臺灣苗栗地方法院刑事判決 100年度訴字第439號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 張文團
選任辯護人 朱逸群律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第2991號），本院判決如下：
主 文
張文團犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑捌年拾月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、張文團前因贓物案件經法院判處有期徒刑3 月確定，甫於民 國100 年2 月9 日易科罰金執行完畢，仍不知警惕，其明知 海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第 一級毒品，不得持有、販賣，竟為牟利，而於附表一編號1 至3 所示之時間、地點、價格，將海洛因販賣予林根木；另 與黃鈺茹基於共同販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡 ，於附表一編號4 至9 所示之時間、地點、價格，將海洛因 販賣予劉金勳、江嘉豪、湯才祖等人。
二、張文團又明知（甲基）安非他命係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所列管之第二級毒品，亦為主管機關行政院衛 生署公告禁止使用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得 擅自販賣、轉讓，竟基於販賣安非他命（惟實際上應為甲基 安非他命，以下均同，詳論罪科刑部分（一）所述）以營利 之犯意，分別於附表二編號1 至2 、4 至10所示時間、地點 、價格，將安非他命販賣予吳國賓、黃司宇、廖文良等人； 另與黃鈺茹基於共同販賣第二級毒品安非他命以牟利之犯意 聯絡，於附表二編號3 所示時間、地點、價格，將安非他命 販賣予莊益承。
三、張文團另基於轉讓禁藥安非他命（惟實際上應為甲基安非他 命，以下均同，詳論罪科刑部分（一）所述）之犯意，分別 於附表三所示時間、地點，無償提供安非他命予游德龍。經 警對張文團持用之0000000000、0000000000號行動電話為通 訊監察並監錄得張文團與吳國賓等人為毒品交易之對話，循 線查悉上情。
四、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時 之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外 力干擾等，以為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第1653 號判決意旨參照）。從而，證人林根木、劉金勳、江嘉豪、 湯才祖、吳國賓、莊益承、黃司宇、廖文良、游德龍等人經 檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽 證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之 處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其 他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言， 自具有證據能力，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定 ，得為證據。
二、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適 當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程 序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯 文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，
為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實 性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院 於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無 不合（最高法院97年度臺上字第561 號、98年度臺上字第40 17號、99年度臺上字第4399號判決意旨可供參照）。經查， 本案起訴書所引之通訊監察譯文，係經本院核發通訊監察書 予以監聽錄音所製作，監聽電話為被告販毒時所持用之行動 電話，此有本院100 年2 月25日核發之100 年聲監字第0000 62號（其期間100 年03月03日10時起至100 年04月01日10時 止）、100 年3 月28日核發之100 年聲監字第000110號（其 期間100 年04月01日10時起至100 年04月30日10時止）、10 0 年3 月28日核發之100 年聲監續字第000112號（其期間10 0 年04月01日10時起至100 年04月30日10時止）等通訊監察 書在卷可稽（100 年度偵字第2991號卷〈下稱偵卷〉第278 至284 頁），係依法所為之監聽。且本案通訊監察譯文業經 本院於審理中提示予被告及其辯護人表示意見，而被告及其 辯護人於法院調查證據時復不爭執該證據能力（100 年度訴 字第439 號卷〈下稱本院卷〉第34頁、第42頁），另經本院 審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上 防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人 權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案此部分電話監聽合 於比例原則，是認應具有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。次查傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人 已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該 等傳聞證據可作為證據，或傳聞證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之 精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據 經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經 查：本案所引之其他供述證據，其中雖有屬傳聞證據者，惟
均經當事人於本院準備程序中表示對於各該證據之證據能力 均不爭執（本院卷第34頁），另經本院於審理中一一踐行「 告以要旨」程序，當事人於知悉上開證據係審判外陳述之情 形下，對於各該證據亦均表示「沒有意見」（本院卷第42頁 以下），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌此 等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應 認均具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告張文團於偵查中坦承不諱（偵卷第 291 至292 頁），且於本院準備程序及審理中供認無誤（本 院卷第32至33頁、第46頁、48頁），核與證人即向被告購買 海洛因之林根木、劉金勳、江嘉豪、湯才祖於警詢、偵查中 之證述（100 年度他字第200 號卷〈下稱他卷〉第49至59頁 、第41至46頁、第234 至241 頁、第227 至231 頁、第165 至177 頁、第156 至162 頁、第218 至225 頁、第211 至21 5 頁），及證人即向被告購買安非他命之吳國賓、莊益承、 黃司宇、廖文良於警詢、偵查中之證述（他卷第78至87頁、 第70至75頁、第250 至255 頁、第243 至247 頁、第101 至 116 頁、第93至98頁、第188 至196 頁、第179 至185 頁） ，及證人即受被告無償轉讓安非他命之游德龍於警詢、偵查 中之證述（他卷第148 至154 頁、第142 至145 頁）情節均 相符，復有證人吳國賓、林根木、莊益承、黃司宇、廖文良 、劉金勳、江嘉豪、湯才祖等人持用其行動電話分別與被告 使用之行動電話聯絡購買海洛因、安非他命之通訊監察譯文 在卷可佐（偵卷第62至65頁、第66至69頁、第70至75頁、第 79至84頁、第85至86頁、第87頁、第88至91頁、第92頁）。 參諸證人吳國賓、林根木、莊益承、黃司宇、廖文良、劉金 勳、江嘉豪、湯才祖、游德龍等人與被告均無任何怨隙，衡 情應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其等到庭 具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人吳 國賓、林根木、莊益承、黃司宇、廖文良、劉金勳、江嘉豪 、湯才祖、游德龍等人前開證述內容，經核尚無不可採信之 處，應堪憑採。
二、販賣海洛因、安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、買方被查獲時供出賣方之可能風險 之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得， 除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販
賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則無二致。本案被告所為販賣第一級、第二級毒品犯行 ，雖因並未當場查獲販毒事實，而無從察知其販賣毒品確實 數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著 重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較 有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因、安非他命量微價高， 且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利 為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻 販賣犯行之追訴。本案被告分別出售第一級毒品9 次、第二 級毒品10次，業經其供承不諱，已如前述，而毒品戕害國民 身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，況衡諸被 告與附表所示之證人林根木等人間俱無至親關係等情，苟無 利得，被告豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從 事販賣海洛因、安非他命之理？是以被告顯有藉各該次交易 毒品行為從中取利之意圖及事實，要無疑義。
三、綜上所述，足認被告出於任意性之自白與事實相符，本案事 證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分
（一）按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附 表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生 署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸 鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及 致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非 他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參 考手冊（一）第282 頁、第292 頁、第293 頁），可見安 非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。從 而，本案雖未扣得被告所販賣、轉讓之毒品，惟依上述， 其所販賣、轉讓者，實際上應係「甲基安非他命」，合先 敘明。
（二）核被告所為如附表一所示部分，係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪9 次（其中附表一編號4 至9 部分係與黃鈺茹共同販賣）；其所為如附表二所示部 分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪10次（其中附表二編號3 係與黃鈺茹共同販賣）；其 所為如附表三所示部分，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓
禁藥罪2 次（起訴書雖認此部分構成毒品危害防制條例第 8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，惟業經公訴檢察官當庭 更正為藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，詳本院卷第32 頁）。其各次持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為 其販賣、轉讓等高度行為所吸收，均不另論罪。其與黃鈺 茹就附表一編號4 至9 及附表二編號3 所示各次犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）按安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事 法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」） ，藥事法第83條就明知為禁藥而轉讓者亦有處罰明文，故 明知為禁藥安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時 有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優 於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。查93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品 罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金」，且本案被告轉讓安非他命之數量 ，並無證據顯示有逾毒品危害防制條例所規定之一定數量 而應加重其刑至二分之一之情形，而95年7 月1 日施行之 藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，是藥事 法第83條第1 項為重法；再毒品之範圍尚包括影響精神物 質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又 毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危 害防制條例與藥事法兩者，並無必然之特別法與普通法關 係；故轉讓安非他命之行為，應依重法優於輕法之法理， 優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年 度臺上字第2158號、96年度臺非字第296 號、96年度臺上 字第3626號、96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。此 外，被告雖於偵查及審判中均自白轉讓禁藥之毒品安非他 命之犯行，然因對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者 ，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原 則，實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原 則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。本案被 告轉讓安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒 品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而 應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱被告
於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則 ，不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕 其刑，附此敘明（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談 會刑事類提案第16號研討結果參照）。
（四）又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行 ，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避 免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯 之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行 後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應 合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪 論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所 謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本 即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否 集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實 現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反 覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行 為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加 以判斷之，而行為人多次販毒品之行為，未必皆出於行為 人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪 。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪 名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌 ，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連 續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關 連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪， 回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修 正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法 本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨參照）。 是本案被告所為如附表一、二、三所示各次販賣及轉讓毒 品之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異， 難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施 行之行為，與接續犯或集合犯之概念非合，參酌上開所述 ，即應予以分論併罰。
（五）被告前因贓物案件經法院判處有期徒刑3 月確定，並於10 0 年2 月9 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可按（本院卷第11頁背面）。是被告於附表 一、二、三所為（除附表三編號1 係於99年10月初某日晚 上所為者，不符合累犯要件外）均係受有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本案均為有期徒刑以上之罪，均為 累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第 1 項、第65條第1 項規定，不得加重外，就有期徒刑、罰
金刑部分，則應予以加重。
（六）相關減刑規定之適用
1.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，故被告雖已供出 毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯 者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟 檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕 或免除其刑，於法尚無不合（最高法院99年臺上字第4785 號判決意旨參照）。查本案被告於偵查中固曾供稱：其除 坦認事實外並供出上手吉玲瑤等語（偵卷第292 頁）；其 於本院行準備程序時再供承：上線是指我毒品的上線，是 一級、二級毒品，我在外面有三個藥頭，吉玲瑤只是其中 一位等語（本院卷第34頁）。被告雖曾供述毒品來源，然 檢察官並未據此而查獲其他正犯或共犯等情，此點業經本 院函詢臺灣苗栗地方法院檢察署，該署函覆：本件被告上 手吉玲瑤前已偵查中，被告雖有供述，惟尚不符該條例第 17條之情形，另吉玲瑤之部分已提起公訴等語，亦有該署 100 年6 月30日苗檢秀宙100 偵2991字第13035 號函在卷 足稽（本院卷第19頁），且本院於審理時亦當庭詢問蒞庭 檢察官，其表示：被告說100 年5 年24日有具狀請求檢察 官調查上線，其中一名逃逸大陸，但是與偵查檢察官詢問 後表示，其並沒有收到書狀等語（本院卷第46頁）。綜上 ，被告所稱之上游吉玲瑤，並非係由被告所提供之線索資 料進而實施偵查程序，復查無其他積極證據證明確有因被 告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，是本案被 告犯行並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之適 用。
2.被告於偵查及本院審理時均自白其如附表一所示販賣第一 級毒品及附表二所示販賣第二級毒品犯行（偵卷第291 頁 ，本院卷第33頁、第48頁）。綜上，足見被告自偵查迄於 本院審理時，均自白犯罪，是被告應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定，減輕其刑。而其所涉販賣第一級、第 二級毒品犯行，有上開刑之加重及減輕事由，應依法先加 後減之。
3.復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕
者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第 57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領 域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等 ，以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參 照）。而毒品危害防制條例第4 條第1 項規定之法定刑為 「死刑或無期徒刑」，刑度極重，然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，其販賣為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 不可謂不重，為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 本案被告藉販賣第一級毒品圖利，所為罪質及惡性固然非 輕，惟販賣對象僅有4 人，其犯後於偵查及審理中均坦認 犯罪，且誠摯努力提供上游供警方追查，其提供上游之行 為雖不符毒品危害防制條例第17條第1 項之要件而無法減 輕其刑，但其積極供出上手之具體行為，可知其深具悔悟 之心，又其販賣毒品之時間尚短並非長期為之，所得金額 亦非鉅額，則其犯行所生危害及所獲利益，與一般販毒者 動輒販賣上百、上千公克之中、大盤商相比，惡性顯然較 輕。倘不問被告販賣毒品之數量及獲利，一律處以法定刑 最低本刑無期徒刑，無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之 販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。 從而，本院認被告所犯之販賣第一級毒品罪，其情狀在客 觀上足以引起一般同情，縱予以宣告法定最低刑度，猶嫌 過重且失之苛酷，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。（七）量刑理由之說明：
爰審酌被告素行非佳，前有違反毒品危害防制條例等論罪 科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑， 其明知海洛因、安非他命均係屬戕害人身心之毒品，竟為 貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治 安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬 國公罪，海洛因、安非他命均足以使施用者導致精神障礙 、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴 性，惟考量本案之交易金額、毒品數量等經過，與一般大 毒梟相較，其犯罪情節尚非惡劣嚴重，另考量其轉讓安非
他命之情節非重，且其於偵查及本院審理時均坦承所有犯 行，暨其主動積極提供上手行為（偵卷第292 頁、本院卷 第34頁）、智識程度為高職畢業、犯罪之動機、目的、手 段、所生危害等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑， 並定其應執行之刑，以示懲儆，並符罪刑相當原則。另本 案有關轉讓第二級毒品安非他命部分，既因藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥罪，為後法且為重法，應優先適用轉讓禁 藥罪處罰，則屬於前法、輕法之毒品危害防制條例第8 條 第2 項轉讓第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑6 月， 故在量定宣告刑，不得低於該較輕罪名所定最輕本刑以下 之刑，以免科刑偏失，附此敘明。
（八）沒收部分：
1.按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條 第1 項定有明文。該條係採義務沒收主義，且金錢為代替 物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之 理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為 限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（ 最高法院92年度臺上字第5227號判決意旨參照）。又犯罪 所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相 提並論，蓋所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接 取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，故販 賣毒品所得之財物如依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得 之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利 得，均應予以沒收，非僅限於所賺取之差價部分，如此始 符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決意旨 參照）。是查本案被告先後販賣第一級毒品海洛因共9 次 其犯罪所得總計3 萬5 千5 百元；及販賣第二級毒品安非 他命共10次，其犯罪所得總計1 萬4 千元，不分成本或其 獲利之部分，均為被告犯毒品危害防制條例第4 條之罪所 得之財物，縱非屬當場所扣案者，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之。
2.另按共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時 發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶 沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正 犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法 院95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。故被告與黃鈺
茹共同於附表一編號4 至9 、附表二編號3 先後出售海洛 因、安非他命予如附表一、二所示之人，其犯罪所得應與 黃鈺茹連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃鈺 茹之財產連帶抵償之。
3.再按應沒收之物，雖不論有無扣案均應宣告沒收，惟對於 未扣案者，除有如全部或一部不能沒收時，應予追繳，或 追徵其價額或以其財產抵償之特別規定外，以仍屬存在者 ，始得宣告沒收，對已不存在之物，即無從宣告沒收（最 高法院97年度臺上字第466 號、96年度臺上字第5345號判 決意旨參照）。經查，未扣案之0000000000、0000000000 號行動電話（各含SIM 卡1 張）係被告所有供聯繫販賣毒 品之工具之情，業經被告供承在卷（偵卷第292 頁、本院 卷第47頁），而被告於本院審理時供稱：這二支行動電話 沒有被扣案，其沒有辦法確定廠牌等語（本院卷第47頁） ，惟並無任何證據可茲證明該手機確已滅失，況且，依上 開判決見解，該未扣案之0000000000、0000000000號行動 電話2 支（各含SIM卡1 張）仍應依毒品危害防制條例第1 9 條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決 議意旨參照）。此外，依證人游德龍之證述內容（他卷第 144 頁），尚無法認定被告確有以行動電話聯絡轉讓安非 他命之事宜，亦即無法證明該行動電話2 支係供被告犯轉 讓禁藥罪所用，故無從於附表三所示各次轉讓禁藥罪刑項 下宣告沒收，附此敘明。
五、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
（二）毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項 、第19條第1 項。
（三）藥事法第83條第1 項。
（四）刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第 5 款。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清益
法 官 蔡志宏
法 官 魏宏安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿
逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張玉楓
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
附表一：被告販賣第一級毒品部分
┌──┬────┬────┬──────┬────┬──────────┐
│編號│販賣對象│販賣時間│交易方式及地│毒品種類│宣告刑（含主刑及從刑│
│ │ │（民國）│點 │及金額（│） │
│ │ │ │ │新臺幣）│ │
├──┼────┼────┼──────┼────┼──────────┤
│1 │林根木 │100年3月│林根木以其行│購買第一│張文團販賣第一級毒品│
│ │ │3日18時 │動電話撥打張│級毒品海│，累犯，處有期徒刑柒│
│ │ │45分許 │文團之行動電│洛因1 包│年捌月。未扣案０九一│
│ │ │（他卷第│話聯絡購買毒│，共計1 │0000000、０九│
│ │ │43頁） │品，並於苗栗│千元。 │00000000號行│
│ │ │ │縣頭份鎮銀河│ │動電話貳支（各含SIM │
│ │ │ │路大地球電子│ │卡壹張）沒收，如全部│
│ │ │ │遊藝場前交易│ │或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │。 │ │徵其價額。未扣案因販│
│ │ │ │ │ │賣第一級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
├──┼────┼────┼──────┼────┼──────────┤
│2 │林根木 │100年3月│林根木以其行│購買第一│張文團販賣第一級毒品│
│ │ │6日14時 │動電話撥打張│級毒品海│，累犯，處有期徒刑柒│
│ │ │30分許 │文團之行動電│洛因1 包│年捌月。未扣案０九一│
│ │ │（他卷第│話聯絡購買毒│，共計2 │0000000、０九│
│ │ │44頁） │品，並於苗栗│千元。 │00000000號行│
│ │ │ │縣頭份鎮銀河│ │動電話貳支（各含SIM │
│ │ │ │路大地球電子│ │卡壹張）沒收，如全部│
│ │ │ │遊藝場前交易│ │或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │。 │ │徵其價額。未扣案因販│
│ │ │ │ │ │賣第一級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │幣貳仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
├──┼────┼────┼──────┼────┼──────────┤
│3 │林根木 │100年3月│林根木以其行│購買第一│張文團販賣第一級毒品│
│ │ │11日2時 │動電話撥打張│級毒品海│，累犯，處有期徒刑柒│
│ │ │50分許 │文團之行動電│洛因1 包│年捌月。未扣案０九一│
│ │ │（他卷第│話聯絡購買毒│，共計1 │0000000、０九│
│ │ │45頁） │品，並於苗栗│千元。 │00000000號行│
│ │ │ │縣頭份鎮銀河│ │動電話貳支（各含SIM │
│ │ │ │路大地球電子│ │卡壹張）沒收，如全部│
│ │ │ │遊藝場前交易│ │或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │。 │ │徵其價額。未扣案因販│
│ │ │ │ │ │賣第一級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
├──┼────┼────┼──────┼────┼──────────┤
│4 │劉金勳 │100年3月│劉金勳以其行│購買第一│張文團共同販賣第一級│
│ │ │16日18時│動電話撥打張│級毒品海│毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │20分許 │文團之行動電│洛因1 包│刑柒年捌月。未扣案０│
│ │ │（他卷第│話聯絡購買毒│，共計2 │九一0000000、│
│ │ │229頁） │品，並與張文│千元。 │0000000000│
│ │ │ │團、黃鈺茹在│ │號行動電話貳支（各含│
│ │ │ │苗栗縣頭份鎮│ │SIM 卡壹張）沒收，如│