。是以修正前關於牽連犯之規定，較 有利於被告。
⒍修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續數 行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論 ，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用 ，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以修正前關於連續犯 之規定，較有利於被告。
⒎刑法第59條係規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑」；修正後刑法第59條係規定：「犯罪之情狀顯可憫恕， 認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，為法院就 酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應依一般法 律適用原則，最高法院95年第21次刑事庭會議可資參照。 ⒏修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾30年」，而修正前規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾20年」。另同條第7款、第8款及第10款，於修正前後 並無差異，比較結果，以適用修正前規定較有利於被告，且 裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高 法院95年度第8次刑庭會議決議參酌）。
⒐綜上所述，個別比較修正前、後之刑法第56條、第55條後段 、第51條、第10條第2項及第28條之規定，應適用修正前規 定，而刑法第31條第1項則以修正後之規定對被告有利，但 經整體綜合比較結果，仍以修正前刑法之規定對被告較為有 利，故依上開最高法院決議意旨，上開條文應一體適用行為 時即修正前之規定。
⒑至刑法第37條第2項褫奪公權之規定，雖有修正，惟依從刑 附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律 ，而毋庸為新舊法適用比較，附此敘明。
三、論罪部分：
㈠核被告為附表一編號1至41、43、47至53所示以浮報款項之 方式詐騙三峽鎮公所之所為，係犯貪污治罪條例第5第1項第 2款利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216條、第213條之 行使公務員登載不實公文書罪及刑法第216條、第215條之行
使業務上登載不實罪。被告與陳佳烜、陳賴秀桃、黃婉婷（ 就附表一編號29至41、43、47至53部分）；被告與陳佳烜、 陳賴秀桃、王伊芸（就附表一編號1至28部分）間，均就前 開利用職務上機會詐取財物、行使公務員登載不實公文書及 行使業務上登載不實文書之犯行，分別有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。被告雖非公務員，但其與公務員共犯貪污 治罪條例規定之詐取財物犯行，依貪污治罪條例第3條規定 ，應依該條例處斷，是其與具有公務員身分之陳佳烜及鄭念 益之間，就前揭利用職務上行為詐取財物犯行，有犯意聯絡 與行為分擔，依照前揭規定，仍應論以共同正犯，併予敘明 。起訴書雖認被告就上開利用職務上機會詐取財物之行為僅 構成刑法第30條第1項、貪污治罪條例第5條第1項第2款之幫 助利用職務上機會詐取財罪嫌，惟經蒞庭檢察官當庭更正起 訴法條為共同利用職務上機會詐取財物罪嫌，此有原審98年 4月9日審理筆錄可證（見原審卷二第178頁），附此敘明。 再者，被告利用不知情之周欣慧製作不實之「臺北縣三峽鎮 公所粘貼憑證用紙」，為間接正犯。又被告所為公務員登載 不實公文書行為後復持以行使，及業務上登載不實文書行為 後復持以行使，公務員登載不實公文書及業務上登載不實文 書之低度行為均已為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 就附表一編號1至31部分所示有關被告各別多次利用職務上 機會詐取財物、行使公務員登載不實公文書及行使業務上登 載不實文書之犯行，均時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪 名，顯各係基於概括犯意而反覆為之，均為連續犯，應依修 正前刑法第56條之規定，以連續利用職務上機會詐取財物罪 、連續行使公務員登載不實公文書罪、連續行使業務上登載 不實文書罪論處，並各依法加重其刑。95年6月30日前（即 修正前刑法），就附表一編號1至31有關被告連續利用職務 上機會詐取財物罪與連續行使公務員登載不實公文書罪、連 續行使業務上登載不實文書罪間，及就附表一編號32有關被 告利用職務上機會詐取財物罪與行使公務員登載不實公文書 罪、行使業務上登載不實文書罪間，均有方法結果之牽連關 係，應依修正前刑法第55條後段之規定，均從一重之連續利 用職務上機會詐取財物罪（附表一編號1至31）與利用職務 上機會詐取財物罪（附表一編號32）處斷。95年7月1日後（ 即修正後刑法），就附表一編號33至41、43、47至53（其中 編號33至35，雖係榮肆花店請領95年3至6月份款項，但三峽 鎮公所陷於錯誤而付款之時間係於95年7月6日、95年8月10 日、95年9月6日，斯時犯罪行為始屬完結終了，是行為終了 既在刑法修正後，自應適用修正後刑法）各有關被告利用職
務上機會詐取財物罪與行使公務員登載不實公文書罪、行使 業務上登載不實文書罪間，顯係基於同一詐取財物目的而實 施前開犯行，係一行為同時觸犯數罪名，為異種想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定，均從一重之利用職務上機會詐取 財物罪處斷。被告前揭行使公務員登載不實公文書及行使業 務上登載不實文書犯行，公訴人漏未起訴，惟該部分與渠等 所犯利用職務上機會詐取財物行為間有修正前刑法牽連犯或 修正後刑法想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院 自得併予審究，附此敘明。再被告就附表一編號1至31之連 續利用職務上機會詐取財罪之連續犯行、附表一編號32之利 用職務上機會詐取財1次、附表一編號33至41之利用職務上 機會詐取財9次、附表一編號43之利用職務上機會詐取財1 次、附表一編號47至53之利用職務上機會詐取財7次，均係 犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。至附表一編號1至 31之連續利用職務上機會詐取財物罪與編號32之利用職務上 機會詐取財物罪，雖該等犯罪時間均在刑法修正施行前即均 於95年6月30日前，惟編號1至31所示之連續利用職務上機會 詐取財物之最後一次行為時間係「93年11月26日」，與編號 32之利用職務上機會詐取財物之行為時間係「95年6月28日 」，兩者相距的時間已逾1年6月，顯難認被告就附表一編號 1至31與編號32間有基於概括犯意而反覆為之，故應予分論 併罰，附此說明。
㈡相關減輕其刑之適用：
⒈按貪污治罪條例第12條第1項規定，犯第4條至第6條之罪， 情節輕微，而其所得在5萬元以下者，減輕其刑。被告就附 表一編號43、47至51（被告就附表一編號52、53部分，均已 另諭知免除其刑，詳如後述，自毋庸依此規定減輕其刑，併 予敘明）所犯利用職務上機會詐取財物罪，而其犯罪所得均 低於5萬元，已如前述，各應依上開規定，減輕其刑。 ⒉被告就附表一編號33至41、43、47至51所示部分，雖無公務 員身分，但因與公務員共同實行，仍以共同正犯論，爰依修 正後刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑（惟被告就編號 52、53部分，已諭知免除其刑，詳如後述，自毋庸依此規定 減輕其刑，併予敘明），並各就被告附表一編號43、47至51 部分，依法遞減之（不包含被告編號52、53部分）。 ⒊按貪污治罪條例第8條第2項規定，犯第4條至第6條之罪，在 偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其 刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，貪污治 罪條例第8條第2項定有明文。經查：被告於偵查中就前開犯 行全部坦承不諱，並因其自白而查獲同案被告陳佳烜、陳賴
秀桃一節，此有被告於偵查時之筆錄可證，而被告已於本院 審理時繳交全部犯罪所得40萬2,590元，有本院98年贓2號保 款管款收據1件在卷可稽。是被告就附表一編號1至31之連續 利用職務上機會詐取財物罪，應依貪污治罪條例第8條第2項 及刑法第66條後段之規定，減輕其刑，並依法先加後減。至 被告就附表一編號32至41、43、47至53所示之各次利用職務 上機會詐取財物部分，其本身並無犯罪所得，亦無從繳交自 己所得部分之財物，爰依貪污治罪條例第8條第2項後段及刑 法第66條後段之規定，就被告所為附表一編號32至41、43、 47至51所示之各次利用職務上機會詐取財物罪，均予以減輕 其刑，並就附表一編號43、47至51部分依法遞減。另就附表 一編號52及53部分，因該2次之詐欺所得僅400元及200元， 其犯罪所得甚微，且被告已自白犯行，況被告與陳賴秀桃業 繳回全部犯罪所得，則本院認就被告所為附表一編號52及53 所示之各次利用職務上機會詐取財罪，均免除其刑。 ⒋按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告就附表一編 號1至31之連續利用職務上機會詐取財物罪及附表一編號32 之利用職務上機會詐取財物罪，因被告與共犯陳賴秀桃業已 繳回其實際取得之犯罪所得，被告並於偵查中自白，供出共 犯因而查獲，依貪污治罪條例第8條第2項後段及刑法第66條 後段規定減輕其刑（得減至三分之二），仍須宣告有期徒刑 2年4月以上，惟被告曾國基僅獲得扣抵債務之40萬2,590元 及附表一編號32所示犯罪所得係6萬6,400元，苟仍分別科以 有期徒刑2年4月以上，顯然情輕法重，爰依刑法第59條之規 定，均遞減輕其刑。
四、原審認被告於附表一編號32至41、43、47至53部分之犯行， 事證明確，因而適用貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條 第2項、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第28條、第31 條第1項、第216條、第213條、第215條、第55條、第59條、 第37條第2項、修正前刑法第28條、第31條第1項、第55條、 第37條第2項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、中 華民國九十六年減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條 之規定，並審酌被告與公務員共犯利用職務上機會詐取財物 犯行，嚴重破壞公務員之廉潔性，兼衡其素行尚可，有本院 被告前案紀錄表在卷足稽，以及犯後坦承犯行，態度良好等 一切情狀，各量處如附表二編號2至17部分所示之宣告刑（ 原審於此部分附表罪名欄所載「詐欺取財」應更正為「以詐 術將本人之物交付」），併依貪污治罪條例第17條及修正前 、後刑法第37條第2項之規定（附表二編號2之利用職務上詐
取財物罪，適用修正前刑法第37條規定，附表二編號3至17 各罪均適用修正後刑法第37條規定），宣告褫奪公權（詳如 附表二編號2至17所示之宣告刑），及如附表二編號18、19 部分所示免除其刑。又被告就附表一編號32至41之各次利用 職務上機會詐取財物罪，其犯罪時間均在96年4月24日以前 ，雖所犯均係貪污治罪條例第5條之罪，但因分別宣告未逾1 年6月有期徒刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第 1項第1款規定，乃合於減刑要件，爰分別減其宣告刑2分之1 （詳如附表二編號2至11所示之減刑後之宣告刑），且褫奪 公權部分，均依上開減刑條例第14條之規定，依照主刑減刑 標準定之即減其2分之1，但期間不得少於1年。核原審此部 分之認事用法，均核無違誤，量刑亦稱妥適。至被告以附表 一編號32至35所示犯罪行為及完成之時間點均在95年6月30 日之前，臺北縣三峽鎮公所核撥浮報款項，僅是犯罪既、未 遂之別，並未影響犯罪完成，因此，就附表一編號32至35所 示犯罪行為，應有新舊法比較，而有修正前刑法第56條連續 犯之適用等詞置辯，而指摘原判決不當。惟查，如附表一編 號32至35所示，榮肆花店請領款項之月份雖為95年3月至6月 份，然附表一編號32與31請領款項月份為95年3月份與93年9 月份，三峽鎮公所核撥款項時間係93年11月26日與95年6月