臺灣花蓮地方法院刑事判決 100年度訴字第86號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 工藤真
選任辯護人 張秉正律師（法律扶助基金會指派）
被 告 潘永富
選任辯護人 李文平律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第1295號），本院判決如下：
主 文
工藤真共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案0000000000號行動電話壹支（含該SIM卡壹張 ）及0000000000號行動電話 SIM卡壹張均沒收，如全部或一部不能沒收時，均與不詳姓名之成年男子連帶追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元與不詳姓名之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與不詳姓名之成年男子之財產連帶抵償之。
潘永富無罪。
事 實
一、工藤真與不詳姓名之成年男子共同基於販賣安非他命以營利 之犯意聯絡，由購毒者仲信義於民國98年 6月20日21時14分 許，以其所使用之0000000000號行動電話門號撥打工藤真00 00000000號行動電話門號，表示要購買價值新臺幣（下同） 1,000 元之安非他命，二人並約定於花蓮縣吉安鄉○○路附 近之 199大賣場前交易，工藤真隨即以上開行動電話門號撥 打0000000000號行動電話與該不詳姓名之成年男子聯絡，告 知有人欲購買安非他命，該男子遂前往上開 199大賣場前， 由工藤真出面向仲信義收取 1,000元後，隨即交與該男子， 該男子則將安非他命交與工藤真，由其交與仲信義，而共同 販賣安非他命與仲信義。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人即同案被告工藤真於警詢之陳述，係被告潘永富以外 之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告潘永富之辯護人於 本院準備程序時爭執其證據能力，是其此部分之陳述，應認 無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159條 第 1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第2項、第1 59條之 5明揭此旨。查證人即共同被告工藤真於檢察官依法 訊問並命具結之證詞，本院審酌其於陳述時之外在環境及情 況，並無顯有不可信之情況，從而其此部分之證述，對被告 潘永富有證據能力。又本案認定事實所引用之其餘供述證據 ，檢察官、被告潘永富、工藤真及其等之辯護人均未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌此部分供述證據之取得過程 並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以 之作為證據均為適當，故有證據能力。
貳、被告工藤真有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告工藤真於本院審理時坦承不諱（見 本院卷第183頁） ，並經證人仲信義於警詢證述明確（見警 卷第22-26頁），復有通訊監察譯文1份在卷（見警卷第41-4 5頁） ，足認被告工藤真確於上開時間、地點，販賣安非他 命與證人仲信義。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因及安非他命 量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告工藤真於警詢時 亦自承：伊轉賣的毒品是由邱福良、潘永富、綽號叮噹之男 子提供，交易完成後邱福良會給伊1、200元金額作為吃飯、 機車加油錢；或稱：邱福良會拿一、二級毒品無償提供其施 用等語（見警卷第 7、12頁），及其與仲信義之通訊譯文內 容中，其提到「等老闆聯絡現在老闆出去了」（見警卷第43 頁），顯見被告工藤真確係為使其所稱之老闆及自己獲有利 益，而共同販賣安非他命與仲信義無訛。綜上所述，上揭補 強證據已足資證明被告工藤真所為之任意性自白，核與事實
相符，本件事證明確，被告工藤真之犯行堪予認定。三、論罪科刑：
(一)查被告工藤真行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17 條規定業經修正施行：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法 定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下之 罰金；修正後除罰金部分調高為 1千萬元外，其餘則均相同 。經新舊法比較結果，以修正前之規定較有利於被告工藤真 。
2.修正後之毒品危害防制條例第17條增列第 2項，規定被告犯 同條例第4條至第8條之罪時，於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。而被告工藤真就上開販賣毒品之犯行，於偵查及審 理中均自白犯罪，是此部分自以修正後所增列之毒品危害防 制條例第17條第2項規定有利於被告工藤真。 3.上開修正部分，經新舊法綜合比較結果，以適用修正後即裁 判時之毒品危害防制條例對被告工藤真較為有利，依刑法第 2條第1項但書之規定，應一體適用裁判時即修正後之毒品危 害防制條例。
(二)核被告工藤真所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。又被告工藤真雖於本院稱本件係與邱福良 共同販賣云云，然其於警詢中供稱：除邱福良、潘永富提供 毒品讓其販賣外，還有撥打0000000000號行動電話與綽號叮 噹之男子聯絡購買安非他命（見警卷第7頁） 。是本件即難 認被告工藤真係與邱福良共同販賣，只能認定其與該不詳姓 名之成年男子就上開犯行具犯意聯絡與行為分攤，為共同正 犯。其於偵查及本院審理時均自白犯罪 （見警卷第7頁、偵 卷第15頁、本院卷第183頁） ，爰依毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑 。查被告工藤真雖曾於警詢及偵訊時供稱 ：其販賣與仲信義之毒品係向邱福良所購云云，然本件僅能 認定其毒品來源係使用0000000000號行動電話之不詳姓名男 子，已如前述，是其並無供出本件毒品上游因而破獲之情事 ，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。(三)爰審酌被告工藤真無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟與他 人共同販賣毒品圖不法所得，足以使購買者導致生理及心理 毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康， 危害社會治安，共同販賣毒品之所得，及犯後坦承犯行等一 切情狀，量處如附表所示之刑。
(四)查未扣案0000000000號行動電話 1支（含SIM卡1張）及未扣 案行動電話0000000000號SIM卡1張，為被告工藤真所有，業 據其供承在卷，且均為供本件共同販賣毒品所用之物，依責
任共同之原則，爰均依毒品危害防制條例第19條第 1項規定 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與該不詳姓名男子連 帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得 1,000元，亦應依上 開規定宣告與該不詳姓名男子連帶沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其與該不詳姓名男子財產連帶抵償之。另000000 0000號行動電話 SIM卡所使用之行動電話，因無證據證明係 被告工藤真或該不詳姓名男子所有，自無從宣告沒收，併與 敘明。
參、被告潘永富無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告潘永富明知安非他命係毒品危害防制條 例所規定之第 2級毒品，不得非法販賣，竟利用0000000000 號行動電話作為買賣毒品之聯繫工具，於98年 6月19日在被 告工藤真之住處，販賣第二級毒品安非他命與被告工藤真施 用，因認被告潘永富涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86 號判例參照）。復按刑事訴訟法第161條第 1項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128號判例參照）。三、公訴人認被告潘永富告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪，無非係以證人即同案被告工藤真於警詢 及偵訊時之證述及通訊監察譯文等為主要論據。訊據被告潘 永富否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：98年 6月19日19 時 2分許伊與工藤真之通聯譯文，是伊拜託工藤真賣玫瑰石 ，當時伊有好幾個玫瑰石，每一個大概有人的頭那麼大，價 值大概 1顆1,000元到5,000元不等，而工藤真在大理石工廠 上班，所以就請他幫忙賣，伊並沒有賣毒品給工藤真等語。四、經查：
(一)0000000000號行動電話為被告潘永富所使用，且其於98年 6 月19日當日曾以上開行動電話門號與被告工藤真聯繫等情， 為被告潘永富所不否認（見警卷第19頁），亦經證人即被告 工藤真於本院審理時證述明確（見本院卷第167頁） ，堪認
為實。而被告潘永富（B）使用前開行動電話門號，於98年6 月19日20時50分36秒與被告工藤真（A）之通話內容為：「A ：喂。B：喂，有沒有人要？A：嗯，有阿！很多給我嗎？？ B ：什麼很多給你，我聽不懂，他要多少？A：1000。B：你 在哪裡？A：家裡。B：我去載你。A：嗯。B：OK。A：OK 」 ，證人即被告工藤真於本院審理時證稱：98年6 月19日20時 50 分伊與潘永富的通話內容，是伊和仲信義合出1,000元叫 潘永富買東西，潘永富也有拿錢出來等語 （見本院卷第167 頁），隨即改口證稱： 1,000元都是仲信義出的，他在2、3 天前就把錢交給伊，伊沒有出錢，而伊把 1,000元交給潘永 富，3天後潘永富再把安非他命交給伊等語（見本院卷第167 -1 69頁），復改稱：6月19日當日應該是跟邱福良拿毒品， 當日伊跟潘永富只有講話，沒有拿毒品等語（見本院卷第72 頁），再改稱：這1,000 元是伊自己的錢要買安非他命等語 （見本院卷第175頁） ，末又稱：是第三者仲信義要買安非 他命等語（見本院卷第176頁 ），就當日究竟是否向被告潘 永富購買毒品，抑或請被告潘永富代為購買毒品，及 1,000 元是誰支付等節，前後證述矛盾，殊難採信，是該通電話是 否確為被告工藤真向被告潘永富購買毒品之內容，即非無疑 。
(二)再者，被告潘永富與被告工藤真於上開通聯前，2 人即已於 同日19時2分28秒以行動電話聯繫，其通話通話內容為：「B （即被告潘永富）：喂，阿本喔。 A（即被告工藤真）：嗯 。B：你下班喔，喂，喂。A：喂。B：你在加班嗎？A：沒有 阿！我在家裡阿。B：ㄟ石頭沒有人要ㄟ？ A：阿？B：石頭 。A：石頭。B：對呀硬梆梆的。A：我那邊沒有呢。B：我是 說有沒有人要。A：哦，問看看阿。B：好，等你電話好不好 。A：好，好。B：你有沒有難過！喂，喂。A：難過阿。B： 你在難過嗎。A：難過阿。B ：這樣哦 。A：死掉阿。B：你 去805啦！我在805等你 。A：805很遠ㄟ。B：要不然怎麼辦 。A：下雨ㄟ。B：這邊沒有下雨。A：花蓮市那麼大下雨。B ：嘿呦那不然等一下我在去找你！你先問看看有沒有要石頭 。A：好」等語，於第2通電話即20時50分36秒時，被告潘永 富又詢問被告工藤真有沒人要，被告工藤真則回覆有人要購 買，而該次言談中雖被告工藤真提及「有啊！很多給我嗎？ 」等語，然其語意不清，且立即遭被告潘永富以「什麼很多 給你，我聽不懂」等語帶過，並繼續追問購買者欲購買多少 之數量，且對照前後 2通通話內容一貫，是被告潘永富應係 於第一次聯繫被告工藤真時，即要求被告工藤真為其找尋「 石頭」之買主，而下一通電話聯繫被告工藤真時，乃詢問對
方是否已找到買主，而被告工藤真亦回覆有人欲購買 1,000 元量之「石頭」，並非被告工藤真向被告潘永富購買毒品或 「石頭」之對話。縱認對話內容中所提及之「石頭」為毒品 之代稱，然通話內容應係被告工藤真代被告潘永富找尋購毒 者，並非親自向其購買毒品，且觀諸當日通話內容（見警卷 第38-40頁） ，無從得知購毒者為何，亦無從得知被告潘永 富是否與買主交易完成，故無從依通聯內容，遽認係被告潘 永富販賣安非他命與被告工藤真。
(三)綜上，公訴人所提出之證據，並不足使本院達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信被告潘永富確有販賣安非他命 與被告工藤真；此外，復查無其他積極證據足資認定被告有 何販賣安非他命之犯行，揆諸前揭規定及說明，就此部分自 應為被告潘永富無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條，判決如主文。本案經檢察官林英正到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 李世華
法 官 許乃文
法 官 吳育汝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
書記官
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。