臺灣臺南地方法院民事判決 100年度簡上字第92號
上 訴 人
即 原 告 陳靖琦
被 上 訴人
即 被 告 蔡明輝
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國100年5月26
日本院99年度南簡字第1321號第一審判決，提起上訴，經本院於
中華民國100年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人即原告主張：
㈠坐落臺南市○○區○○段6000-25地號土地上，門牌號碼為 臺南市○○區○○路1段36號5樓之2建物為上訴人所有（下 稱上訴人所有建物）；而位上訴人所有建物大樓西側，坐落 臺南市○○區○○段6000-26地號土地上，門牌號碼為臺南 市○○區○○路1段42號之建物則為被上訴人所有（下稱被 上訴人所有建物）。詎被上訴人無任何合法正當權源，擅自 將其所搭建如臺南地政事務所複丈日期100年2月22日之土地 複丈成果圖所示編號C、D區塊及其垂直上下之鐵皮屋（下稱 系爭鐵皮屋），釘在上訴人所有建物大樓之西側外牆上，是 被上訴人占用上訴人及其他共有人所有建物所屬大樓之外牆 ，自屬無權占有。爰依民法第767條、第821條之規定，請求 被上訴人拆除系爭鐵皮屋後，將大樓外牆回復原狀，並返還 予全體區分所有權人。
㈡上訴人事實之陳述及所用證據，除與原判決記載相同者予以 引用外，補稱：
⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第 279條第1項訂有明文。被上訴人之代理人於100年4月14日原 審審理時，已自認被上訴人所有之系爭鐵皮屋係釘在上訴人 所有建物所屬公寓大樓西側外牆，徵諸前揭條文規定，上訴 人就該事實無庸舉證。
⒉被上訴人所有之系爭鐵皮屋釘在上訴人所有建物所屬公寓大 樓西側外牆，係緊密貼在外牆上，原審法官100年2月22日勘 驗時，自上訴人屋內勘驗，因該陽台之西側有鋁架網狀物， 原審法官無法往外探視，僅能用手從該鋁架網狀物之空隙接 觸到其外面之鐵皮，當然無法發現系爭鐵皮屋有釘在上訴人 所屬大樓西側外牆之情形，原審判決據此遽為上訴人不利之
判決，顯有違誤。
⒊原審法院原定100年2月22日履勘現場，惟被上訴人代理人卻 以無法取得鑰匙為由，拒絕法官等進入勘驗，然該日被上訴 人所有建物鐵門開啟，僅有玻璃門關著。嗣原審法院100年3 月14日再度勘驗時，被上訴人仍以3樓後半段之房間無法取 得鑰匙，拒絕進入勘驗，然被上訴人所有建物3、4樓東側牆 面，均重新粉刷，顯於勘驗前整理過；4樓東側牆面，以手 拍牆面，前半段為堅硬之牆面，後半段有鐵皮之聲音，自4 樓天花板向上推開，可清楚看到其上為鐵皮搭建，經上訴人 代理人要求原審法官勘驗，然原審法官並未親自勘驗，從而 原審判決認自被上訴人所有建物勘驗結果，未發現系爭鐵皮 屋有釘在上訴人所屬大樓西側外牆之情形，據此遽為上訴人 不利之判決，亦顯有違誤。
㈢並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將附著於臺南市○○區○○路1段36號公寓大樓 西側外牆，如臺南地政事務所100年2月22日土地複丈成果圖 所示編號C、D區塊及其垂直上下之鐵皮屋拆除，並恢復大樓 外牆原狀後，將該物所占用之大樓外牆交還原告及其他共有 人。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人即被告部分，除與原判決記載相同者予以引用外， 補稱：
被上訴人搭建之系爭鐵皮屋是用H型鋼架支撐，鐵皮屋沒有 使用鐵釘，是銲接在鋼架上，鋼架本身足以支撐鐵皮屋，故 系爭鐵皮屋並未以螺絲固定於上訴人所有建物所屬大樓西側 外牆。上訴人所有建物視野、採光被遮蔽，有空氣不流通之 弊，乃上訴人將陽台空間改建為室內空間，並自原陽台外緣 向西側外推擴建為陽台使用之違章建築情形所致。又原審循 上訴人聲請另於100年3月14日履勘被上訴人所有建物，亦未 能發現有上訴人主張之鐵皮屋釘在上訴人所有建物所屬大樓 西側外牆之情形。原審判決並無悖於常理之處。並聲明：上 訴駁回，上訴費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人為坐落於臺南市○○區○○段6000-25地號土地上， 門牌號碼為臺南市○○區○○路1段36號之「亞姆斯壯」公 寓大樓之區分所有權人，即該公寓大樓中門牌號碼為臺南市 ○○區○○路1段36號5樓之2（即上訴人所有建物）之所有 人。
㈡「亞姆斯壯」公寓大樓西側，坐落臺南市○○區○○段6000
-26地號土地上，門牌號碼為臺南市○○區○○路1段42號建 物則為被上訴人所有（即被上訴人所有建物）。四、兩造爭點：
㈠被上訴人於原審是否就「附著於臺南市○○區○○路1段36 號『亞姆斯壯』公寓大樓西側外牆，如臺南地政事務所複丈 日期100年2月22日之土地複丈成果圖所示編號C、D區塊及其 垂直上下之鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），係伊以螺絲固定於 臺南市○○區○○路1段36號『亞姆斯壯』公寓所屬大樓之 西側外牆」已為自認？
㈡上訴人主張依民法第767條、第821條，被上訴人應將系爭鐵 皮屋拆除，並恢復『亞姆斯壯』公寓大樓外牆原狀後，將該 物所占用之大樓外牆交還上訴人及其他共有人，是否有理由 ？
五、本院得心證之理由
㈠按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第 279條第1項固有明文。惟民事訴訟法第279條第1項所謂自認 ，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之意（ 最高法院97年度台上字第569號判決參照）。查：原審100年 4月14日言詞辯論期日時，被上訴人就系爭鐵皮屋是否伊以 螺絲固定於臺南市○○區○○路1段36號『亞姆斯壯』公寓 所屬大樓之西側外牆」乙情，係陳稱：我們不是釘在他的外 牆上，釘他的深井的空隙，1個洞，1個空，給他釘，給他銲 在那邊…等語，有原審100年5月12日言詞辯論勘驗筆錄及上 訴人所提錄音譯文可佐（卷參第103頁反面、第105頁），核 被上訴人所言，難認係對上訴人所主張「系爭鐵皮屋以螺絲 固定於臺南市○○區○○路1段36號『亞姆斯壯』公寓所屬 大樓之西側外牆」事實之積極承認，又被上訴人於原審訴訟 程序中更一再爭執上開事實，並經上訴人聲請履勘現場，原 審且將之列為爭點，並於原審判決中詳加論述得心證之理由 ，益難認被上訴人之陳述係對兩造爭執事實之自認。 ㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張「被上訴 人所有之系爭鐵皮屋以螺絲固定於臺南市○○區○○路1段3 6號『亞姆斯壯』公寓所屬大樓之西側外牆」，然為被上訴 人否認，是上訴人就「系爭鐵皮屋以螺絲固定於臺南市○○ 區○○路1段36號『亞姆斯壯』公寓所屬大樓之西側外牆」 應負舉證之責。查：本件經原審於100年2月22日、100年3月 14日會同兩造及臺南市臺南地政事務所人員履勘現場，分別 經由上訴人所有建物，及被上訴人所有建物履勘結果，系爭
鐵皮屋雖是緊鄰上訴人所有建物，惟並未發現系爭鐵皮屋有 釘在上訴人所有建物所屬大樓西側外牆之情形。又觀之上訴 人所提出系爭鐵皮屋部分之照片（卷參第86至87頁），亦未 見鐵皮屋內以螺絲固定於臺南市○○區○○路1段36號「亞 姆斯壯」公寓所屬大樓之西側外牆之情，是上訴人此部分主 張，實難憑採。另上訴人雖聲請由專業人員鑑定系爭鐵皮屋 是否以螺絲固定於臺南市○○區○○路1段36號「亞姆斯壯 」公寓所屬大樓之西側外牆乙節，惟本件原審業依上訴人之 聲請，已二度於100年2月22日、100年3月14日會同兩造及臺 南市臺南地政事務所人員履勘現場，均未發現系爭鐵皮屋有 釘在上訴人所有建物所屬大樓西側外牆之情形，本件難認有 再次送鑑定之必要。
六、綜上，上訴人既未能就被上訴人所有之系爭鐵皮屋以螺絲固 定於臺南市○○區○○路1段36號「亞姆斯壯」公寓所屬大 樓之西側外牆之事實舉證證明，則其主張顯難認定屬實。從 而，上訴人依據民法第767條、第821條之規定，請求被上訴 人拆除系爭鐵皮屋，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗 訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
八、又按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴 訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87第1項、第7 8條分別定有明文。本件上訴人之上訴為無理由，第二審訴 訟費用即第二審裁判費為1,500元，爰依民事訴訟法第87條 第1項裁判如主文第2項所示。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項前段，判決如主 文。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
民事第三庭 審判長 法 官 杭起鶴
法 官 張玉萱
法 官 王淑惠
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
書記官 任婉筠