臺灣臺東地方法院刑事判決 100年度重訴字第2號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾癸煌
選任辯護人 萬維堯律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官追加起訴
（100年度偵字第998、1044號），本院判決如下：
主 文
鍾癸煌共同連續未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應於本判決確定後壹年陸月內向臺東縣政府公庫（臺灣銀行臺東分行，戶名：臺東縣彩繪人生基金；帳號：000000000000號）支付新臺幣貳拾萬元。扣案之土造長槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）及口徑12GAUGE制式霰彈肆拾貳顆及改造霰彈拾貳顆均沒收。
犯罪事實
一、鍾癸煌於民國86、87年間，透過友人之介紹而認識居住在臺 東縣之呂保清（（原名「湯保清」，93年6月3日更名；所涉 販賣槍枝部分，業經本院以100年度重訴字第1號判決確定） ，因呂保清有購買獵槍之需求，而鍾癸煌知悉莊世雄（已歿 ，另由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第998 號為不起訴處分）從事土造獵槍之製造，鍾癸煌與莊世雄雖 明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，係 槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之違禁物，未經中央 主管機關許可，不得持有、販賣具有殺傷力之土造獵槍及子 彈，鍾癸煌、莊世雄仍基於販賣具有殺傷力之土造獵槍及子 彈之概括犯意聯絡，由莊世雄委託鍾癸煌與呂保清議妥所需 槍彈數量及價格後，於民國87年5月間某日某時許，由莊世 雄駕駛不詳車號之車輛載同鍾癸煌，至呂保清位於臺東縣鹿 野鄉○○村○○路○段52巷11號之住處內，以新臺幣（下同 ）3 萬元之價格，由鍾癸煌將莊世雄所交付之土造獵槍1枝 （槍枝管制編號：0000000000號）交付與呂保清而販賣之， 因呂保清當時資力不足而無法當場給付現金價款，鍾癸煌遂 先幫呂保清墊付上開3萬元價款與莊世雄。又曾耀亮（所涉 違法持有槍彈部分，業經本院以99年度訴字第166號判決確 定）於87年間，因經營紅葉農場受有山豬騷擾之苦，為以獵 槍驅趕山豬，遂透過呂保清代為尋覓合適之土造獵槍及子彈 ，呂保清於上開獵槍交易之數週後某日聯絡鍾癸煌，鍾癸煌 再向莊世雄告知上情，其等承前之概括犯意聯絡，由鍾癸煌 、莊世雄委託呂保清與曾耀亮議妥所需槍彈數量及價格後，
於87年5月間某日，先由鍾癸煌、莊世雄將土造獵槍1枝（槍 枝管制編號：0000000000號）及霰彈1箱（內有霰彈250顆； 其中43顆經扣押在案），在呂保清之上開住處內交予呂保清 ，再由呂保清通知曾耀亮至呂保清之上開住處拿取上開獵槍 及霰彈而持有之（其中30顆霰彈嗣經曾耀亮改造之，但其未 經許可製造子彈犯行部分，追訴權時效已完成，另見本院99 年度訴字第166號、100年重訴字第1號判決理由之說明）， 曾耀亮並將購買上開獵槍1枝及霰彈250顆之款項共新臺幣（ 下同）5萬5千元（獵槍1枝之價錢為3萬5千元，霰彈250顆之 價錢為2萬元）交付予呂保清，由呂保清代鍾癸煌、莊世雄 收取之，再由呂保清通知鍾癸煌、莊世雄前來拿取。嗣於99 年6月9日上午6時50分許，經警持本院核發之搜索票至曾耀 亮位於臺東縣鹿野鄉○○村○○路33號住處搜索，並扣得上 開土造獵槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰 彈43顆（其中3顆送鑑，1顆經試射擊發）、改造霰彈13顆（ 其中3顆送鑑，1顆經試射擊發），曾耀亮於檢警偵查中供出 上開獵槍來源為呂保清；經警持本院核發之搜索票，於99年 10月2日上午8時30分許，在其上開住處搜索扣得前開土造長 槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），呂保清嗣於檢察 官偵查中另供出上開土造長槍來源為鍾癸煌，而鍾癸煌經檢 察官簽分偵辦後，於偵查中供出該土造長槍之來源為莊世雄 ，而查悉全情。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後追加起 訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即學理上所稱 之「傳聞證據」），除法律有規定者外，不得作為證據（即 學理上所稱之「傳聞法則」）。按被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院 或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定 ，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條 之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審 查之人為之；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書 面報告，同法第159條第1項、第208條第1項及第206條第1項 分別定有明文。查偵查卷所附之內政部警政署刑事警察局鑑 驗書及鑑定書函各1份（見99年度偵字第1254號偵查卷第77- 79頁；99年度偵字第2010號偵查卷第36-38頁），係該局依 檢察官囑託執行鑑定職務所出具之機關鑑定書面報告，依刑 事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1
項之規定，為傳聞法則之例外，且上開證據係用以證明被告 被訴販賣具有殺傷力之土造長槍事實之證據，自具有關連性 ，而得作為證據。
二、辯護人為被告辯護稱：本件證人呂保清於偵訊時所為之陳述 ，未經詰問，均無證據能力等語。按憲法第16條規定人民有 訴訟之權，就刑事審判上之被告而言，應使其在對審制度下 ，依當事人對等原則，享有充分之防禦權，俾受公平審判之 保障（釋字第396號、第482號解釋參照）。刑事被告對證人 有詰問之權，即屬該等權利之一。早於17年7月28日公布之 刑事訴訟法第286條、24年1月1日修正公布同法第273條即已 規定「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得聲 請審判長或直接詰問之。（第1項）如證人、鑑定人係聲請 傳喚者，先由該當事人或辯護人詰問，次由他造之當事人或 辯護人詰問，再次由聲請傳喚之當事人或辯護人覆問。但覆 問以關於因他造詰問所發見之事項為限。（第2項）」，嗣 後56年1月28日修正公布之刑事訴訟法第166條，仍為相同之 規定，92年2月6日修正及增訂同法第166條至第167條之7， 進而為更周詳之規定。刑事被告享有此項權利，不論於英美 法系或大陸法系國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進 行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第 6條、日本憲法第37條第2項、日本刑事訴訟法第304條、德 國刑事訴訟法第239條）。西元1950年11月4日簽署、1953年 9月3日生效之歐洲人權及基本自由保障公約第6條第3項第4 款及聯合國於1966年12月16日通過、1976年3月23日生效之 公民及政治權利國際公約第14條第3項第5款，亦均規定：凡 受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障 。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本 人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障， 且屬第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」 、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利（釋字 第384號解釋參照）。依上述說明，被告詰問證人之權利既 係訴訟上之防禦權，又屬憲法正當法律程序所保障之權利。 此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第44 2號、第482號、第512號解釋參照）及發見真實之實現，以 達成刑事訴訟之目的。為確保被告對證人之詰問權，證人（ 含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序， 到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被 告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同 被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（ 刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外
，於審判中，仍應依法踐行詰問程序（司法院大法官議決釋 字第58 2號解釋理由書參照）。綜觀上開解釋理由書意旨， 被告對質詰問權，應僅限於被告接受法院審判時，方受憲法 保障，被告在檢察官行偵查作為時，並無對質詰問權保障之 問題，此可由92年2月6日刑事訴訟法修正關於證人詰問規定 均僅限於審判程序亦可得此結論，倘要求證人在檢察官偵查 程序時，亦須接受被告之對質詰問，方得賦予證據能力，此 不啻增加法律所無之限制，與法有違。本件證人呂保清於 100年1月5日、100年5月3日檢察官訊問時，業經檢察官充分 告知作證之義務與效果，並完成具結之程序，且係知悉就檢 察官所詢問之問題而為陳述，又偵查筆錄記載亦屬完整（見 99年度偵字卷第44-48頁；100年度他字卷第20-24頁），並 無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ，自有證據能力，辯護意旨稱證人在偵查中之證述未經被告 詰問，因此無證據能力云云，容有誤會。又被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，除顯有不可信之情況，得排除其為證據外，原則上 乃為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；而被告以外 之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包 括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共 同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範 疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。若檢察 官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚共同被告 到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中， 轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自 應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結 ，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3之 規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證 言應排除其得為證據；若檢察官以共同被告身分傳喚到庭為 訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未 命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察 官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以共同被告 身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳 訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據 能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定為斷 （最高法院98年度臺上字第4473號判決意旨參照）。又按被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項復已明 文。查偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上本屬 傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯
罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中之 證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯 有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳 述不具證據能力。本件證人即另案被告呂保清於99年10月2 日偵查中所為之陳述（見99年度偵字第2010號偵查卷第23-2 5頁），係由檢察官以被告身分傳訊而為之陳述，無可證明 有何顯不可信之情況，依上開說明，其此部分於偵查中之證 言應具有證據能力。另辯護人固認另案被告呂保清於警詢中 之陳述無證據能力，惟本院並未以之為本判決之基礎，自無 贅析其證據能力之必要，併此敘明。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查本案以下所引用之傳聞證據，除符合傳 聞法則例外及辯護人有所爭執已如前述者外，被告鍾癸煌及 其辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，同意作為證據 ，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主 張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌 該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第15 9條之5第2項之規定，均有證據能力。
四、再按傳聞法則乃係對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述所為之規範，非供述證據即無傳聞法則之適用。又判斷是 否為供述證據，即在於該項證據是否有經過「知覺」、「記 憶」及「表達」之供述要素存在，而照片係傳達照相當時之 現場實況，其所傳達者與現場實況之內容一致性，則係藉由 機械運作本身之客觀性、邏輯性加以保障。換言之，照片並 不存在人類經常對於現實情狀之知覺、記憶、表意而生錯誤 或扭曲之情形，自非供述證據。再按所謂證據關聯性，係指 證據資料形式上與起訴之待證事實有直接或間接之相關性之 謂。證據關聯性之判斷，乃由形式上觀察證據資料與起訴待 證事實之直接或間接相關性而獲得，屬證據能力層次之問題 （無關聯性之證據，即無證據能力），至於證據資料實質內 容是否為真，則為經過審理調查後是否可信之證明力問題， 兩者非屬同事，不宜混淆。查卷附之搜索查獲照片，參諸前
開說明，既非供述證據，本無傳聞法則之適用，不應以傳聞 法則審究其證據能力。而卷附現場照片，均與本案有關聯性 （與起訴事實有所牽連之相關現場），復查別無其他事證足 以懷疑或證明該等照片有經偽造、變造等情形，且經合法攝 得，自應認為有證據能力。
五、本件被告鍾癸煌就本案有關販賣槍枝之犯行，於歷次程序所 為之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期 間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條 第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告鍾癸煌於歷次程序中坦白承認，核 與證人即另案被告呂保清、曾耀亮於偵查中之證述情節大致 相符，並有本院核發之搜索票、臺東縣警察局99年6月9日搜 索扣押筆錄暨扣押目錄表及搜索查獲照片（另案被告曾耀亮 部分）、臺東縣警察局99年10月2日搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表及搜索查獲照片（另案被告呂保清部分）等附卷可 稽，復有於另案被告曾耀亮之上開住處扣得之上開土造獵槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈43顆、改 造霰彈13顆；另案被告呂保清枝上開住處扣得之土造獵槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）等可資佐證。再於另案 被告曾耀亮住處扣案之上開土造獵槍1枝（槍枝管制編號:00 00000000號）經送鑑定結果，係土造長槍，由具擊發機構之 金屬槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊 發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力。再扣案之上開 霰彈43顆，其中3顆送鑑定結果，認係口徑12GAUGE制式霰彈 ，採樣試射1顆，可擊發，認具殺傷力。又扣案之上開改造 霰彈13顆，其中3顆送鑑定結果，認係非制式子彈，由口徑1 2GAUGE制式霰彈換裝金屬彈丸而成，彈底均具撞擊痕跡，採 樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。又於另案被告呂保清扣 案之土造獵槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）送鑑結 果，認係土造長槍，由具擊發機構之金屬槍身及土造金屬槍 管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰 彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局99年 7月8日刑鑑字第0990086370號鑑定書、該局99年11月1日刑 鑑字第0990143397號函各1份在卷足憑（見99年度偵字第125 4號偵查卷第77-79頁；99年度偵字第2010號偵查卷第36-38 頁）。綜上，被告鍾癸煌上開任意性自白核與事實相符，均 堪採信。本件事證明確，應依法論科。又被告鍾癸煌於本院 審理時固稱：第一次交付上開獵槍之地點，係在證人黃介民
位於臺東縣警察局鹿野分駐所之警員宿舍中，當時黃介民也 在場；而第二次販賣之土造長槍，亦係由其代為墊款後，方 由呂保清事後匯款償付等語，惟查被告鍾癸煌此部分陳述內 容，除其單一之供述外，並無其他事證可佐，且亦與呂保清 所證情節無法相符，而證人黃介民於本院審理時亦否認此情 （見本院100年度重訴字第2號卷第68-69頁），曾耀亮則於 歷次陳述中均未提及有他人代為墊付購買槍彈之款項乙節。 又另案被告呂保清雖於95年2月14日曾有匯款8萬元至被告鍾 癸煌於高雄本楊郵局立帳之帳號000000000 00000號帳戶內 等情，又中華郵政股份有限公司100年5月18日儲字第100007 9260號函所附上開郵局帳戶客戶歷史交易清單1份供卷可考 （見本院100年度重訴字第2號卷第22頁），然則證人呂保清 對於此8萬元之匯款究係基於何種原因而為，已不復記憶而 無以名之（見本院100年度重訴字第2號卷第66頁背面），本 院自難以推測之意，逕認此部分匯款與本案販賣上開槍枝之 事必有關聯。從而，本院綜合證人呂保清、曾耀亮、黃介民 之證詞而認定此部分事實如犯罪事實欄所載，特此說明。二、論罪與量刑：
（一）查被告鍾癸煌於犯罪事實欄一所示行為後，刑法部分條文 業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令 修正公布，並自95年7月1日起生效施行；次按最高法院95 年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。至於易服勞役之折算 標準部分，並非與罪刑有關之法定加減事由等事項，無庸 與各該修正之法律整體適用而可割裂適用，故應依修正後 刑法第2條第1項但書，適用最有利於被告行為時法或裁判 時法以定其折算標準，茲說明如下：
1、刑法第11條乃屬刑法總則適用於其他刑事特別法之準據法 規定，雖亦經修正，然因無關犯罪行為可罰性要件之變更 ，應逕適用裁判時之現行刑法第11條規定。
2、修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑。」而修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑 。」比較新舊法結果，並無何者較為有利，爰依修正前刑 法第59條之規定酌減其刑。
3、修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000元以上 ，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「 罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有
利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法 第2條第1項前段規定，本案關於論罪之法定刑罰金部分， 自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決 定其罰金部分之法定刑。
4、關於想像競合犯之規定，現行刑法第55條雖增列但書規定 ：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該 但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律 之變更，自無庸依現行刑法第2條第1項規定為新舊法比較 適用（見最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議）。 5、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業已刪除，此刪除 雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律之變更。又依修正前刑法第56條規定，被 告所為2次販賣槍枝之犯行，本應論以連續犯，得加重其 刑至二分之一，而修正後刑法既已無連續犯之適用，被告 所犯數罪經併合處罰結果，顯較論以連續犯之情形為重。 是以，經比較新舊法結果，應以修正前刑法第56條規定較 有利於被告，自應適用被告行為時即修正前刑法連續犯之 規定。
6、經綜合比較前述法律變更之結果後，本案因修正後之規定 並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段，應一體 適用95年7月1日修正前刑法之規定。
7、再查被告行為後，刑法關於易服勞役之折算標準及期限已 有修正，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時 所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，然因新舊刑法 對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限之規定各有不同 ，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以 決定適用最有利於行為人之法律。被告行為時之修正前刑 法第42條第2項規定：「罰金易服勞役以1元以上3元以下 折算1日。」上開易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰 鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1日，即以銀元100元以上900元以下折算1日，經折 算為新臺幣後，係以新臺幣300以上900以下折算1日。而 修正後刑法第42條第3項規定：「罰金易服勞役以新臺幣1 千元、2千元或3千元折算1日。」比較修正前後之易服勞 役折算標準，以修正後刑法之規定較有利於被告，自應適 用修正後刑法第42條第3項規定定其折算標準。 8、另按緩刑之宣告，既係以裁判時之狀態為準，故犯罪在新 法施行前，於新法施行之後，關於緩刑之宣告，當然適用 新法之規定，不再適用舊法（最高法院95年度第8次刑事 庭會議決議意旨參照）。是本件有關被告呂保清部分之緩
刑宣告，應依修正後刑法第74條之規定，併此敘明。（二）又被告鍾癸煌於犯罪事實欄一所示行為後，槍砲彈藥刀械 管制條例第8條、第11條，於94年1月26日經修正公布，同 年月28日生效，原第11條刪除，合併規定於第8條，修正 前之該條例第11條第1項規定：「未經許可，製造、販賣 或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣 1000萬元以下罰金」；修正後同條例第8條第1項規定：「 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、 獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或 子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有 期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」，比較新舊法之 結果，舊法之規定有利被告鍾癸煌，就未經許可販賣可發 射子彈具有殺傷力之土造長槍之犯行，即應依舊法處斷（ 按依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，所謂「獵槍」應指該 條例第1條所規定之「制式獵槍」〈最高法院89年度臺上 字第2790號判決意旨參照〉，而本案所涉土造長槍2枝均 為自製獵槍，應歸類於該條例修正前第11條所稱之「其他 可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」）。另按槍砲彈藥 刀械管制條例第8條雖於100年1月5日修正公布，惟該次修 正僅係增列第5項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之 罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，其他項次規定並未修 正，自不生新舊法比較之問題。
（三）按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而 以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之 行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號及88年度臺 上字第1270號判決意旨參照），是以刑法關於正犯、幫助 犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己 犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要 件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯， 必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯 罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。查本件被告鍾癸煌 除中介呂保清向莊世雄購槍外，並在上揭時、地，參與將 上開獵槍及霰彈交付買主之過程，業經認定如前，被告鍾 癸煌上開所為，已屬販賣獵槍及子彈之構成要件行為，應 屬販賣獵槍及子彈之正犯，而非幫助犯。辯護人認被告所 為係屬幫助犯，容有誤會。
（四）核被告鍾癸煌所為如犯罪事實欄一所示之行為，係犯94年 1月28日修正生效前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項
之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條 例第12條第1項之未經許可販賣子彈罪。又就第二次販賣 槍彈部分，被告鍾癸煌以一行為同時觸犯未經許可販賣其 他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可販賣子彈罪 ，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之未經許 可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告鍾癸煌 就第一次販賣槍枝部分，與莊世雄間，就第二次販賣槍彈 部分，與莊世雄、呂保清，各有犯意之聯絡及行為之分擔 ，為共同正犯。再被告先後2次未經許可，販賣可發射子 彈具有殺傷力之槍枝之行為，時間緊接，方法同一，觸犯 構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連 續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重 其刑。
（五）另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，犯該條例 之罪，於偵查中（包括警詢階段）或審判中自白，並供述 全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防 止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。查本案 查獲之經過，係另案被告曾耀亮於99年6月9日為警搜索， 並扣得上開土造長槍及霰彈後，即於同日警詢中供出該等 槍彈之來源為另案被告呂保清，檢察官依其所指而開始偵 查被告呂保清所涉販賣槍枝案件，並於100年2月22日向本 院提起公訴，有臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第20 10號偵查卷全卷及對被告呂保清提起公訴之起訴書等供卷 可查。又另案被告呂保清因另案被告曾耀亮供出而為檢察 官查獲後，亦供出上開槍彈之來源為本件被告鍾癸煌，檢 察官依其所指而開始偵查被告鍾癸煌所涉販賣槍枝案件， 而被告鍾癸煌於偵查中除自承有上開販賣槍枝之事實外， 並供出上開槍彈之來源為莊世雄（見100年度他字第78號 卷第18頁），核與呂保清所證係向鍾癸煌及綽號「阿雄」 之人購買槍枝等情相符，檢察官據此認為另案被告莊世雄 同涉罪嫌，而於100年5月4日簽分偵案，以100年度偵字第 998號案件對莊世雄進行偵查。然檢察官於偵查中發現， 莊世雄業於95年3月14日因肝病而死亡（見100年度偵字第 998號卷第14頁），因而於100年5月12日，依據刑事訴訟 法第252條第6款規定，對其為不起訴處分（見100年度偵 字第998號卷第15頁）。本件被告鍾癸煌供述前開槍彈來 源，因而使檢察官綜合卷證後認定其所供有據，得以查獲 並對另案被告莊世雄所涉販賣槍枝案件進行偵查，後雖因 莊世雄死亡而依法為不起訴處分，亦不影響被告鍾癸煌供 出本案槍枝來源而使檢察官啟動偵查之事實（臺灣高等法
院暨所屬法院85年法律座談會刑事類提案第21號同此結論 ），其所為符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定 ，爰依法減輕其刑，且因上開規定同時有免除其刑之規定 ，爰依刑法第66條但書之規定，減輕至3分之2。又按刑之 量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量餘地 ，但此項裁量之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀為整體之評價外，並應顧及比例原 則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會及國民之法律感 情。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂「情狀 」，係指法官量刑時所應考量之各種情狀而言，在審酌個 案時遇有情輕法重之情形下，裁判時本即得適用刑法第59 條之規定，以酌量減輕其刑，此經司法院大法官以釋字第 263號解釋闡述甚明。本院審酌被告鍾癸煌係因另案被告 呂保清為原住民，有購買獵槍需求，及係因另案被告曾耀 亮經營農場而有驅趕山豬之需求，因此透過呂保清代向鍾 癸煌尋覓合適槍枝，進而與莊世雄將上開槍彈交予被告呂 保清，除有此情之外，其參與販賣上開槍枝之行為，並未 有其他不法之念，顯非擁槍自重、憑生事端而圖不法之徒 ，復依卷內資料，亦查無被告鍾癸煌有以此販賣槍彈之舉 而欲供其他犯罪之用的情形，堪認其危害社會治安及他人 生命、身體安全之程度尚非重大，權衡被告鍾癸煌販賣上 開槍彈之犯罪情節、所生危害及其所犯罪名最輕本刑為5 年以上有期徒刑之法定刑責，可認情輕法重，在客觀上足 以引起一般之同情，尚值憫恕，本院雖宣告法定最低本刑 ，猶嫌過重，爰依修正前刑法第59條之規定，就被告鍾癸 煌所犯共同連續未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍 枝罪，酌量減輕其刑（按依刑法第60條之規定，依法律加 重或減輕者，仍得依刑法第59條之規定酌量減輕其刑；是 以，被告鍾癸煌雖依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項 之規定減輕其刑，仍得再依刑法第59條酌減其刑），並先 加後遞減之。
（六）爰衡酌被告鍾癸煌明知槍彈乃法律管制之違禁物，仍與莊 世雄共同販賣槍彈與他人，對於槍彈管制秩序有所危害， 亦對他人生命、身體構成潛在威脅，然其犯罪情節尚屬輕 微，於犯罪後已知承認全部犯行，坦然面對錯誤，且供出 槍彈來源協助檢察官偵查犯罪，犯後態度尚稱良好，兼衡 其生活狀況、智識程度（高中肄業，無業，領有重器障身 心障礙手冊〈見本院100年度重訴字第2號卷第85頁〉，健 康狀況非佳〈見同前卷第50頁背面〉）等一切情狀，量處
如主文所示之刑，併諭知易服勞役之折算標準。又中華民 國九十六年罪犯減刑條例於96年6月15日制定，於96年7月 16日施行，被告鍾癸煌所犯如犯罪事實欄一所示犯行之犯 罪時間係在96年4月24日前，然其就犯罪事實欄一所犯94 年1月26日修正公布、94年1月28日施行前之槍砲彈藥刀械 管制條例第11條第1項非法販賣槍枝罪，宣告刑已逾1年6 月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第4款 之規定，不得減刑。再被告鍾癸煌前於86年間因槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以86年度易字第 5049號判處應執行有期徒刑5月確定，於86年9月19日易科 罰金執行完畢，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考 ，其因一時短於思慮，致觸法網，於犯後已知坦承犯行， 面對錯誤，本院經直接審理後，認其已知所悔悟，經此偵 審程序及科刑判決後，應知警惕而無再犯之虞，本院認其 等所受上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1項第2款之規定，予以宣告緩刑5年；復斟酌臺東地區 少年多處弱勢，家庭功能不彰，為喚醒被告鍾癸煌對社會 之關懷，督促其確實悔過向善，並協助其培養正確法治觀 念，兼衡酌其經濟狀況，另依刑法第74條第2項第4款之規 定，命被告應於本判決確定後1年6月內向臺東縣政府公庫 （臺灣銀行臺東分行，戶名：臺東縣彩繪人生基金；帳號 ：000000000000號）支付新臺幣20萬元，以啟自新（按此 部分得為民事強制執行名義，倘被告呂保清違反上開本院 所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果， 而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之 規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明）。
（七）又扣案可發射子彈具有殺傷力之土造長槍2枝（槍枝管制 編號：0000000000號、0000000000號）、口徑12GAUGE制 式霰彈42顆、改造霰彈12顆，均屬違禁物，不問屬於犯人 與否，悉應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收（ 其中改造霰彈12顆係另案被告曾耀亮透過另案被告呂保清 向鍾癸煌、莊世雄所購買制式霰彈中之其中部分，無論改 造前後均具殺傷力，與被告鍾癸煌上開販賣槍彈之犯行無 所切割，甚具牽連。因此，於被告鍾癸煌主文項下亦應就 改造霰彈部分併予宣告沒收）。而經鑑定時試射擊發之制 式霰彈1顆、改造霰彈1顆部分，其彈藥部分因擊發而燃燒 殆盡，其餘部分亦裂解為彈丸及彈殼，已不具子彈之外型 及功能，堪認均不具殺傷力，核非屬違禁物，亦非供被告 犯罪所用之物，就此2顆已經試射擊發之霰彈部分，自無
庸併為宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項（94年1月28日修正生效前）、第12條第4項、第18條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、、第55條、（修正前）第56條、（修正前）第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第2款、第2項第4款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱奕智到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 馬培基
法 官 郭世顏
法 官 盧亨龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張俊良