臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1323號
上訴人
即被告 許明德
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院99年度易字第40
5 號，中華民國100年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林
地方法院檢察署99年度偵字第12465、13368號），提起上訴，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、許明德於民國82年間，因殺人案件，經原審以82年度重訴字 第2 號判處有期徒刑7 年確定，89年8 月18日執行完畢（於 本案不構成累犯）。嗣於96年間，因詐欺數罪，經原審以96 年度簡字第863號判處有期徒刑5月、3月，各減為有期徒刑2 月15日、1月15日，定應執行有期徒刑3月確定，97年6月5日 執行完畢（於本案構成累犯）。
二、陳文鑾前受雇於呂永良，並曾借住於呂永良所有位於臺北市 ○○區○○路55巷54號房屋（下稱54號房屋），知悉從事養 雞業之呂永良擁有白鐵製雞隻脫毛機1 臺（下稱脫毛機）、 白鐵製雞隻滾水機1 臺（下稱滾水機）及紅木桌1 張，竟夥 同李意男、許明德，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯 絡，先於99年9 月15日晚間某時，同往已出租予杜年淞之54 號房屋，確認脫毛機及滾水機放置於該屋附近約30公尺無人 居住、看守之呂永良所有養雞場內（下稱養雞場）；紅木桌 則放置於54號屋內。翌日即99年9月16日上午10時許，3人於 54號房屋會合（起訴書誤載為渠等3人駕駛9215-EB號牌自用 小貨車前往），並由許明德聯絡不知情之廢鐵收購者李志宏 （另經不起訴處分）駕駛9215-EB 號牌自用小貨車到場。因 見54號房屋庭院大門門把纏繞鐵鍊掛鎖無法開啟，即推由許 明德持李志宏車上取得，客觀上可供兇器使用之螺絲起子 1 支，翻越該房屋庭院圍籬進入庭院內，再以螺絲起子將庭院 大門門把螺絲轉開取出，卸下門把，使原纏繞於門把之鐵鍊 掛鎖鬆脫，而後開啟大門（起訴書誤載為許明德爬牆進入， 持起子破壞開啟大門門鎖與鐵鍊）。陳文鑾、許明德及李志 宏即先於養雞場內將脫毛機、滾水機搬上前述小貨車，當場 經李意男與李志宏議價，以新臺幣（下同）3 千元價格由李 志宏收購，李志宏即交付現鈔3 千元予李意男而後載走脫毛 機、滾水機。以此方式共同竊得呂永良所有脫毛機、滾水機 。嗣陳文鑾、許明德接續與會同李志宏前來不知情之家具收 購者彭三忠（另為不起訴處分）進入54號屋內（侵入住宅部
分未據告訴），進行紅木桌估價之際，適呂永良到場而報警 查獲，致共同竊取紅木桌未得逞（起訴書誤載為陳文鑾、許 明德及李意男進屋之後，共同竊取呂永良所有白鐵製雞隻脫 毛機1臺、白鐵製雞隻滾水機1臺及紅木桌1張）。三、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序（證據能力）部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被 告以外之證人陳文鑾、李意男、彭三忠、李志宏、杜年淞、 呂永良及江福村於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐 行調查證據程式，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各 該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明 異議，審酌該證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情 況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2 項規定，具有證據能力。
二、其餘憑以認定被告許明德犯罪事實之非供述證據（詳後述） ，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面 解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：
被告許明德坦承於前述時地與陳文鑾、李意男同往搬運脫毛 機、滾水機及紅木桌，並通知李志宏前來收購脫毛機、滾水 機，再持螺絲起子翻越圍籬卸下門把鬆脫掛鎖開啟大門等情 ；惟矢口否認共同竊盜，辯稱：「李意男找我去幫陳文鑾搬 家，因而到現場，並聯絡李志宏前來，陳文鑾有說東西是他 的，所以才搬運」云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告許明德對於前述犯罪事實之經過均不爭執，核與證人 即共同被告陳文鑾（見偵12465 卷第14、15、167、193、 194頁，原審卷第109 頁）、李意男（見偵13368卷第5、6 頁，原審卷第81頁背面）、證人李志宏（見偵12465 卷第 20、21、192、193頁，原審卷第107、108頁）、彭三忠（ 見偵12465卷第23、24、195 頁）、杜年淞（見偵12465卷 第219頁，原審卷第105頁背面）及呂永良（見偵12465 卷
第7至9頁，原審卷第104、105頁）證述之情節相符，並有 贓物認領保管單、現場勘查照片及房屋租賃契約書為憑（ 見偵12465卷第47至52、223至227頁）。（二）證人即共同被告陳文鑾證稱：「與被告許明德、李意男很 熟，認識差不多十幾年，李意男知道我很窮、很瘦，有一 餐沒一餐，所以會請我吃飯，還有買泡麵給我，也知道我 沒有固定住所」等語（見原審卷第110、111頁）。被告許 明德也供稱：「陳文鑾說會拾荒，我們也沒有問他這些機 器和家具怎麼來的，陳文鑾只有說『東西是他的』」等語 （見偵12465卷第206頁）。則被告許明德對於陳文鑾拾荒 、經濟並非寬裕，應不具有購買上述物品之能力與必要， 而竟輕信陳文鑾之說詞，顯違常情；況且被告坦承脫毛機 和滾水機由李志宏收購，賣得3千元（本院卷第96 頁）， 而陳文鑾既僅是養雞場員工，上述雞隻脫毛機和滾水機核 屬養雞場的必要設備，養雞場豈有將工作必要設備交由陳 文鑾任意變賣之理。被告許明德於行為前一晚且偕同陳文 鑾、李意男前往54號房屋，以確認現場有無可搬取之物品 ，已經被告許明德明確供述（見偵12465卷第207頁），而 證人杜年淞證稱：「99年9 月15日晚上，我在承租之54號 房屋處，有遇到3個人，有1人問我怎麼在這，我說是向呂 永良租房，其中1 人說此是呂永良借他們住的，他們要來 找脫毛機之類的機器，有1 個比較黑之人激動的說要找， 他們找了10幾、20 分鐘，後來其中1人說房屋內家具是他 們的，第2天會來搬，他們經過倉庫那邊時，1個比較黑瘦 之人說紅木桌也是他的，他們走了之後，我覺得太複雜， 就打電話給呂永良」等語（見原審卷第106 頁）。可證上 述物品如確屬陳文鑾所有，陳文鑾豈不知置放於何處；甚 至連上述物品之有無猶待到場方能確認，被告辯稱因相信 該等機器、木桌屬陳文鑾所有云云，不可採信。參酌被告 許明德於翌日偕同陳文鑾、李意男到場時，既見該處庭院 大門門把纏繞鐵鍊掛鎖而無法開啟，猶執意由被告許明德 拆卸門把鬆脫掛鎖以開啟大門，想盡辦法強行進入，並且 被告許明德、李意男及陳文鑾既於前一晚已遇到當時之承 租人杜年淞，陳文鑾若單純僅為搬運自己物品，自應直接 或透過杜年淞聯繫呂永良，而竟捨此不為，擅自強行脫鎖 開門而入，顯違事理。何況證人陳文鑾明確證稱：「被告 許明德、李意男這時已經知道紅木桌不是我的了」等語（ 見原審卷第109 頁），益證被告許明德與陳文鑾、李意男 具有共同行竊之犯意與犯行，可以認定。
（三）被告許明德固辯稱：「在搬運脫毛機、滾水機之前，均有
再向陳文鑾確認物品之所有」云云；但被告許明德既供稱 係應陳文鑾之邀幫忙陳文鑾搬家，且已於前一晚至現場察 看，並聯繫回收商到場，則被告既因而認知該等物品屬於 陳文鑾所有，又何須一再追問、確認所有，顯與情理不符 ，反而足認被告其實是問給李志宏聽聞以掩飾盜贓之情。 因此，證人李志宏證稱：「東西要搬之前，有聽聞李意男 跟陳文鑾說『東西是你的，才可以拿去賣』」等語，自不 足以據為有利於被告之認定。尤其證人陳文鑾既僅為養雞 場員工，而脫毛機、滾水機均為養雞場的必要設備，此等 設備顯無可能屬於養雞場員工陳文鑾私人所有而為陳文鑾 搬家之標的物，此由證人陳文鑾供承：「有7 、8 件衣服 、毛巾、拖鞋、沐浴乳放在54號那裡」等語可證（見原審 卷第108 頁反面）。顯然脫毛機、滾水機及紅木桌均非陳 文鑾所有、搬家所應搬運之物。被告既受邀幫忙陳文鑾搬 家，而證人陳文鑾的行李於當時也已整理完竣（見本院卷 第96頁），被告既未就陳文鑾所有之物品為搬運，而卻僅 僅搬運自外觀上已可明顯認知非屬證人陳文鑾所有之脫毛 機、滾水機及紅木桌；並且被告許明德於前一晚尚且與陳 文鑾、李意男前往現場察看，確認脫毛機、滾水機與紅木 桌之所在，並聯繫回收商李志宏同往，而因李志宏只收購 廢鐵，遂另外聯絡彭三忠到場收購紅木桌等情，已經證人 李志宏明確證述：「被告3 人都有講要賣紅木桌，但我只 收廢鐵，所以要另外找人去看，就聯絡彭三忠過去」等語 （見原審卷第108 頁）。足證被告等於事前已將脫毛機、 滾水機與紅木桌列為犯行標的。被告不僅獨獨搬運顯非屬 陳文鑾所有、極具價值的白鐵製脫毛機和滾水機，甚至當 場估價以3 千元賣予早已聯絡一同前來之回收商李志宏收 購，被告且分得1 千元贓款，被告辯稱並無竊盜犯意，不 足採信。至於被告辯稱如欲掩飾竊盜犯行，自可將該等物 品自行搬運至資源回收場變賣，何須甘冒犯行敗露的風險 ，將李志宏約往現場云云；惟查，前述脫毛機、滾水機與 紅木桌，體積不小、且均有相當重量，有卷附照片可憑（ 見偵12465 卷第48、52頁），被告等或無適合搬運之交通 工具或圖方便而由回收商直接處理，其可能原因諸多，自 不能以此而為被告有利之認定。
（四）綜上，被告許明德夥同陳文鑾、李意男於前一晚至現場察 看，聯繫回收商到場，翌日於現場見大門門把纏繞鐵鍊掛 鎖無法開啟，仍執意拆卸門把鬆脫掛鎖以開啟大門，甚至 當場分取變賣所得贓款，事證顯示被告涉入本案犯行情節 甚深。被告辯稱並無竊盜犯意與犯行云云，核屬事後卸責
之詞，無可採信。事證明確，被告犯行可以認定，應予依 法論科。
三、新、舊法之比較適用：
被告行為後，刑法第321條第1項於100年1月26日修正施行， 就各款處罰規定之法定刑，修正增列「得併科新臺幣10萬元 以下罰金」，並將第1項第1款「『於夜間』侵入住宅或有人 居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，修正為「侵入 住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，屬 於構成要件之放寬。經比較新舊法，以修正前之規定有利於 被告，應依刑法第2條第1項後段，適用修正前刑法第321 條 第1項規定論處。
四、論罪：
（一）被告許明德所翻越之圍籬，依現場勘查照片顯示（見偵12 465 卷第51頁），雖以木框、鐵絲網構成而非如牆垣係用 土磚作成之性質，但具有相當高度，仍屬因防閑而設置， 並固定於地之安全設備（最高法院45年臺上字第210 號判 例參照）。被告許明德所持螺絲起子，既可用以拆卸庭院 鐵門門把，質地當屬堅硬，衡情於客觀上具有危險性，足 以對人之生命、身體或安全構成威脅，性質上自屬兇器（ 最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。被告許明德固 以螺絲起子將構成庭院大門門扇一部之門把螺絲轉開取出 ，再將門把卸下，使原纏繞於門把之鐵鍊掛鎖鬆脫，而喪 失門把、鎖鍊之功能；然被告許明德又將該門把以螺絲鎖 回，該鎖鍊僅自門把鬆脫，未有形體之破壞，也未使之喪 失效用，除已據被告許明德供明之外（見偵12465卷第205 頁），並有現場勘查照片為憑（見偵12465卷第51 頁）。 雖然該門把鎖回時方向裝反，足認見該門把僅屬暫時分解 ，重行組裝後，即可回復原狀。則該門把及鎖鍊僅因被告 許明德之拆卸而暫時失去功能，難認已構成門扇或安全設 備毀損。核被告許明德所為，係犯修正前刑法第321 條第 1項第2款、第3款與第4款結夥三人以上攜帶兇器踰越安全 設備加重竊盜罪。公訴意旨漏未論及修正前刑法第321 條 第3款，應有誤會。
（二）被告與陳文鑾、李意男竊得脫毛機、滾水機，旋即著手偷 竊紅木桌，雖未得逞，但渠等前後之竊盜行為，既於緊接 之時間內，在同一範圍處所，侵害同一被害人之財產法益 ，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，時間差 距難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續 實行，為接續犯，應論以一加重竊盜罪既遂。
（三）被告與陳文鑾、李意男就上述竊盜犯行，因具有犯意聯絡
及行為分擔，均為共同正犯。
（四）被告許明德曾經事實欄一所示有期徒刑執行完畢，有本院 被告前案紀錄表可憑，5 年內故意再犯有期徒刑以上本罪 ，為累犯，應加重刑罰。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：
原審依刑法第28條、第47 條第1項，修正前刑法第321條第1 項第2款、第3 款、第4款，刑法施行法第1條之1規定，審酌 被告正值青壯，不思以合法正當途徑獲得財富，除對他人財 產權欠缺尊重外，並嚴重破壞社會秩序及住居安全，對被害 人造成之損害非輕微，衡酌被告素行非佳、竊得財物已由被 害人領回及生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段暨 犯後態度等一切情狀，論處被告許明德觸犯結夥三人以上攜 帶兇器踰越安全設備竊盜罪，累犯，判處有期徒刑8 月，並 敘明未扣案螺絲起子1 支，雖屬被告等犯罪所用之物，因係 被告許明德取自李志宏所駕小貨車上，非屬被告許明德或其 他共犯所有，已經被告許明德供明（見原審卷第114 頁背面 ），故不另為沒收諭知。原判決認事用法均無不合，量刑也 妥適，被告上訴仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 24 日
刑事第六庭 審判長 法 官 邱同印
法 官 吳淑惠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 100 年 8 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法（100.1.26修正前）第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而 犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。