臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第127號
上 訴 人
即 被 告 范明德
選任辯護人 劉士昇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院97年度訴字第307號，中華民國98年8月12日所為之第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第22674 號）
，提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品三罪（即原判決附表編號１、４①、４②部分）、販賣第二級毒品二罪（即原判決附表編號２①、２②部分）暨定執行刑部分均撤銷。
范明德販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年陸月，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
事 實
一、范明德明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒 品海洛因以營利之意圖，以其所有之門號0000000000號行動 電話為聯絡工具，分別：
（一）於民國96年4月至同年9月間之某日，由馮國嫻以其持用之 0000000000號行動電話與范明德聯絡後，由范明德在桃園 縣中壢市○○○街28號11樓的樓下，以新臺幣（下同）10 00元之價格，販賣海洛因一包予馮國嫻一次而牟利（即原 判決附表編號１）。
（二）於96年8 月14日晚間近11時許，先由李麗文以0000000000 號行動電話與范明德聯絡後，於同日晚間11時許，在桃園 縣內壢火車站前（原審誤載為桃園縣中壢市○○○路 139
號3樓303室附近之便利商店），以1000元之價格，販賣海 洛因一包予李麗文一次而牟利（即原判決附表編號４①） 。
（三）於96年8月16日晚間10時8分、10時30分、10時44分及10時 48分許，先由李麗文以0000000000號行動電話接續撥打范 明德使用之0000000000號行動電話與范明德聯絡後，於同 日晚間11時許，在桃園縣自立新村附近（原審誤載為桃園 縣中壢市○○○路139號3 樓303室附近之便利商店），以 1000元之價格，販賣海洛因一包予李麗文一次而牟利（即 原判決附表編號４②）。
嗣於96年9月26日下午5時30分許，為警在桃園縣桃園市○○ 路1號前拘提到案，並於同日晚上6時20分許，持臺灣桃園地 方法院核發之搜索票至其上開租屋處，扣得其所有之海洛因 殘渣袋、安非他命吸食器、分裝袋、帳冊及土造鋼管槍等物 （其涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，另案審理） 。另范明德於96年9 月25日晚間11時45分許，因涉嫌施用毒 品案件，在桃園縣中壢市○○○路47巷口為警查獲（所涉犯 施用毒品部分，經原審依聲請以96年度毒聲字第1407號裁定 送勒戒處所觀察、勒戒後，復由原審依聲請以97年度毒聲字 第80號裁定令入戒治處所強制戒治，期滿後經臺灣桃園地方 法院檢察署以97年度戒毒偵字第441 號為不起訴處分確定） ，並扣得上述其所有之0000000000號行動電話一支（含 SIM 卡一張）。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：
本案原起訴有關上訴人即被告范明德先後轉讓第一級毒品海 洛因及第二級毒品即禁藥甲基安非他命予陳俊杰施用之犯行 部分，前經原審分別判處有期徒刑一年二月及八月後，被告 不服提起上訴，嗣於本院前審準備程序中撤回上訴（見本院 前審卷第48頁），此部分即告確定；而本院前審就原判決附 表編號３被告涉嫌販賣毒品海洛因予楊光宇部分判決無罪後 ，檢察官未再上訴，此部分亦告確定，故上開三部分自非本 院於本案更一審之審理範圍所及，宜先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢 察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外 之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書
面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對 詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人 進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告 、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運 作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條 之1第2項，並於92年9月1日施行，明定被告以外之人於偵 查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。 經查，證人馮國嫻、王福、陳俊杰、李麗文等人均已於原 審到庭作證行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，且 其等於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，亦非檢察官非 法取供而得，其等當時所為陳述尚無顯不可信之情況，依 刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自均得為本案之證據 。
（二）次按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑 機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法 監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音 之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執 ，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨 明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄 譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（ 員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性 復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法 院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法 定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪 之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號 判決意旨參照）。本判決以下所引用被告於當時使用之00 00000000號行動電話通訊監察譯文，係經臺灣桃園地方法 院檢察署以96年6 月28日桃檢玲雲監續字第000819號通訊 監察書向法院聲請通訊監察而取得，復經本院前審調取錄 音檔後當庭勘驗無誤，並經被告所不爭執，有本院前審99 年12月8日準備程序筆錄在卷可稽（見本院前審卷第221頁 至第222 頁反面），且於本院審判期日踐行證據調查之法 定程序，自得採為認定被告有罪之基礎，而認有證據能力 。
（三）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意； 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察 官、被告及其選任辯護人對於本判決下列所引用其他各項 被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院 準備程序時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上 條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已 受保障，先予敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有販賣第一級或第二級毒品予馮國嫻、王 福或李麗文之犯行，辯稱：我雖然有給馮國嫻海洛因，但那 是我免費請她的，我沒有交付甲基安非他命給王福，且是李 麗文一直要跟我買毒品，但是我沒有賣給她云云。惟：（一）就被告販賣第一級毒品予馮國嫻部分─
１．經查，96年4月至同年9月間之某日，馮國嫻（綽號「丫頭 」）使用登記於其男友王福之女王思雲名下的0000000000 號行動電話與被告持用0000000000號行動電話聯繫後，由 被告以1000元之代價，販賣數量不詳之海洛因予證人馮國 嫻之事實，業據證人馮國嫻於偵查中及原審審理時證述明 確（見偵查卷㈡第189 頁，原審卷㈠第190頁至第193頁） ，且證人即馮國嫻之男友王福於偵查中及原審審理時亦到 庭具結證稱：我知道范明德有販毒是由馮國嫻所告知，我 是聽到馮國嫻打電話跟范明德買海洛因，才問范明德有無 安非他命可以買，馮國嫻打電話向范明德購買海洛因的事 ，我只聽過一、二次而已，馮國嫻向我拿過很多錢，也有 說過是要支付給范明德買海洛因的錢（見偵查卷㈡第 201 頁，原審卷㈠第204頁至第205頁）等語。而被告於警詢及 偵查時亦均供承：馮國嫻是有打電話給我購買毒品沒錯， 我每次都是叫陳俊杰送過去給她等語（見偵查卷㈠第16頁 、第96頁），核與證人陳俊杰於偵查中及原審審理時證稱 ：被告曾叫我拿東西給馮國嫻，但是是用衛生紙包著，所 以我不知道那是什麼（見偵查卷㈠第99頁，原審卷㈠第11 6 頁）等情相符，足認被告確實有前揭販賣毒品海洛因予
馮國嫻之犯行無訛。
２．被告雖辯稱：我是免費提供給馮國嫻吸食，並未向她收錢 云云，惟此辯解已與證人馮國嫻、王福前揭所述確實有付 錢向被告購買毒品乙情不符。再者，海洛因量微價高，衡 以被告與證人馮國嫻間，並無特殊交情，殊無可能無償提 供海洛因予證人馮國嫻施用，更何況免費提供者豈有於接 獲電話後，還大費周章派人送往施用者處之顯不符時間與 金錢成本的違情之舉，被告所辯，顯不足採。至於被告另 辯稱：因馮國嫻曾偷竊其母親金錢，我因而未交房租，且 曾為此事毆打馮國嫻，應該是這樣馮國嫻才會懷恨誣陷我 云云。然查，證人馮國嫻業已於原審審理時澄清說明：我 和范明德間只有買毒品有聯絡，他向我媽媽承租房屋的房 租是由他自己直接交給我媽媽，與我無關，我確實曾因為 偷了范明德母親的錢，而被范明德打，但我到庭所講得都 實在，並沒有因為被范明德打而恨他，我沒有誣陷范明德 等語（見原審卷㈠第195頁、第206頁）；況證人馮國嫻所 述，復與證人陳俊杰、王福二人所述情節相符，已如上述 ，顯非虛捏誣陷之詞，是被告此部分所辯，亦無足採信。 ３．至於證人馮國嫻就其向被告購買海洛因之金額，其於偵查 及原審中均係證稱「1000元至2000元」等語，依「罪證有 疑、利於被告」之證據法則，本院認定被告此部分販賣所 得為1000元；起訴書犯罪事實原記載交易時間為「96年 9 月3日」，檢察官嗣於原審以補充理由書更正為「96年4月 間至同年9 月間某日」，因不影響起訴事實之同一性，於 法自無不合，亦附此敘明。
（二）就被告二次販賣海洛因予李麗文部分─
１．經查，被告分別於96年8 月14日晚間11時許及同年月16日 晚上10時08分、30分、44分、48分許，於李麗文以其所有 門號0000000000號行動電話多次撥打被告持用之00000000 00號行動電話連繫後，在桃園縣內壢火車站及桃園縣自立 新村附近，均以1000元之代價，販賣數量不詳之海洛因予 李麗文各一次之事實，業據證人李麗文於檢察官偵訊時及 原審審理時到庭證述明確（見偵查卷㈡第213 頁，原審卷 ㈠第277頁），復有：
⑴經本院前審當庭勘驗之被告與李麗文二人自96年8 月14 日晚上10時59分45秒起之完整通訊監察譯文及錄音光碟 ：
「Ａ（即被告）：喂。
Ｂ（即李麗文，姊姊）：阿德。
Ａ：誰？
Ｂ：姊姊啦。
Ａ：怎樣？
Ｂ：那個阿榮拿一張啦！我們約在「內壢火車站」好不 好？
Ａ：喔。
Ｂ：蛤？
Ａ：喔。
Ｂ：多久到？
Ａ：嗯，一下子就到了。
Ｂ．一下子就到，我跟你講喔，你兩次都沒有給姊。 Ａ：我不是跟你講交代嗎，我東西多給人家，你自己去 跟他倒啊。
Ｂ：我不好意思啊。
Ａ：哪有什麼不好意思，唉呀。
Ｂ：每次都跟他Ａ（按：即拗免費之意），不好意思。 Ａ：什麼給他Ａ，什麼每次都給他Ａ，我另外給你你還 給人家Ａ東西。
Ｂ：你沒有講啊，你沒有講說另外我的份有在裡面，我 都以為是他的啊，他也以為都是他的啊。
Ａ：喔，好啦，好啦。
Ｂ：多久到？
Ａ：唉。
Ｂ：多久？
Ａ：唉。不用講我多久到，我一下子就到了嘛。 Ｂ：好，OK，OK，拜拜。」（見本院前審卷第221 頁正 反面）。
⑵被告及證人李麗文二人自96年8月16日10時8分12秒起之 完整通訊監察譯文及錄音光碟：
「Ｂ（即李麗文）：喂，弟妹，阿德咧？
弟妹：稍等一下喔。
Ａ：哼。
Ｂ：阿德，我朋友要一張啦。
Ａ（即被告）：蛤？
Ｂ：一張啦，趕快送過來，他在提啦，他現在人在難過 ，自立新村這裡啦，啊要多給姊喔，姊也在提啦， 用好一點的，現在很難過啦。
Ａ：喔，唉。
Ｂ：阿德，謝謝你。
Ａ：唉。」（見本院前審卷第222頁正反面）。 ⑶被告與證人李麗文二人自98年8 月16日10時30分46秒起
之完整通訊監察譯文及錄音光碟：
「Ａ（即被告）：喂？
Ｂ（即李麗文）：喂，阿德，出來了沒？
Ａ：唉，還沒，還在等人。
Ｂ：還要多久？等人喔。
Ａ：我在等少年ㄟ。
Ｂ：還是你親自跑一趟，好不好？
Ａ：我親自跑一趟喔。
Ｂ：對啊，麻煩你的大駕了，有勞大駕，隔壁而已嘛， 就在我們這裡而已嘛。
Ａ：唉呀。
Ｂ：對啊，有勞大駕啦，麻煩啦。
Ａ：唉。
Ｂ：謝謝啦，我在樓下等啦，樓下等啦，謝謝你啦。」 （見本院前審卷第221頁反面至第222頁正面）。 ⑷被告與證人李麗文二人自98年8月16日10時44分5秒起之 完整通訊監察譯文及錄音光碟：
「Ｂ（即李麗文）：人來了沒？
Ａ（即被告）：我跟你講，我沒有車啦。
Ｂ：那我們過去。
Ａ：蛤？
Ｂ：我們過去好不好？
Ａ：你在哪裡找我？
Ｂ：我在「自立新村」啊。
Ａ：你要到哪裡找我？
Ｂ：我怎麼知道？
Ａ：我在中壢耶！
Ｂ：中壢不是這裡附近而已嗎？
Ａ：隨便你啊，那你要來，你就來啊！
Ｂ：哪裡啊？
Ａ：經國市場這裡。
Ｂ：經國市場，經國市場在哪裡？
Ａ：啊，你要來？
Ｂ：哇，那我要等很久。
Ａ：一下子，那車子馬上到，哎喲。
Ｂ：哎喲，又在提了。
Ａ：什麼？
Ｂ：在提。
Ａ：在提了？
Ｂ：是啊！
Ａ：提........現在在提啦。
Ｂ：我怎麼知道ㄋㄟ
Ａ：哎喲，在提，也沒法度。要到了啦。
Ｂ：好啦，好啦。」（見本院前審卷第222頁反面至第2 23頁）。
⑸被告與證人李麗文二人自98年8 月16日10時48分03秒起 之完整通訊監察譯文及錄音光碟：
「Ｂ（即李麗文）：喂，阿德，是不是經國市場？是不是 靠民族路附近第一銀行附近？
Ａ：哎喲，你不要催我啦，我快要過去了啦。
Ｂ：喔，好啦，快點啦。」（見本院前審卷第222 頁正 面）。
上開通訊內容並經本院前審當庭勘驗屬實，被告亦於分段 聆聽後確認電話錄音中的「Ａ」為李麗文，「Ｂ」為其本 人，對勘驗譯文之內容亦不爭執，此有本院前審99年12月 8日準備程序筆錄一份在卷可稽（見本院前審卷第221頁至 第222 頁反面），由上開錄音內容佐以證人李麗文之證詞 ，顯見被告應確有販賣海洛因二次予證人李麗文之犯行無 訛。至於交易的地點依上開通聯內容清楚可知分別係在桃 園縣內壢火車站及桃園縣自立新村附近；於98年8 月16日 該次交易，證人李麗文因自己正在提藥，不耐久候，原本 要親自去向被告索取毒品，但因被告人在中壢，證人李麗 文又不知道要如何前往，只好繼續等待被告送至其所在附 近，在上揭二人最後一通（即10時48分）電話聯絡時，證 人李麗文雖再次詢問被告其先前所說的「經國市場」是不 是「靠民族路附近第一銀行附近」？然在電話中，被告仍 要證人李麗文不要催促，其就快要過去了，已如前述，此 部分因其等所使用之遠傳電信未能提供基地台位置以致無 從確認，但由通聯內容以觀，是以該次當係由被告送至證 人李麗文所在之「自立新村」無誤，故原審採證人李麗文 於原審所稱二次都是在桃園縣中壢市○○○路上的便利商 店取得（見原審卷㈠第277 頁），當係證人李麗文記憶有 誤，然此部分因有上開被告不爭執之通聯內容，故尚不影 響本院之認定。被告所辯，顯與事證不符，不足採信。（三）按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所稱之第一級、第二級毒品，而販賣毒品係政府 嚴予查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方 關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因 素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或有帳冊 明確記載價量外，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所
賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓 ，確未牟利之情形外，尚難執此認其無營利之圖，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 。再以現今警方雷厲查緝毒品，已使毒品不易取得且物稀 價昂，而被告與證人馮國嫻、王福、李麗文等人究非親故 至交，苟無利可圖，被告當無甘冒被判處重刑之危險，販 售予其等之理，是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及 行為，足堪認定。
（四）綜上所述，被告所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信 。本件事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法 論科。
二、論罪與科刑：
（一）新舊法比較─
１．毒品危害防制條例部分條文修正，業經總統於98年5 月20 日以華總一義字第09800125141 號令公布。本次修正條文 包括同條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條 及第25條。依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有 施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生 效力」，而該同條例第36條已定有施行日期，故本次修正 條文自公布後六個月施行。本次修法涉及多項授權法規修 正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及 行政作業程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日 期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要（法務部98年 6月8日法檢字第0980802279號函參照）。是依上開說明， 自應自公布後六個月施行，亦即於98年11月20日施行。 ２．被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條業已修正 ，經比較毒品危害防制條例第4 條第1項及第2項，修正前 、後之規定，僅修正後併科罰金部分，數額予以提高，分 別由修正前規定「得併科一千萬元以下罰金」及「得併科 七百萬元以下罰金」，修正後規定「得併科二千萬元以下 」及「得併科一千萬元以下」，自以修正前規定對被告較 為有利。又本件被告並未於偵查及審判中均自白犯罪，且 縱其於偵查中供出毒品來源，惟未因而查獲其他正犯或共 犯（詳後述），是並無修正前、後毒品危害防制條例第17 條之適用，依上開比較結果，自應適用被告行為時即修正 前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定處斷。（二）罪名─
核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪。其販賣前分別持有第一級毒品之低 度行為，分別為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不
另論罪。
（三）罪數─
被告所犯上揭三次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
（四）依刑法第59條酌減其刑─
衡以被告本件販賣毒品海洛因予證人馮國嫻、李麗文之各 次犯行，僅係零星、小額販賣，尚非鉅額大宗之擴散毒源 ，獲利亦屬有限，惡性尚非重大，綜其犯罪情狀以觀，縱 科以法定最低度之無期徒刑猶嫌過重，實屬情輕法重，在 客觀上足以引起一般之同情，顯有足堪憫恕之處，爰均依 修正前刑法第59條規定予以酌減其刑。
（五）又被告雖於檢察官偵查中供稱其毒品來源為林業盛，有97 年1月4日訊問筆錄在卷可稽（見偵查卷㈡第238 頁），經 檢察官依其供述偵辦林業盛違反毒品危害防制條例等案件 ，因拘提未獲而未查獲林業盛乙節，有臺灣桃園地方法院 檢察署於98年6月16日出具之桃檢豐雲96偵22674字第4859 7 號函暨其附件附卷可稽（見原審卷第66頁至第70頁）， 且經該署於99年6 月10日以桃檢堂雲96偵22674字第47935 號函復本院稱：「被告之供述追查林業盛毒品案件，係另 為97年度偵字第15525 號案件」，而該案業經檢察官為不 起訴處分，有該署97年度偵字第15525 號不起訴處分書附 卷足憑（見本院前審卷第157 頁、第165頁至167頁），再 經本院向桃園縣政府警察局函詢結果，亦經該局於99年10 月19日以桃警刑字第0990090950號函復稱：「本局並未因 被告提供渠毒品來源而查獲林業盛‧‧‧」等語（見本院 前審卷第193 頁）。是縱被告於偵查中確實有供出其毒品 之來源，惟檢警既未因此而查獲其他正犯或共犯，自無適 用修正後毒品危害防制條例第17條第1 項規定之餘地。故 被告曾辯稱：我於警、偵訊時即供出毒品來源為林業盛， 應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑 云云，洵屬無據，應予說明。
三、撤銷改判之理由及量刑：
（一）原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 查：⑴原判決認於98年5 月20日修正公布之毒品危害防制 條例部分條文，應自公布日起至第三日即98年5 月22日發 生效力，尚有未洽；且上開被告販賣毒品予馮國嫻、李麗 文二人之犯行，被告並無修正前、後毒品危害防制條例第 17條之適用，經比較新舊法結果，自應適用修正前規定處 斷，原判決因將該條同列入新舊法比較，認應整體適用修 正後之規定較有利於被告，而以修正後毒品危害防制條例
第4 條第1項、第2項規定論處，自有未洽。⑵被告關於被 訴於原判決附表編號２①、２②所載之時、地，二次販賣 毒品甲基安非他命予王福部分（詳見後述及本判決後附之 原判決附表），因檢察官未舉出相關補強證據以為佐證， 尚難認定被告有該部分犯行，應不另為無罪之諭知，詳如 後述，原判決未詳為勾稽上情，遽為被告有罪之認定，亦 有違誤。被告上訴否認犯有上開罪行，雖無理由，惟原判 決就此部分既有上開可議之處，自應由本院就此部分暨執 行刑予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告基於營利意圖，多次販賣第一級毒品予他人之 行為，助長毒品之流通，危害他人健康甚鉅，所為難容於 社會，惟其販賣毒品次數、金額不多，獲利非鉅，兼衡其 犯罪之動機、目的及否認犯罪之犯後態度等一切情狀，分 別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑 十七年六月，以示懲儆。
（三）沒收─
１．前揭門號0000000000號行動電話一具（含SIM 卡一張）， 為被告所有，業據被告供明在卷（見偵查卷㈠第96頁）， 並經警方於被告另涉施用毒品案件中扣押在案，亦有桃園 縣政府警察局96年9 月26日桃警刑字第0960021714號刑事 案件移送書及承辦警員職務報告可參（見偵查卷㈠第 157 頁至第158頁，聲搜卷第2頁），且係供犯上開販賣第一級 毒品聯絡所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定諭知沒收。
２．未扣案之被告上開販賣毒品所得1000元、1000元、1000元 ，合計共3000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項 後段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。
３．至於另扣案之帳冊、海洛因殘渣袋、安非他命吸食器、分 裝袋等物，被告均否認與本案有關，並供稱該帳冊係供職 棒簽賭之用等語，經核該帳冊上確實記載「洋基」、「紅 襪」等美國職棒隊名及押分、輸贏等字樣，復無證據足資 證明前開扣案物品與本件販賣第一級毒品犯行有關，自無 從併予宣告沒收。
（四）強制工作部分─
起訴意旨雖請求依刑法第90條第1 項對被告宣告強制工作 云云。惟查，觀諸卷附本院被告前案紀錄表，依其前科紀 錄，尚難認被告有犯罪之習慣，復依卷內證據資料以觀， 亦不足以證明被告為本案犯行係因游蕩或懶惰成習所致， 本院審酌刑法第57條各款所列事由之一切情狀後，認就被
告本件犯行，量處如主文第二項所示之刑，已足收儆懲之 效，尚無援引刑法第90條第1 項規定命被告於刑之執行前 令入勞動場所強制工作之必要，亦併此敘明。
四、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於後附之原判決附表編號２①、２②所 載之時、地，販賣毒品甲基安非他命予王福二次，因認被告 另涉犯販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定。另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字 第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人王福之證述為其 論據。
四、訊據被告堅詞有販賣毒品予王福之犯行，辯稱：我確實沒有 販賣等語。
五、本院之認定：
（一）按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以 擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本 不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者， 法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕 典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷 疑。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關 於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒 品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足 使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之 懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年 度台上字第2033號判決意旨參照）。
（二）經查，證人王福於警詢及偵查中雖均證稱：我於97年6、7 月間，向被告購買甲基安非他命一次，一次都是買2000元 云云；然嗣後證人王福於原審審理時卻翻異前詞，改稱：
第二次范明德是向其他人拿貨，後因未拿到貨，范明德有 將錢還我，在警詢時我只說在桃園縣中壢市皇帝嶺餐廳交 易的情形，員警就立刻記載，所以我還來不及陳述第二次 的實際情況，到了檢察官偵訊時我沒有陳述，是因為我當 時沒有想那麼多，我實際上只有在先前那次有直接跟范明 德買到毒品等語（見原審卷㈠第202頁至第203頁）。顯見 證人王福關於其究竟是否有自被告處取得毒品之重要情節 ，前後證述有所不一，已難遽信。而復查卷內證據資料， 除證人王福之指述外，未扣得任何毒品、亦未舉出被告與 證人王福間疑似交易毒品之通聯資料為佐，即無其他補強 證據足資認定被告確有於附表編號２①、２②所示之時、 地，二次販賣甲基安非他命予王福之犯行，自難僅憑證人 王福上揭有瑕疵之證言即遽認被告有此部分之販賣毒品甲 基安非他命犯行。
（三）綜上所述，本件檢察官所提出之證據，既不足為被告此部 分有罪之積極證明，所指之證明方法，亦無從說服本院以 形成被告有罪之心證。原審疏未詳查，遽認被告有販毒第 二級毒品甲基安非他命予王福之犯行，並加以論罪科刑， 容有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決此部分採證不當， 否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤