臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1565號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳賜華
被 告 劉錦雲
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第
31號，中華民國100年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署99年度偵字第3864號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於陳賜華及劉錦雲部份均撤銷。
陳賜華傷害人之身體，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉錦雲傷害人之身體，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳賜華、劉錦雲為夫妻，在桃園縣蘆竹鄉○○路20號經營便 當店，而盧太郎（業經原審判處拘役四十日確定）、朱蕙茹 （業經原審判處拘役五十日確定）亦為夫妻，原在桃園縣蘆 竹鄉○○路20號旁經營小吃便當店，黃龍樹（業經原審判處 拘役四十日確定）則為盧太郎、朱蕙茹之友人。於民國98年 7 月15日凌晨0時許，黃龍樹至上址協助盧太郎、朱蕙茹收 拾攤位，因細故與在旁之陳賜華發生口角爭執，黃龍樹即基 於傷害之犯意，動手推打陳賜華，陳賜華即朝黃龍樹之臉部 揮拳反擊（因黃龍樹閃避而未擊中），並以手掐住被告黃龍 樹之脖子（業經黃龍樹於原審撤回告訴），然陳賜華欲再出 拳攻擊黃龍樹之際，在旁之盧太郎旋基於與黃龍樹共同傷害 之犯意聯絡，伸手拉住陳賜華，再以左手勒住陳賜華之脖子 ，陳賜華見狀亦基於傷害之犯意，以手勒住盧太郎之脖子， 並與盧太郎推擠、扭打而倒地，黃龍樹復上前搥打陳賜華數 下，而當陳賜華起身之際，盧太郎又以左手揮擊陳賜華之臉 部，隨後陳賜華再以左手毆擊盧太郎胸前，並再次出手欲攻 擊盧太郎時，黃龍樹即勒住陳賜華之脖子而將陳賜華拖至馬 路上，此時陳賜華仍對盧太郎作勢揮拳及以腳踹踢，而後黃 龍樹、盧太郎即一同將陳賜華壓制在地，並一再出拳毆打陳 賜華之背部、腹部及以腳踢陳賜華屁股數下，致陳賜華受有 頭部外傷併頭皮紅腫、後頸部擦傷、前頸部紅腫、下唇擦傷 併瘀腫、右耳部紅腫、前胸部瘀腫、右肘部擦傷併瘀腫、背 部紅腫等傷勢；而盧太郎則受有右手第五掌骨骨折併瘀腫、 左前胸紅腫等傷勢。而當盧太郎伸手拉住陳賜華之時，劉錦 雲在旁見狀即自盧太郎後方拉住盧太郎之衣領（無證據證明
對盧太郎造成傷害），然朱蕙茹旋衝向劉錦雲，基於傷害之 犯意，揮打劉錦雲之頭部數拳，而劉錦雲亦不甘示弱，另基 於傷害之犯意，與朱蕙茹互搯對方的脖子，並發生推擠、扭 打，其後2人並互相拉扯對方之頭髮不放，期間朱蕙茹趁隙 毆打劉錦雲頭部數下，而劉錦雲則咬傷朱蕙茹之手臂，嗣陳 賜華於掙脫黃龍樹、盧太郎之壓制後，見朱蕙茹坐在劉錦雲 身上並拉扯劉錦雲之頭髮，即上前推了朱蕙茹1下（無證據 證明對朱蕙茹造成傷害），然因黃龍樹、盧太郎在後追逐， 旋快步逃離現場，盧太郎即上前將劉錦雲抓住朱蕙茹頭髮的 手扳開，朱蕙茹起身時復以腳踹踢劉錦雲1下，致劉錦雲受 有後頸部及左上肢紅腫、前胸壁紅腫併挫傷等傷勢；朱蕙茹 則受有雙上臂瘀腫、右大腿及左腕部瘀腫、左髖部疼痛等傷 勢。嗣因員警接獲報案而到場處理，且其等分別前往醫院就 醫經診治而受有如附表所示之傷勢。
二、案經陳賜華、盧太郎、劉錦雲、朱蕙茹等人分別訴由桃園縣 政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
ㄧ、程序方面：按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，亦 以上訴論，刑事訴訟法第三百四十八條第二項著有明文。觀 諸最高法院23年上字第370號判例意旨：本案第一審判決認 被告犯詐欺及殺人兩罪，適用刑法第七十四條從一重處斷， 原審審理結果認為祇成立詐欺罪，將殺人部分諭知無罪，上 訴人雖僅就無罪部分提起上訴，但被告殺人嫌疑與其詐欺部 分，具有牽連犯關係，自應視為全部上訴，由本院併予審判 等語。本件檢察官雖僅就原審無罪部分上訴，然被告等係於 同一時空，因細故與告訴人互毆，雖有自然意義之數舉動， 惟於法之評價，自當將此全部舉動而為評價，當屬法律上之 ㄧ行為，因此，有關原審此無罪部份與被告等有罪及不受理 部份（詳後述），當係ㄧ罪關係，自屬上開所謂之有關係部 分，從而，依法視為全部上訴，而為本院審理之範圍，合先 敘明。
二、證據能力：被告等對後引證據之證據能力均不爭執（本院卷 第36頁背面），且觀其製作取得之情形，亦無違法或不當情 形，依刑事訴訟法第159條之4，5規定，均有證據能力，合 先敘明。
三、有罪部分：
（ㄧ）被告陳賜華傷害告訴人盧太郎部分：
訊據被告陳賜華矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：當時是 出於防衛只有抵抗、掙扎，告訴人盧太郎所受之傷勢並非
伊所造成云云。經查：有關被告陳賜華於上開時地毆打告 訴人盧太郎，致其受傷等情，業據證人盧太郎於原審証稱 ：黃龍樹與陳賜華打起來時，伊就抓著陳賜華的手，當時 被告劉錦雲從後面抓住伊的衣領往下拉，伊就跟陳賜華一 起跌倒，伊起身後，陳賜華就面對著伊朝伊的頭部、身上 打，伊有舉起伊的雙手來阻擋。伊所受左前胸紅腫是陳賜 華打伊時所造成的，而所受右手第五掌骨骨折則是被告陳 賜華對伊拳打腳踢時伊用手阻擋所造成的等語（原審卷第 70頁反面至71頁），並有原審勘驗監視畫面光碟結果為： 當時被告黃龍樹先動手推打被告陳賜華，而當被告陳賜華 欲出手還擊被告黃龍樹時，被告盧太郎即伸手拉住陳賜華 ，再以左手勒住被告陳賜華之脖子，此時被告劉錦雲即自 後方拉住被告盧太郎之衣服，而後被告盧太郎即與被告陳 賜華相互推擠、扭打，被告黃龍樹復上前搥打被告陳賜華 數下，並勒住被告陳賜華之脖子而將被告陳賜華拖至馬路 等情，有勘驗筆錄在卷可參（原審卷第24至25頁），復有 告訴人盧太郎提出之敏盛綜合醫院診斷證明書在卷可稽（ 偵字第38 64號卷第62頁），足認告訴人盧太郎指訴，有 證據可佐，堪予採信。
（二）被告劉錦雲傷害朱蕙茹部分：
訊據被告劉錦雲固不諱言與告訴人朱蕙茹拉扯，拉告訴人 朱蕙茹頭髮，並咬其右手腕上方1小口，惟否認有何傷害 犯行，辯稱：是朱蕙茹先抓伊頭髮、打伊的頭，伊覺得很 痛，並叫朱蕙茹放手，但朱蕙茹不放手，伊痛的受不了基 於防衛才拉朱蕙茹的頭髮，後來朱蕙茹坐在伊身上，並用 左手抓住伊的脖子，右手抓伊的臉，伊叫告朱蕙茹放手， 但是朱蕙茹都不放，所以基於防衛才會咬她云云。經查： 有關被告劉錦雲於上開時地與告訴人朱蕙茹扭打，致朱蕙 茹受有傷害等情，業據告訴人朱蕙茹指訴在卷（原審卷第 72頁反面，第74頁），核與被告劉錦雲於檢察事務官詢問 及原審自承：與朱蕙茹拉扯的過程中，曾咬朱蕙茹右手腕 上方1小口等語（偵字第3664號卷第67頁，原審卷第74頁 反面、第103頁反面），大致相符，且原審勘驗監視光碟 結果為：盧太郎與陳賜華發生扭打時，被告劉錦雲由背後 抓住盧太郎之衣服，朱蕙茹即衝向被告劉錦雲並朝其頭部 ，以左、右手輪流毆打之，被告劉錦雲隨即站起來面對朱 蕙茹，兩人並伸手互搯對方的脖子，朱蕙茹復往被告劉錦 雲臉上打，被告劉錦雲往後退，朱蕙茹衝上前與被告劉錦 雲抱住扭打。兩人互拉對方頭髮等情，有勘驗筆錄在卷可 參（原審易字卷第24至25頁），並有告訴人朱蕙茹提出之
敏盛綜合醫院診斷證明書在卷可稽（偵字第3864號卷第15 、63頁），足認告訴人朱蕙茹指訴有證據可佐，堪予採信 ，此部份事實，堪予認定。
（三）被告等辯稱：是出於正當防衛乙節。惟按正當防衛必須對 於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防 衛可言。至彼此互毆，衡之一般社會經驗法則，係屬多數 動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，必以一方初無 傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以 正當防衛論。反之，縱令一方先行出手，而還擊之一方在 客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行 為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手 反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第 1040號判例意旨、92年度台上字第3039號判決意旨參照） 。然本件觀諸上開監視畫面勘驗結果，被告等上開所為， 已非單純係對於現在不法之侵害所為必要排除之反擊行為 ，自與正當防衛要件不符，則其等所辯，自不足採。綜上，被告等所辯，均不足採，此部份犯行，事證明確，均堪認定。
三、核被告陳賜華、劉錦雲所為，均係犯刑法第277條第1項之傷 害罪。
四、原審以事証明確，與以論罪科刑，固非無見，惟被告等於同 一時空，因細故與告訴人互毆，雖有自然意義之數舉動，惟 於法之評價，自當將此全部舉動而為評價，當屬法律上之ㄧ 行為。法院對之當僅有一裁判權限，不能割裂裁判。而原審 就後述不另為無罪部分，及不另為不受理部份，竟分別諭知 無罪，不受理之判決，即有未洽。檢察官上訴略以：原審無 罪部分，應為有罪等語，未提新事証證明之，固無理由，惟 原判決既有上開瑕疵可指，即屬不能維持，應由本院撤銷改 判。爰審酌，本件肇因於黃龍樹挑釁引發，被告陳賜華、劉 錦雲憤而傷人，被害人傷勢、迄未達成和解，及其智識程度 、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、不另為無罪諭知部分：公訴意旨略以：被告陳賜華、劉錦雲 為夫妻，在桃園縣蘆竹鄉○○路20號經營便當店，而盧太郎 、朱蕙茹亦為夫妻，原在桃園縣蘆竹鄉○○路20號旁經營小 吃便當店，黃龍樹則為盧太郎、朱蕙茹之友，於民國98 年7 月15日凌晨0時許，黃龍樹上址協助盧太郎、朱蕙茹收拾攤 位，因細故與在旁之陳賜華發生口角，被告劉錦雲竟傷害盧 太郎，而致盧太郎受有如附表所示之傷勢；而被告陳賜華則 於掙脫被告黃龍樹、盧太郎之壓制後，推朱蕙茹1下，致朱
蕙茹受有如附表所示之傷勢。因認被告劉錦雲、陳賜華涉犯 刑法傷害罪嫌等語。
公訴人認被告劉錦雲涉有傷害盧太郎；被告陳賜華涉有上揭 傷害告訴人朱蕙茹犯行，無非係以告訴人盧太郎、朱蕙茹供 述；告訴人盧太郎、朱蕙茹之敏盛綜合醫院診斷證明書；監 視錄影畫面翻拍照片、錄影光碟等為據。惟訊據被告等，均 否認有何傷害犯行，被告劉錦雲辯稱：自背後拉盧太郎之衣 服，但並沒有碰到盧太郎之眼睛、脖子，盧太郎所受的傷並 非伊所造成等語，被告陳賜華辯稱：當時是看到朱蕙茹掐住 劉錦雲脖子，伊過去把告朱蕙茹的手撥開等語。經查：（ㄧ）有關告訴人受有附表所示傷害，業據其等指訴在卷，並有 其等所提敏盛綜合醫院診斷證明書在卷可參，此部份事實 ，堪予認定。
（二）被告劉錦雲辯稱：未傷害盧太郎乙節，查證人即告訴人盧 太郎於原審証稱：案發當時所受左前胸紅腫是遭被告陳賜 華打傷，而所受右手第五掌骨骨折，則是被告陳賜華對其 拳打腳踢時用手阻擋所造成的語（原審卷第71頁），是被 告劉錦雲此部份所辯，即非無據，非不可採。
（三）被告陳賜華辯稱：未傷害朱惠茹乙節，查證人即告訴人朱 蕙茹証稱：案發當時所受右上臂紅腫是遭被告劉錦雲咬的 ，右大腿及左腕部瘀腫、左髖部疼痛是其與被告劉錦雲拉 扯所造成的等情（原審卷第72頁反面），是被告陳賜華此 部份所辯，即非無據，非不可採。
（四）至於證人盧太郎於原審雖證稱：陳賜華與黃龍樹打起來時 ，伊過去拉陳賜華，當時劉錦雲就走到伊後面伸出雙手從 伊後面順手一抓，抓到伊的眼角及脖子往下拉，在拉的時 候連同抓破伊的衣領，伊就跌倒，伊所受右顴部擦傷紅腫 、後頸部紅腫就是被告劉錦雲從伊後面拉扯碰到我的眼角 、脖子所造成的，右膝右小腿及右上臂擦傷應該是劉錦雲 把伊往後拉伊跌倒碰到水泥地所擦傷的等語（原審卷第69 至71頁反面），證人朱蕙茹於原審證稱：伊有看到被告劉 錦雲掐住盧太郎的脖子等語（原審卷第72頁）。惟原審勘 驗監視錄影光碟結果為：50至57秒，案發當時被告盧太郎 伸手拉住陳賜華，再以左手勒住陳賜華之脖子時，被告劉 錦雲僅係自被告盧太郎之背後拉住被告盧太郎之衣領，隨 後被告盧太郎因與被告陳賜華相互推擠、扭打而倒地，之 後被告劉錦雲即遭被告朱蕙茹毆打等情（原審卷第24 頁 背面），並未見被告劉錦雲有出手抓告訴人即被告盧太郎 眼睛、臉部及脖子等情形，則告訴人盧太郎及證人朱蕙茹 此部份陳述，已乏依據，不能遽信。
（五）至於告訴人朱蕙茹於原審固證稱：當時被告陳賜華跑過來 從伊的太陽穴揮1拳，造成伊輕微腦震盪，且伊所受右顴 部紅腫就是陳賜華打伊時所造成等語（原審卷第72至74頁 ），證人盧太郎、黃龍樹於原審證稱：被告陳賜華起身後 跑過去朝朱蕙茹的右太陽穴打了一拳等語（原審卷第69頁 反面、第85頁）。惟原審勘驗監視錄影光碟結果：於1分 56秒至2分1秒間，被告陳賜華於擺脫被告盧太郎、黃龍樹 之壓制後起身，見告訴人朱蕙茹與被告劉錦雲在地上互拉 頭髮，便走向前以張開雙手推了朝告訴人朱蕙茹之肩膀推 了一下等情（原審卷第24頁背面至25頁），並未見被告陳 賜華有以手握拳頭朝告訴人朱蕙茹之太陽穴揮擊之動作， 且參以告訴人朱蕙茹之敏盛綜合醫院診斷證明書亦未載有 受有輕微腦震盪之病症，而其所受「右顴部紅腫」之傷勢 ，實係在右眼窩下方之位置，而非屬太陽穴之部位，亦與 被告陳賜華推其肩膀之部位有相當之差距，是證人朱蕙茹 及盧太郎、黃龍樹上開證述之內容已有瑕疵，且乏依據， 均不可採。
（六）綜上，公訴人提出之證據尚無法使法院形成被告劉錦雲確 有傷害告訴人盧太郎及被告陳賜華確有傷害告訴人朱蕙茹 犯行之確信。此外，復查無其他積極事證足認被告劉錦雲 、陳賜華確有此部份傷害犯行，惟如前所述，此部份與前 揭論罪科刑部份，為ㄧ行為觸犯數罪名之想像競合犯關係 ，爰不另為無罪諭知。
六、不另為不受理諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告陳賜華於民國98年7月15日凌晨0時45 分許，在桃園縣蘆竹鄉○○路20號前，因細故與黃龍樹發 生爭執，過程中被告陳賜華對黃龍樹揮拳，致黃龍樹受有 左肩及左大腿挫傷、右手背挫擦傷等傷勢。因認被告陳賜 華涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。（二）經查，被告陳賜華此部份傷害罪嫌，依刑法第287條前段 之規定，須告訴乃論，茲告訴人黃龍樹於原審當庭撤回對 被告陳賜華此部份傷害之告訴，有原審筆錄在卷可稽（原 審卷第84頁反面），惟如前所述，此部份與前揭論罪科刑 部份，為ㄧ行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，爰不另為 不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 趙文卿
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳樂觀
中 華 民 國 100 年 8 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。附表：
┌──┬───┬─────────────────────┐
│編號│姓 名│所受傷勢 │
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│1 │盧太郎│右手第五掌骨骨折併瘀腫、右顴部擦傷紅腫、右│
│ │ │足右膝右小腿及右上臂擦傷、左前胸及後頸部紅│
│ │ │腫。 │
├──┼───┼─────────────────────┤
│2 │朱蕙茹│雙上臂瘀腫（自訴被咬傷）、右大腿及左腕部瘀│
│ │ │腫、左髖部疼痛、右顴部紅腫。 │
├──┼───┼─────────────────────┤
│3 │黃龍樹│左肩及左大腿挫傷、右手背挫擦傷。 │
├──┼───┼─────────────────────┤
│4 │陳賜華│頭部外傷併頭皮紅腫、後頸部擦傷；前頸部紅腫│
│ │ │、下唇擦傷併瘀腫、右耳部紅腫、前胸部瘀腫；│
│ │ │右肘部擦傷併瘀腫；背部紅腫。 │
├──┼───┼─────────────────────┤
│5 │劉錦雲│後頸部及左上肢紅腫、前胸壁紅腫併挫傷。 │
└──┴───┴─────────────────────┘