臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度訴字第212號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳竣傑
指定辯護人 陳國瑞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第642 號、100 年度偵字第1535號），本院判決如下
：
主 文
陳竣傑所犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣柒仟柒佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之愷他命參拾貳包（合計驗餘淨重肆拾捌點肆伍公克，純質淨重肆拾伍點捌零公克，含外包裝袋參拾貳個）及SONY ERICSSON 廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）均沒收之。 事實及理由
壹、犯罪事實
陳竣傑（綽號「阿福」）明知愷他命（Ketamine，又稱K 他 命）係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，依法不得販 賣、轉讓及持有純質淨重達20克以上，竟基於販賣及轉讓第 三級毒品愷他命之犯意，持用0000000000門號行動電話作為 販賣、轉讓愷他命之聯絡工具，而為下列販賣及轉讓愷他命 之行為：
㈠、販賣愷他命與趙偉哲部分：
⒈陳竣傑於民國99年11月25日18時28分許，持用0000000000門 號與持用0000000000門號行動電話之趙偉哲（綽號：老趙） 聯絡（通話內容見附表二編號⒈），聯絡後約30分鐘許在雲 林縣東勢鄉○○村○○路49號陳竣傑居處，以一手交錢一手 交貨之方式，將愷他命1 小包販賣與趙偉哲，並自趙偉哲處 得款新臺幣（下同）500 元（起訴書誤載為2,500 元）。 ⒉陳竣傑於99年12月2 日17時51分、59分及18時0 分許，持用 0000000000門號與持用0000000000門號行動電話之趙偉哲聯 絡（通話內容見附表二編號⒉），聯絡後約於19時至20時許 在雲林縣臺西鄉臺西國民小學前，以一手交錢一手交貨之方 式，將愷他命1 小包販賣與趙偉哲，並自趙偉哲處得款500 元。
㈡、販賣愷他命與丁元凱部分：
陳竣傑於99年12月5 日17時31分、18時12分許，持用000000 0000門號與持用0000000000門號行動電話之丁元凱（綽號： 阿川）聯絡（通話內容見附表二編號⒊），聯絡後約2分 鐘 許在麥寮鄉麥寮市區中華套房之陳竣傑租屋處，以一手交錢
一手交貨之方式，將愷他命1 小包販賣與丁元凱，並自丁元 凱處得款500 元。
㈢、販賣愷他命與李志祥部分：
⒈陳竣傑於99年11月12日18時22分、26分、19時57分、20時17 分、19分許，持用0000000000門號與持用0000000000門號行 動電話之李志祥聯絡（通話內容見附表二編號⒋），聯絡後 約5 分鐘許在麥寮鄉某「三媽臭臭鍋」店家前，以一手交錢 一手交貨之方式，將愷他命1 小包販賣予李志祥，並自李志 祥處得款1,200 元。
⒉陳竣傑於99年12月5 日19時51分、20時7 分許，持用000000 0000門號與持用0000000000門號行動電話之李志祥聯絡（通 話內容見附表二編號⒌），聯絡後約10分鐘許在麥寮鄉夜市 附近某7-11便利商店前，以一手交錢一手交貨之方式，將愷 他命1 小包販賣與李志祥，並自李志祥處得款2,000 元。㈣、販賣愷他命與丁敏倉部分：
⒈陳竣傑於99年11月14日8 時44分、53分許，持用0000000000 門號與持用0000000000門號行動電話之丁敏倉聯絡（通話內 容見附表二編號⒍），聯絡後約2 分鐘許在雲林縣東勢鄉○ ○村○○路49號之陳竣傑住處，丁敏倉向陳竣傑購買2 小包 愷他命，其中1 小包以一手交錢一手交貨方式，用300 元購 買，另1 小包價格300 元愷他命則以賒欠方式向陳竣傑購買 。
⒉陳竣傑於99年11月27日11時55分、15時12分、12分、55分、 16時8 分許，持用0000000000門號與持用0000000000門號行 動電話之丁敏倉聯絡（通話內容見附表二編號⒎），聯絡後 約2 小時許在雲林縣臺西鄉崙豐村（臺語稱崙仔頂）某處， 以一手交錢一手交貨之方式，將愷他命1 小包販賣與丁敏倉 ，並自丁敏倉處得款300 元。
⒊陳竣傑於99年11月29日6 時32分、43分許，持用0000000000 門號與持用0000000000門號行動電話之丁敏倉聯絡（通話內 容見附表二編號⒏），聯絡後約2 分鐘許在鄰近中華套房陳 竣傑租屋處之「傑利汽車美容」店家前，以一手交錢一手交 貨之方式，將愷他命1 小包販賣與丁敏倉，並自丁敏倉處得 款300 元。
⒋陳竣傑於99年11月29日13時35分、44分許，持用0000000000 門號與持用0000000000門號行動電話之丁敏倉聯絡（通話內 容見附表二編號⒐），聯絡後約2 分鐘許在鄰近中華套房陳 竣傑租屋處之「傑利汽車美容」店家前，以一手交錢一手交 貨之方式，將愷他命1 小包販賣與丁敏倉，並自丁敏倉處得 款300 元。
⒌陳竣傑於99年12月2 日16時46分、17時31分、42分許，持用 0000000000門號與持用0000000000門號行動電話之丁敏倉聯 絡（通話內容見附表二編號⒑），聯絡後約2 分鐘許在雲林 縣臺西鄉崙豐村（臺語稱崙仔頂）某處，以一手交錢一手交 貨之方式，將愷他命1 小包販賣與丁敏倉，並自丁敏倉處得 款300 元。
⒍陳竣傑於99年12月12日21時23分、26分許，持用0000000000 門號與持用00000000 00 門號行動電話之丁敏倉聯絡（通話 內容見附表二編號⒒），聯絡後約2 分鐘許在雲林縣麥寮鄉 麥寮市區中華套房之陳竣傑租屋處，以一手交錢一手交貨之 方式，將愷他命1 小包販賣與丁敏倉，並自丁敏倉處得款 300 元。
⒎陳竣傑於99年12月15日13時12分、20分許，持用0000000000 門號與持用0000000000門號行動電話之丁敏倉聯絡（通話內 容見附表二編號⒓），聯絡後約2 分鐘許在鄰近中華套房陳 竣傑租屋處之「傑利汽車美容」店家前，以一手交錢一手交 貨之方式，將愷他命1 小包販賣與丁敏倉，並自丁敏倉處得 款300 元。
⒏陳竣傑於99年12月15日23時16分許，持用0000000000門號與 持用0000000000門號行動電話之丁敏倉聯絡（通話內容見附 表二編號⒔），聯絡後約2 分鐘許在鄰近中華套房陳竣傑租 屋處之「傑利汽車美容」店家前，以一手交錢一手交貨之方 式，將愷他命1 小包販賣與丁敏倉，並自丁敏倉處得款300 元。
⒐陳竣傑於99年12月25日7 時33分、50分許，持用0000000000 門號與持用0000000000門號行動電話之丁敏倉聯絡（通話內 容見附表二編號⒕），聯絡後約15分鐘許在雲林縣臺西鄉某 7- 11 便利商店，以一手交錢一手交貨之方式，將愷他命1 小包販賣與丁敏倉，並自丁敏倉處得款300 元。 ⒑陳竣傑於100 年1 月10日9 時5 分、20時17分、23分許，持 用0000000000門號與持用0000000000門號行動電話之丁敏倉 聯絡（通話內容見附表二編號⒖），聯絡後約2 分鐘許在雲 林縣麥寮鄉「越南之星」KTV 外，以一手交錢一手交貨之方 式，將愷他命1 小包販賣與丁敏倉，並自丁敏倉處得款300 元。
㈤、販賣愷他命予張裕傑部分
⒈陳竣傑於99年11月20日22時5 分、19分、23時16分、31分、 55分許，持用0000000000門號與持用0000000000門號行動電 話之張裕傑聯絡（通話內容見附表二編號⒗），聯絡後約5 分鐘許在雲林縣麥寮鄉「省錢超市」，以賒帳之方式，將價
格1,000 元之愷他命2 公克販賣與張裕傑。 ⒉陳竣傑於99年12月5 日19時58分、20時4 分許，持用000000 0000門號與持用0000000000門號行動電話之張裕傑聯絡（通 話內容見附表二編號⒘），聯絡後約5 分鐘許在雲林縣麥寮 鄉光大寮之張裕傑友人住處，以賒帳之方式，將價格500 元 之愷他命1 公克販賣與張裕傑。
⒊陳竣傑於99年12月6 日20時25分許，持用0000000000門號與 持用0000000000門號行動電話之張裕傑聯絡（通話內容見附 表二編號⒙），聯絡後約30分鐘許在雲林縣麥寮鄉○○路「 青青牛排館」後方，以賒帳之方式，將價格為500 元之愷他 命1 公克販賣予張裕傑。
㈥、轉讓愷他命予丁敏倉部分：
陳竣傑於99年11月29日19時34分、36分許，持用0000000000 門號與持用0000000000門號行動電話之丁敏倉聯絡（通話內 容見附表二編號⒚），聯絡後旋即在雲林縣東勢鄉○○村○ ○路49號之陳竣傑住處，由陳竣傑無償轉讓摻有愷他命之香 煙1至2支供丁敏倉施用。
㈦、轉讓愷他命予張裕傑部分：
陳竣傑於100 年1 月3 日19時26分、27分、34分、36分、40 分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號 行動電話之張裕傑聯絡（通話內容見附表二編號⒛），聯絡 後約9 分鐘許在麥寮鄉「省錢超市」會面後，由陳竣傑無償 轉讓愷他命0.5公克供張裕傑施用。
二、嗣於100 年1 月24日經彰化縣警察局在被告之雲林縣東勢鄉 ○○村○○路49號搜索時查扣愷他命32包，（合計淨重48.6 5 公克，驗餘淨重48.45 公克，空包裝總重8.96公克，純度 94.15 ％，純質淨重45.80 公克）。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、程序部分（證據能力之認定）：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。經查，趙偉哲、丁元凱、李志祥
、丁敏倉、張裕傑在檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令其 等以證人身分具結後所為之證述，有證人結文附卷可稽（見 100 年度偵字第642 號卷第50至53頁、第83至86頁、第91至 93頁、第179 至184 頁、第211 至214 頁）。被告及辯護人 均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開 證人之證述有何顯不可信之情況，本院亦未發現有何不可作 為證據之情形，依上開規定，證人趙偉哲、丁元凱、李志祥 、丁敏倉及張裕傑在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案 證據使用。
㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本件下引 卷附之供述及非供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序 中，審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第70頁反面、 第71頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法 或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開 證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具 有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為 本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 規定，認有證據能力。
㈢、本判決所引用之通訊監察譯文（見100 年度偵字第642 號第 45頁反面、第46頁、第70頁、第88頁、第169 頁、第170 至 175 頁、第202 至204 頁反面經整理為附表二）所據以製作 之錄音光碟，係依本院核發之99年聲監字第598 號、99年聲 監續字第555 號通訊監察書、100 年聲監續字第5 號通訊監 察書（見彰警刑偵一字第1000015430號卷第300 至305 頁） ，對被告陳竣傑所持用之0000000000門號行動電話合法監聽 ，再根據錄音結果予以翻譯製作而成。被告及辯護人對於該 通訊監察譯文之真實性、正確性，迄至本案辯論終結前均無 爭執，並均同意作為證據使用，是該通訊監察譯文應有證據 能力。
二、實體部分（有罪證明力之認定）：
㈠、上開犯罪事實，被告陳竣傑於警詢、偵查、審理中坦承不諱 （見彰警刑偵一字第1000015430號卷第1 至79頁、100 年度 偵字第642 號卷第41至43頁、第218 至219 頁、第222 至22 3 頁、見本院卷第8 頁反面、第44頁反面、第69頁、第95頁 反面），核與證人趙偉哲、丁元凱、李志祥、丁敏倉及張裕 傑於警詢及偵查中所為之指證情節相合（見100 年度偵字第 642 號卷第50至53頁、第83至86頁、第91至93頁、第179 至
184 頁、第211 至214 頁），並有通訊監察譯文（見附表二 ）在卷可參，至犯罪事實㈠⒈之愷他命交易金額，業經證人 趙偉哲指述交易金額為500 元明確，此亦為被告所坦認，是 起訴書此部分記載有誤，併此敘明。稽以被告與購買毒品者 或轉讓毒品者，如趙偉哲、丁元凱、李志祥、丁敏倉及張裕 傑間之通話內容，雖未明白言及毒品交易，但愷他命係第三 級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機 關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以 通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」或「愷他命」等名稱或 相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為 溝通，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說 詞，然細譯其間之通聯譯文內容，有使用暗語作為代號，例 如：「你小二叫2 個給我」、「要讓你賺」，且通話內容簡 短、隱晦，大抵在確認見面地點後旋即掛斷電話，前揭對話 情形顯與日常人一般生活中的通話方式迥異，卻與實務上常 見之毒品交易對話相似，足信其等通話之目的確當為交易毒 品無疑。況以證人趙偉哲、丁元凱、李志祥、丁敏倉及張裕 傑於警詢、偵查中亦證實有施用愷他命之習慣，是證人等囿 於施用毒品愷他命之惡習，有向被告購毒施用之需求，足認 證人等證述其向被告購買愷他命，以及被告有無償轉讓愷他 命等情為真。
㈡、毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有 差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝 之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整， 是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或 「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣 利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其 原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查 禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白 甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而遽認其無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於毒品海洛因、甲 基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關 嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔， 而被告與其所交付毒品之人間，均僅屬一般交往，倘無從中 賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而僅依購入價格轉 售或代購之理？又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品
罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴 散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利 」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料， 依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照）。經查，被告自承有施用愷他命成癮，且 供承：正常1 包賣500 元，是賺200 元，1 小包300 元賺10 0 元等語（見本院卷第97頁反面、第99頁），可見被告自白 其等犯罪之動機及牟利之意圖均有實據可佐，復核與前述證 據資料吻合，被告之自白當屬真實可信，其主觀上顯有販賣 毒品以營利之意圖炯然。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法 論科。
參、論罪科刑之理由
㈠、被告於100 年1 月24日經彰化縣警察局在被告之雲林縣東勢 鄉○○村○○路49號搜索時查扣愷他命32包，此有彰化縣警 察局搜索扣押筆錄在卷可參（見彰警刑偵一字第1000015430 號卷第56至61頁），而該32包愷他命經鑑定結果，合計淨重 48.65 公克（驗餘淨重48.45 公克，空包裝總重8.96公克） ，純度94.15 ％，純質淨重45.80 公克，此復有法務部調查 局100 年5 月23日調科壹字第10000212590 號鑑定書在卷足 參（見本院卷第59頁），合先敘明。
㈡、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，為刑事 訴訟法第267 條明文，次按未經起訴之犯罪，除與起訴之犯 罪有審判不可分關係外，法院不得加以審判。本件被告轉讓 禁藥安非他命給賴憲正部分，並未據檢察官起訴，而原判決 雖認定被告於販賣毒品海洛因給賴憲正之同時，無償轉讓禁 藥安非他命給賴憲正，然其一為販賣毒品行為，一為轉讓禁 藥行為，屬二個行為，係兩個獨立之犯罪事實，無審判不可 分關係，轉讓禁藥部分既未經起訴，法院自不得加以審判。 原判決認被告係一行為觸犯販賣毒品及轉讓禁藥二罪，應從 一重以販賣毒品罪處斷，轉讓禁藥部分基於審判不可分原則 ，得予審判云云，適用法則尚有不當。（最高法院85年度臺 覆字第153 號判決意旨參照），是倘行為人確實藉由一行為 販賣毒品，該次所出售之全部毒品，自於起訴之犯罪事實無 疑。查被告於本院審理時，就犯罪事實㈣⒈供承丁敏倉該次 購買2 小包愷他命，1 包有給300 元，1 包賒欠等語在卷（ 見本院卷第98頁），是以被告於99年11月14日販賣愷他命與 丁敏倉時，是一次出售2 包愷他命，然原起訴書只記載出售 1 包愷他命，被告此為單純一罪，檢察官於起訴書漏未記載 之另1 包愷他命，揆諸上開意旨，本院當予以審理。
㈢、按愷他命截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，仍可經由醫師 處方使用，亦未有足夠證據認定屬未經許可擅自製造、輸入 之偽藥、禁藥，依罪疑有利被告原則，本案轉讓愷他命犯行 ，尚無藥事法第83條第1 項規定之適用。愷他命（Ketamine ）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級 毒品，不得販賣、轉讓及持有純質淨重達20克以上，是核被 告就犯罪事實㈠⒈、⒉、㈡、㈢⒈、⒉、㈣⒈、⒉、⒊、⒋ 、⒌、⒍、⒎、⒏、⒐、⒑、㈤⒈、⒉、⒊所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，被告於犯 罪事實㈣⒑非法持有純質淨重達20公克以上愷他命之低度行 為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；核被告就犯罪 事實㈥、㈦所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓 第三級毒品罪。
㈣、至辯護人主張被告販賣愷他命之行為應屬集合犯，倘未能認 定為集合犯，就被告於99年11月29日同日販賣愷他命與丁敏 倉2 次、轉讓愷他命與丁敏倉1 次、於99年12月15日販賣愷 他命與丁敏倉2 次、於99年12月5 日分別販賣愷他命與丁敏 倉及張裕傑，均俱行為態樣、時間、地點接近，應屬一行為 云云。經查：
⒈按刑法於94年02月02日修正公布，於95年07月01日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定 ，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」， 係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種 類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否為集合犯之判斷，客 觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念 等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人販賣毒 品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於 行為人之1 個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4 條販 賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定 該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行 。再者，修正後刑法業刪除連續犯之規定，依刑法第56條修 正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續
犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使 發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰 公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將 本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果 之原貌，因此，多次販賣毒品之犯行，依社會通念，修法後 應認為數罪之評價，採一罪一罰，始符刑罰公平原則及立法 本旨。從而，販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院96年度 第9 次刑庭會議決議、97年度臺上字第1933、1400、1060號 判決意旨可資參照）。
⒉本案被告並非自始即預定販賣愷他命之次數、數量及對象， 是在99年11月至100 年1 月間陸續為18次販賣愷他命及2 次 轉讓愷他命之行為，且被告均係在購毒對象如趙偉哲、丁元 凱、李志祥、丁敏倉及張裕傑以電話聯繫，才起意為販賣或 轉讓愷他命之犯行，況且即便被告是於同一日販賣愷他命與 同一人數次，時間上亦有區隔，被告均係在接獲購買毒品電 話後才起意為毒品之販賣，又販賣與轉讓在行為態樣上本不 相同，洵認被告上開18次販賣愷他命罪行及2 次轉讓愷他命 罪行，犯意個別，行為各自獨立。從而，辯護人於辯稱被告 應依集合犯論處，以及若干行為可評價為一行為云云，難認 可採。據此，被告所犯上開20罪，犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。
㈤、按有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但 同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，為刑法 第66條明文。然所謂減輕其刑至二分之一，乃謂不得逾二分 之一之意，裁判時祗須援用減刑法條，即不說明減輕為幾分 之幾及減輕後刑之限度，亦非違法，所謂「得減至三分之二 」，乃指減輕之最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量， 並非必須減至三分之二，如減輕之刑度係在此範圍內，即非 違法，又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有 免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66 條 定有明文。刑法第227 之1 既有免除其刑之規定，法院於三 分之二以下範圍內，如何減輕，亦有自由裁量之權。（最高 法院80年臺上字第4868號判決意旨、81年臺上字第6134 號 判決意旨、89年臺上字第3509號判決參照）。是立法者賦予 個案上得減刑之寬典，只要法院係在法定減刑範圍內量處刑 度，即屬適法，又參酌上開意旨，可知減刑規定與個案具體 量刑純屬兩事，不可混淆，法文所示減刑至二分之一或三分 之二，係指能減刑之最大限度，絕無一適用減刑規定，承審 法院即必須減至最低刑度等情，否則不啻破壞審判獨立之核 心，剝奪法院個案量刑上妥適之追求，不可不予以明辨。次
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告對 販賣及轉讓第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪， 業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑，至被告及辯護人雖主張有供出毒品來源，希冀依同條第 1 項減刑，惟經本院函詢彰化縣警察局，並無有依被告供述 查獲上游等情，此有彰化縣警察局100 年5 月2 日彰警刑字 第1000027440號函文暨職務報告附卷可稽（見本院卷第57頁 ），故無以為減刑之援用。被告就本案涉犯販賣第三級毒品 之犯行，法定刑為5 年以上有期徒刑之罪，經減刑後最低可 減至2 年6 月以上有期徒刑。至轉讓第三級毒品罪，法定刑 為3 年以下有期徒刑之罪，經減刑後最高僅能處至1 年6 月 有期徒刑。
㈥、本案涉犯之毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品 罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後，最低可減 至2 年6 月以上有期徒刑。惟倘不分犯罪情節輕重，一律處 以上開刑責，不去就個案犯罪情節、被告個人情況為差別對 待，難免淪於輕重失衡，有情輕法重之情，此時於裁判時自 得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法 院大法官釋字第263 號解釋文參照）。是法院為避免刑罰過 於嚴苛，遇有情輕法重之情況，應善用合目的性裁量，而導 出有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。再者，適用 刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10 款事由之審酌。次以刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 （即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最 高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度臺上字第6157 號判決參照）。本院審酌：
①、被告犯後態度：
被告自警詢之初，即無矯飾犯行之舉，縱使明瞭涉犯販賣 愷他命罪行，所面對法律效果不輕，仍未見其有何推託之 詞，，甚至表明要將實情更鉅細靡遺交代，被告有勇氣面 對自己錯誤，態度可取。況本案偵辦迄至審理，被告協助 檢警迅速釐清毒品交易脈絡，並嘗試將毒品來源供檢警追 緝，只因毒品上手生性狡猾，往往為躲避檢警偵查，一再 更換聯絡方式，以致於本案無法依被告供述查出毒品來源
，但被告有以積極行動協助檢警遏阻毒品散播，當認其能 深切體認販毒之危害。
②、被告犯罪之動機：
被告涉犯重典之源由，除了因自身有施用愷他命惡習外， 亦因其母親陳淑玲對被告工作上不穩定，自國中畢業後出 社會工作不穩定，仍須三不五時向母親索討生活費，其母 親會對被告經濟上不能自主有所苛責，被告一方面不想再 由母親供給生活費，一方面被告有施用愷他命之習慣，才 思亟以販賣愷他命牟利，其動機是減少母親之操心與藉此 賺取些許金錢供施用毒品，被告與想藉由毒品販買來獲取 暴利者之動機有所差異。
③、被告未有不良素行：
被告前未有前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 資佐證，然被告一觸犯刑事程序，即罹於重典，可知被告 極度欠缺法治意識，亦不知事情之輕重，以為販賣愷他命 僅微不足道之事，殊不知法律效果甚為嚴厲，然亦可推知 被告因過往未涉有刑事責任，才會無思及其行為將招致之 後果，雖被告此次誤入歧途將受有期徒刑宣告，但仍不可 將被告與一般習慣作奸犯科之人同視，其本性尚屬秉善， 可期待刑法於其身上發生教化意義。
④、被告之犯罪情節：
被告販賣愷他命之次數雖有18次，販毒所得總數僅7,700 元矣，但被告大多販賣愷他命金額不過數百元，每次都從 中賺取1 、200 元價差，與所謂毒品大盤交易規模大相迥 異，而本案向被告購買毒品之人，本身沾染愷他命惡習， 並非是因被告行為，才讓其等染上毒癮惡習，被告犯罪情 節相較大量或長期販毒者確有差異，危害社會之程度亦有 差別，難謂犯罪情節重大。
⑤、被告智識程度不高及本性尚稱良善
被告之教育程度僅國中畢業，難謂有較高之教育程度，在 畢業後即出社會工作，但並未有穩定工作，被告在當兵回 來後有從事短暫之工地水泥施作，自承未有一技之長。然 被告供稱於99年5 月20日甫退伍（見本院卷第108 頁）， 而本案被告最早99年11月間即開始販賣愷他命，不過區區 5 月，可見被告在退伍期間，根本沒有努力找尋一份正當 之工作維生，否則怎會在退伍後之短暫時間，就會投身毒 品販賣行列。細繹被告自國中畢業迄今已有數年，其卻無 法道出有何具體工作經驗，足徵被告一直無法腳踏實地， 有慣於好逸惡勞之習性，而生活費這幾年都仰賴母親，更 證其過去雖未有重大惡行，但亦不過為一遊手好閒之徒，
其此次所犯重典，也是因被告智識程度不高，加上生性散 漫懶惰導致，其本身性格未具有重大惡性。
⑥、綜合以上各情，足認被告犯罪情狀有值得憫恕之處，就被 告販賣第三級毒品，倘處以最輕刑有期徒刑2 年6 月猶嫌 過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條之規 定，就被告本案所犯販賣第三級毒品18罪酌減之。㈦、量刑與定刑
⒈爰審酌：被告會走上販賣愷他命一途，詳究其源由，在於被 告打從心裡無法認同靠自身勞力辛勤營生之精神，也欠缺對 自己人生藍圖之規劃，方會在涉入販賣愷他命乙事後，便對 如此輕鬆寫意之生活方式趨之若鶩，既能獲得蠅頭小利，又 能有錢周轉向上手購買愷他命，若非因檢警查獲，料必被告 會繼續沈淪、越陷越深。被告自認之所以會走道販買毒品之 歹路，是囿於母親在其伸手討取生活費用時會嘮叨，惟被告 年輕力壯，又服完兵役回到社會，其母親當然會希冀被告能 不要像過去幾年載浮載沉，陳淑玲身為母親，如果放任被告 養成只會伸手之個性，不只拖累自己，更是害被告在社會上 無法立足、失去競爭力，被告母親之善意提醒何錯之有！被 告竟然不思正途，用此種方式來證明自己，而果不其然，其 自以為是之態度，所謂可以賣毒品來養活自己，不用讓母親 操煩等語，都在身陷囹圄後成為空談，甚至拖累其母親要籌 措10萬元之費做為被告擔保之用（見本院卷第12頁反面）。 大抵舉凡努力付出，才會有所收穫，為事理之當然，被告之 母親日復一日經營水果攤，所展現就是踏踏實實的生活態度 ，被告應學習願意流下汗水、學習辛勤累積，自己眼前的母 親就是最好的老師，只是被告從不願意正視。本院期許被告 藉此次生命中之困頓，瞭解自己性格上缺陷，方不枉費刑法 所寓含之教化目的。又被告陳稱：母親感覺生我沒有用等語 （見本院卷第109 頁），實則其母親恨鐵不成剛之喟嘆，其 母親心中仍對被告有所期待，否則何須在本院命以重保下， 陳淑玲能立刻籌措10萬元之擔保金，也願意讓被告在這段期 間幫忙水果販賣事宜，被告不可不體察母親之苦心，而只會 怨懟，不具感謝之心！前述理由（包含酌減情狀），及被告 各次販賣第三級毒品愷他命所得之金額多寡及無償轉讓2 次 愷他命犯行等一切情狀庭，並慮及被告未有刑事前案紀錄， 如宣告過長刑度，對被告而言反倒有害其回歸社會，更不利 被告返回社會，以及被告之母親亦殷切期盼被告能早日盡其 人子責任，且衡以被告犯罪情節雖未臻重大，但依卷附之通 訊監察譯文（見附表三）可知，被告其透過電話聯繫毒品買 賣，並不忌諱可能會遭檢警掌握，或對於販賣毒品乙事有所
猶豫，可見被告守法觀念仍屬薄弱，固仍不宜處以最低度刑 ，乃就被告各次犯行分別量處如主文所示之刑。 ⒉復按「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執 行者：五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51 條第5 款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無 法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法 律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由 裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目 的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院 為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行 刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於 法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，最高法院94年度臺 非字第21號裁判要旨足供本案定刑之參考。又數罪併罰在定 其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種 特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度 的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑 法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪 行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身 及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行刑之宣告，