臺灣花蓮地方法院刑事判決 99年度易字第515號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 劉建華
林長成
上 一 人
選任辯護人 魏辰州律師（法律扶助基金會指派）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（99年度偵字第3729號），本院判決如下：
主 文
林長成販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年拾月，未扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話（不含 SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。劉建華竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林長成前曾於民國81年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑 8月，緩刑4年確定；嗣又違反麻醉藥品管理條例案件，經本 院判處應執行有期徒刑6年2月確定，並撤銷前開緩刑後接續 執行，於84年3月1日假釋出監；又於87年間因違反麻醉藥品 管理條例案件，經本院及最高法院分別判處有期徒刑6月、5 年2月，並經定其應執行刑為有期徒刑 5年6月確定，經撤銷 前開假釋後接續執行，於92年1月20日縮短刑期假釋；又於9 4年間因恐嚇案件，經本院判處有期徒刑1年確定，上開假釋 並經撤銷。又上開案件於96、97年間經本院以96年度聲減字 第230號、97年度聲減字第1號裁定減刑或定其應執行有期徒 刑5年3月、6月、5年10月、4月、5年10月確定，於97年7月3 1 日期滿執行完畢。詎林長成竟不知悔改，基於販賣第一級 毒品海洛因之犯意，於 99年6月25日12時39分許，在花蓮縣 新城鄉七星潭望海樓餐廳停車場，由劉建華以其於同日8、9 時許，在花蓮縣光復鄉○○村○○路○段 96之2號，趁屋主 陳金妹疏於看管之際，進入屋內（侵入住宅部分未據告訴） 竊取陳金妹所有放置該住處一樓客廳內之大同牌液晶電視 1 台為代價，向林長成購買第一級毒品海洛因，林長成明知上 開液晶電視為劉建華竊得之贓物仍加以故買，並交付重量約 8分之 1錢（625毫克）之第一級毒品海洛因予劉建華。嗣林 長成於同日22時45分許因持有毒品案，為警在花蓮縣吉安鄉 ○○○街140巷6號前其所使用之自用小客車後行李箱內查獲 上述贓物液晶電視1台，而循線查知上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者 ，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1項第 2款定 有明文。查本案被告林長成涉犯故買贓物罪部分，業經臺灣 花蓮地方法院檢察署檢察官提起公訴，並於 99年11月3日繫 屬本院。嗣檢察官另查知前開故買贓物，係以販賣第一級毒 品海洛因予劉建華而收取之對價，並另以99年度偵字第6122 號提起公訴，於100年3月2日繫屬本院（100年度訴字第71號 ）。然此部分與已起訴之故買贓物罪部分，具想像競合之裁 判上一罪關係，則本院 100年度訴字第71號案件係後繫屬， 依前揭說明，本案自仍應就前開販賣毒品部分併予審究；至 被告另向臺灣高等法院花蓮分院聲請指定管轄，亦經該院以 100年度聲字第98號裁定駁回，合先敘明。貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條（即刑事訴 訟法第159條之1至之 4）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。經查，本案檢察官、被告劉建華 、林長成及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引 用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得 為證據之情形，均未聲明異議，或表示不爭執，經本院審酌 該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作 為本案證據。
二、次按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法所規定之要件， 在偵查中經檢察官向法院提出聲請，經法院核發通訊監察書 後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第 5條定有明文 。經查，本案員警對被告林長成所使用之行動電話實施監聽 錄音，已依法取得本院核發之通訊監察書，有通訊監察書在 卷可稽，於本院準備程序時，被告林長成及辯護人亦已對於 監察之合法性及監聽譯文之內容並未加以爭執，且本件通訊 監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作， 無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形， 則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能 力。
叁、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告林長成、劉建華於警詢、偵查中及 本院審理時坦承不諱，互核一致，並與證人陳金妹於警詢時
所證述之情節大致相符。此外，復有照片11張、通訊監察譯 文分別在卷可稽。又毒品買賣，為政府強力查緝、刑度極重 之嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙 方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊 及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論。本案 被告林長成販賣毒品，苟非意在營利，所為何來？是以，被 告林長成具有營利之意圖，應無庸置疑。從而，被告 2人上 開自白，核與事實相符，本案事證明確，自應依法論科。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。被告劉建華行為後，刑法第321條業於10 0年1月26日修正公布，並於100年1月28日施行。修正前刑法 第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居 住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆 垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。 四、 結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際 而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」，修正後則規定 ：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有 人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇 、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害 之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸 、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，修正後之 法定刑增訂「得併科新臺幣10萬元以下罰金」，且同條第 1 款修正後亦不以於夜間侵入為條件，是依修正後之規定，對 行為人較為不利。是經比較修正前、後之規定，自以修正前 之規定較有利於被告，而認本案被告劉建華所犯仍屬刑法第 320條第1項規定之普通竊盜罪。是核被告林長成所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、刑法第 349條第2項故買贓物罪；被告劉建華所為，係犯刑法第 320 條第1 項竊盜罪。被告林長成販賣前持有毒品之行為，為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告林長成以一行為同時 販賣第一級毒品海洛因及故買贓物，應依想像競合犯之例， 從較重之販賣第一級毒品罪處斷。查被告林長成前曾於81年 間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑8月，緩刑4年確定；嗣 曾違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處應執行有期徒刑 6年2月確定，並撤銷前開緩刑後接續執行，於84年3月1日假 釋出監；又於87年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院
及最高法院分別判處有期徒刑 6月、5年2月，並經定其應執 行刑為有期徒刑5年6月確定，經撤銷前開假釋後接續執行， 於92年1月20日縮短刑期假釋；又於 94年間因恐嚇案件，經 本院判處有期徒刑1 年確定，上開假釋並經撤銷。又上開案 件於96、97年間經本院以96年度聲減字第230號、97 年度聲 減字第1號裁定減刑或定其應執行有期徒刑 5年3月、6月、5 年10月、4月、5年10月確定，於 97年7月31日期滿執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受有期徒 刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得再 予加重外，餘仍應依法加重其刑。又被告林長成販賣第一級 毒品海洛因之犯行，在本案及另案偵查階段及審判中自白犯 行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並 就法定本刑（除死刑、無期徒刑外），依法先加後減之。本 案檢察官漏未就被告林長成販賣第一級毒品海洛因部分提起 公訴，惟與其所犯故買贓物罪部分，有想像競合之裁判上一 罪關係，為起訴效力所及，本院既先受繫屬，自得併予審究 。爰審酌被告林長成已有多項包括販賣麻醉藥品之前科紀錄 ，且前已多次經假釋出監後屢再犯罪而遭撤銷假釋，素行不 佳，本案犯罪手段、動機、目的、販賣第一級毒品海洛因危 害社會重大、販賣之數量為8分之1錢，又於本案偵查期間恫 嚇同案被告劉建華（參99年度偵字第6122號卷第32頁），至 本院審理時仍否認有故買贓物犯行，迨其為警通訊監察而發 現本案係販賣毒品，並製有監察譯文而偵查後始坦承犯行； 被告劉建華年富力強，不思以己力正當賺取報酬，竟竊取他 人財物，已犯下多起竊盜案件，犯罪之手段、目的、動機、 所竊得財物價值，及犯罪後尚知坦承犯行等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並就被告劉建華部分，諭知易科罰金 之折算標準。又未扣案而供本件犯罪所用搭配0000000000號 門號使用之行動電話（不含 SIM卡）壹支，為被告林長成所 有（門號則非被告林長成名義所有，有家樂福電信股份有限 公司電信用戶基本資料表在卷可稽），業據被告林長成陳明 在卷，應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，併予宣告 沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被 告於本案販賣毒品所得之財物液晶電視1 台為贓物，係被害 人陳金妹所有，應發還被害人陳金妹而非被告林長成所有之 物，應無適用毒品危害防制條例第19條第 1項沒收規定之餘 地，不予宣告沒收。另被告及其辯護人雖辯稱：本案被告林 長成涉犯毒品危害防制條例第4條第1項部分，有供出毒品來 源為案外人楊介元，完全配合調查，且本案亦有法重情輕之
狀況，請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第 59條 予以減刑云云。然查，刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情 ，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者 ，始有其適用（最高法院 94年度台上字第1804號裁判參照） 。本案被告林長成已有包括販賣麻醉藥品之前科紀錄，且多 次假釋出監，仍在假釋期間犯罪，已如前述，本案更在前開 案件執行完畢未幾而又再犯下最輕法定本刑為無期徒刑之重 罪，且除本案外，尚有多項販賣毒品案件在本院審理中，難 認有何法重情輕之情形；另被告林長成於警詢時係對其施用 毒品之來源而為供述，與本案販賣毒品無關，且案外人楊介 元部分，亦係警經通訊監察被告林長成販賣毒品案件後而獲 得之事證，再借訊被告林長成進行偵辦，並非被告林長成主 動供出而查獲一情，亦有花蓮縣警察局新城分局100年6月22 日新警刑字第1000007195號函在卷可稽。綜上，被告請求依 毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第 59條減輕其刑，難 認有理由，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第320條第1項、第349條第2項、第 47條第1項、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳玫琪到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
刑事第一庭審判長 法 官 陳世博
法 官 劉柏駿
法 官 林恒祺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上 10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第349條
（普通贓物罪）
收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。