臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第77號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張真祥
選任辯護人 楊廣明律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因被告違反性騷擾防治法等案件，不服臺灣臺北地
方法院105年度易字第733號，中華民國105年11月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵緝字第194號
、105年度偵字第10239號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人故意對少年意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私部位之行為，累犯，處有期徒刑柒月；又意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私部位之行為，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯 罪 事 實
一、甲○○係成年人，基於性騷擾之意圖，分別為下列犯行： ㈠於民國104年10月6日上午7時許，自臺北市大安區自來水廠 公車站，搭乘新店客運股份有限公司營運之000號公車，上 車後，即挨近站立在該車後車門之已滿12歲、未滿18歲之○ ○國中學生A女（偵查中代號3327HV104177號，90年6月生， 真實姓名年籍資料詳卷）旁。嗣該公車於同日上午7時35分 許，行經臺北市文山區捷運00站附近時，甲○○竟趁A女不 及抗拒，將手伸進A女之裙內，觸碰A女大腿及臀部等隱私部 位得逞。A女察覺後，旋即下車並向○○國中之學務主任曾 ○○求助後，始由曾○○通知A女家長報警處理，而查悉上 情。
㈡於105年4月8日上午11時許，搭乘臺北聯營之000號公車，上 車後，即坐在成年女子B女（偵查中代號3327HV105056號， 74年12月生，真實姓名年籍詳卷）旁。嗣該公車行經臺北市 大安區00路與00路口附近時，甲○○趁B女專注閱讀手上書 本不及抗拒，以手觸碰B女之大腿及臀部等隱私部位得逞。B 女察覺後，當場制止甲○○並報警處理，而查悉上情。二、案經A女訴由臺北市政府警察局文山第二分局及B女訴由臺北 市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人A女、B女於警詢中所為陳述，乃被告以外之人於審判外 之陳述，屬傳聞證據，而被告選任辯護人於本院審判程序爭
執其證據能力（本院卷第71頁反面、第72頁正面），經審酌 其陳述作成之狀況，並考量原審審理時業經傳喚A女、B女到 庭具結作證，經當事人為交互詰問，因認A女、B女之警詢陳 述，尚與刑事訴訟法第159條之3所定情形不符，復查無其他 得例外取得證據能力法律依據，則A女、B女之警詢陳述，即 無證據能力，尚不得作為被告有罪之依據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ；刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及 其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據（A女、B 女警詢陳述除外）均表示同意作為證據（同上卷第36頁正面 ），嗣於本院審判程序則均表示無意見（同上卷第71頁反面 至第73頁反面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審 酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等 情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證 據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無 違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面 解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告對於犯罪事實一之㈠、㈡所示之時、地搭乘上開公 車，其手確有觸碰告訴人A女、B女之大腿及臀部等情坦承不 諱，然矢口否認有何性騷擾之犯行，辯稱：當時公車搖晃， 伊患有骨髓炎，腳會腫脹、疼痛，可能因此而手誤觸告訴人 A女及B女，致彼等感覺不舒服，然伊主觀上並無性騷擾之犯 意云云；辯護人則以：本案除告訴人A女、B女之指訴外，卷 附公車監視錄影擷取畫面等資料，就被訴犯罪事實一之㈠部 分，未見任何有關此部分之拍攝畫面，就被訴犯罪事實一之 ㈡部分，亦未見如原審所指「被告以外套遮掩之手，漸露手 指在外且上下擺動，並於B女察覺時，方將手指收回並隱沒 在外套下」之情。又犯罪事實一之㈠部分，因當時公車上沒 有空座位，被告才會站著。被告雖有多次性騷擾之前科，並 不當然即有本件犯行。是本案無相關補強證據，足認被告有 上開犯行云云置辯。經查：
㈠被告於原審及本院審理時對其於犯罪事實一之㈠、㈡所示之 時、地搭乘上開公車，其手確有觸碰告訴人A女、B女之大腿 及臀部等情均坦承不諱（原審卷第144頁；本院卷第71頁）
，核與證人即告訴人A女於偵查、原審審理時之證述（臺灣 臺北地方法院檢察署104年度偵字第23568號卷第34頁；原審 卷第138頁至第139頁）、證人即告訴人B女於原審審理時之 證述（原審卷第141、142頁）相符，並有原審就偵查卷內錄 音帶存放袋內之「0000000性騷案」、「公車監視器」等公 車監視錄影光碟之勘驗筆錄及相關擷取畫面等在卷（同上卷 第76頁至第110頁）可考。此部分事實，首堪認定。 ㈡證人即告訴人A女於原審審理時證稱：伊於案發時站在上開 公車後門後，車上人很多又很擠，被告站在伊之正後方，並 用外套蓋住手，剛開始以為是被外套打到臀部，所以不在意 ，後來卻一直有被外套打到臀部之感覺，方回頭看到被告的 手在伊之裙子下方，甚至還伸進裙內，伊遂出手拍掉被告的 手，但被告仍然繼續觸碰伊之臀部，前後約有1分鐘；伊有 回頭瞪被告，被告還向伊微笑。伊拍被告手時，公車已快到 站，伊很害怕，什麼也不敢講，到站後趕快下車，就遇到學 務主任曾○○，就告知曾○○幫伊處理等語（同上卷第138 頁至第139頁），核與告訴人A女於偵查時所述遭被告性騷擾 之過程（前揭偵字第23568號卷第34頁）大致相符，另證人 曾○○於原審審理時證稱：伊於案發當日上午7時半左右， 在校外巡邏時，見A女獨自走在街道上，一邊走一邊哭，伊 問她是不是被媽媽罵，她說不是。伊就問她發生什麼事，她 說剛才在公車上怪叔叔一直摸她，伊問她沒有求救嗎？她說 她不敢，就一直躲。伊就說帶A女去學務處通知媽媽，然後 帶她去報案。伊就帶她到學務處打電話通知家長等語（原審 卷第140頁）。是A女上開所述與證人曾○○親自見聞A女於 案發後之哭泣情緒反應、向其求助及其處理過程相一致。又 原審於105年10月19日勘驗偵查卷內錄音帶存放袋內「104 1006性騷案」之公車監視錄影光碟時，雖因該車後門鏡頭切 換，加上車上乘客擁擠，無法直接看到被告與A女互動經過 ，然就「被告與A女於案發時均在車上，而被告在車上時， 移動到A女身後，且A女亦有不時回頭察看之舉」等情，業經 原審勘驗無訛，有勘驗筆錄在卷（同上卷第81頁反面）可考 。衡情，被告若未觸碰A女大腿、臀部等隱私部位，或僅係 不小心碰觸，A女殊無在公車上不時回頭察看被告之理，更 無可能於到站後即向學校學務主任曾○○哭訴、求助。再者 ，A女與被告素不相識，案發時年僅13歲，卻能於偵查中、 審理時能對上開被害過程為一致且具體、深刻之描述，復有 曾○○親自見聞A女於案發後之哭泣情緒反應及向其求助之 情以及原審勘驗上開公車監視錄影光碟內容得以補強A女指 證之真實性，足認被告於犯罪事實一之㈠所示之時、地，確
有出手碰觸A女之大腿及臀部等身體隱私部位無訛。又被告 遭A女出手拍打後，仍持續為上開舉動，堪認被告係基於性 騷擾之犯意所為。被告先辯稱係公車晃動才碰觸到A女，繼 又辯稱因腳罹病才會碰觸到A女云云，自難採信。 ㈢證人即告訴人B女於原審審理時證稱：伊於案發時坐在公車 座位處看書，之後被告坐在伊之隔壁，過不久感覺有東西觸 碰伊之大腿根部，約靠近伊之臀部位置，伊遂轉頭看到被告 之手朝伊遭碰觸之大腿及臀部伸出，伊因而離開原來座位， 並向公車司機描述自己遭到被告性騷擾，且隨即打電話報警 ；伊於案發前並不認識被告，亦與被告無任何不快或衝突等 語（同上卷第141頁反面至第142頁反面），佐以原審於105 年10月19日當庭勘驗偵查卷內錄音帶存放袋內「公車監視器 」之公車監視錄影光碟結果：
11:24:48：男子（按：即被告）不斷晃動前後身軀，然此舉 動並非因公車行進之慣性作用所導致，故引起靠 窗位子之女子（按：即告訴人B女）注意，該女 子身軀靠左，頭轉向右側約45度角查看男子之舉 動。隨後女子又回頭繼續觀看書籍（見附件編號 41）
11:24:54：男子前後擺動身軀後，呈現L形狀右手逐漸靠左 ，而原本覆蓋於黑色外套下之右手，其手指頭則 逐漸顯露出來。（見附件編號42）
11:24:55：女子身靠左側窗戶繼續閱讀書籍，而男子原呈L 狀之右手臂逐漸向右打直。原覆蓋於外套下之右 手指則更靠向女子右大腿中段之外側。（見附件 編號43）
11:24:58：該名男子身軀稍微向左側女子靠攏，原覆蓋在外 套下之右手指則益趨明顯向該名染髮灰衣女子之 右大腿中段外側靠近。（見附件編號44）
11:25:01：靠窗位之女子身體左傾靠在車窗旁，持續閱讀書 籍。而黑衣男子之右手仍覆蓋在黑色外套下，但 未能看見原本伸出之右手指。惟以右手臂伸直情 況下，其右手腕應置於左手肘下方。（見附件編 號45之畫線處）
11:25:03：前述染髮灰衣女子向右下角查看，其視線從觀看 書籍處移轉至右下方。靠走道座位之黑衣男子所 覆蓋黑色外套下則出現手指頭。（見附件編號46 ）
11:25:04：染髮灰衣女子原轉回頭觀看書籍，旋即又轉頭向 其右大腿外側再次查看。而黑衣男子左手肘下方
之右手手指頭不斷改變位置。（見附件編號47） 11:25:05：前述之灰衣女子隨後直接向右轉頭觀看黑衣男子 。該名男子維持同樣姿勢，右手以黑色外套覆蓋 ，並置於左手臂下方。（見附件編號48）
染髮灰衣女子視角轉向右下，查看黑衣男子之舉 動。（見附件編號49）
11:25:06：靠走道座位之黑衣男子往其左下角處觀看，身體 維持原姿勢。前述染髮灰衣女子依然上下打量黑 衣男子。（見附件編號50）
該名短染髮女子此時依然手持書籍，並看向黑衣 男子，該名男子亦維持原姿勢與女子對望。（見 附件編號51）
11:25:07：前述短染髮女子又再次低頭查看黑衣男子以外套 覆蓋右手處，而黑衣男子將右手指收回，持續望 著女子。（見附件編號52、53）
11:25:08：黑衣男子向其左側低頭查看兩人座位中間之縫隙 ，並稍微身軀彎向左側。（見附件編號54）
11:25:09：黑衣男子持續微彎身軀向兩人座位中間之縫隙查 看，而短髮灰衣女子則闔上書本，身體傾向左側 窗戶。（見附件編號55）
11:25:10：前述之女子隨後稍微起身轉向其左後方觀看，再 轉頭回前方查看。靠走道座位之黑衣男子則抬頭 向前觀看後，又隨即低頭查看雙人座位中間之縫 隙處。（見附件編號56、57）
11:25:12：短髮灰衣女子手持書本起身，從靠窗之座位越過 黑衣男子之前方至走道上後，往公車前方走去。 （見附件編號58）
…
11:48:48：此時一名頭戴安全帽之員警與前述之灰衣女子出 現在畫面之右下角。
11:48:50：靠走道座位之黑衣男子身體前傾與員警對話。而 其右手仍覆蓋於外套之下，左手則左右晃動比劃 。
11:49:01：員警向左轉頭望向灰衣短髮女子，女子左手持提 袋與員警交談，右手則不斷比劃。
有勘驗筆錄及附卷編號41至58之錄影畫面擷取照片在卷（同 上卷第80至81頁、第101至109頁）可憑。足見被告當日確有 將手藏在覆蓋外套下，向B女之大腿外側靠近，並漸露手指 於外，不斷改變位置，直到B女發現異狀察看時，被告方將 手指收回而隱沒在外套下，B女即離開原座位，直到公車停
駛，偕同員警出現。堪認被告確有於犯罪事實一之㈡所示之 時、地，出手碰觸B女之大腿、臀部等身體隱私部位。且由 勘驗筆錄所示被告與B女之互動過程，被告係採持續對B女為 上開性騷擾之方式，且恐遭B女發現，在B女察看時，尚能不 動聲色將其手指收回，益見被告確係基於性騷擾之犯意所為 。
㈣本案除有A女（於偵查中、原審審理時）、B女（於原審審理 時）之指證外，尚有證人曾○○指證（A女部分)、上開監視 錄影光碟勘驗筆錄、錄影畫面擷取照片（A女、B女）等補強 證據，足以分別補強並擔保A女、B女指訴之真實性。辯護人 為被告辯稱本案僅有被害人指述，並無相關補強證據云云， 尚有誤會。
㈤綜上所述，被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，不足採信。本 案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。二、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項其中成年人故 意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加 重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑 法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度 第1次刑事庭會議決議意旨參照）。被告於行為時係成年人 ，本案被害少年A女係90年出生，於案發時為兒童及少年福 利與權益保障法第2條所規定之12歲以上未滿18歲之少年。 核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成 年人故意對少年意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體 隱私處之行為罪；就犯罪事實一之㈡所為，則係犯性騷擾防 治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其 身體隱私處之行為罪。公訴意旨認被告就本案被害少年A女 所為係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不 及抗拒而為觸摸其身體隱私處之行為罪，容有未洽，惟其基 本事實同一，起訴法條應予變更。被告為成年人，故意對12 歲以上未滿18歲之本案被害少年A女犯上開罪名，應依兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定就犯罪事實 一之㈠部分，加重其刑。又被告前於97年間因違反性騷擾防 治法案件，經臺灣士林地方法院以97年度易字第576號判決 處有期徒刑8月，再經本院以98年度上易字第581號判決上訴 駁回而確定；又於97年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院 以97年度易字第2573號判決處有期徒刑4月確定；上開2罪， 經臺灣士林地方法院以98年度聲字第1996號裁定應執行有期 徒刑11月確定，並於100年10月24日縮刑期滿因徒刑執行完 畢出監等情，有本院被告前案紀錄表可稽。被告於徒刑執行
完畢5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，就犯罪事 實一之㈠、㈡部分，均應依法加重其刑，且就犯罪事實一之 ㈠部分，應遞加重之。又被告犯上開2罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法 院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰 權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪 刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以 刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列 各款情形，以為科刑輕重之標準；法律上屬於自由裁量事項 ，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界 限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判 ，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考 量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部 界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院94年 度台非字第21號判決、95年度台上字第1779號判決意旨參照 ）。本件被告於96年間即因違反性騷擾防治法案件，經臺灣 士林地方法院以96年度易字第880號判決判處有期徒刑10月 ，減為有徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折 算1日確定。又於97年間因違反性騷擾防治法案件，經臺灣 士林地方法院以97年度易字第576號判決處有期徒刑8月，再 經本院以98年度上易字第581號判決上訴駁回而確定。又於 騷擾B女前，因違反性騷擾防治法案件，經檢察官偵查分案 ，此有本院被告前案紀錄表及前案案件異動查證作業在卷可 稽。被告屢犯違反性騷擾防治法案件，經法院判處徒刑，猶 不知尊重女子對身體隱私部分之自主權，僅為逞一己慾望， 再為本案2次犯行，使A女、B女心理受創，惡性非輕。且被 告始終辯稱誤觸女子身體，未見悔意。原審就被告犯罪事實 之㈠、㈡所示犯行，僅分別量處有期徒刑6月、4月（得易 科罰金），並定其應執行刑為有期徒刑8月（得易科罰金） ，顯無法有效懲儆、教化被告，有違人民之法律感情，難謂 罪刑相當。被告上訴否認犯行，固無理由。惟檢察官上訴指 摘原判決量刑過輕，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判 。爰審酌被告前有強制猥褻前科，又於96年間因違反性騷擾 防治法案件，經法院判處有期徒刑10月，減為有徒刑5月確 定。又於97年間因違反性騷擾防治法案件，經法院判處有期 徒刑8月確定（本院就此累犯部分為避免重複評價，未以之 加重刑度）。又於騷擾B女前，因違反性騷擾防治法案件， 經檢察官偵查分案（該案嗣經法院判決有罪確定）。品行不 佳，又不知悔改，竟在大眾運輸交通工具內逞一己私慾，先
後乘A女、B女不及抗拒，觸摸渠等之大腿及臀部等身體隱私 部位，所為侵犯A女、B女之身體自主權，使A女、B女心理受 創，惡性非輕，本應予嚴懲。惟參酌被告前於97年2月間在 公車上觸摸女性大腿，於該案審理期間經送臺北榮民總醫院 鑑定精神狀況結果，認被告重複在大眾運輸交通工具用手碰 觸不相識女性之胸部及大腿，應有性倒錯疾症（觸摸癖及戀 物癖等）。被告為性倒錯疾患，有高度再犯危險等情，有臺 灣士林地方法院97年度易字第576號判決在卷（原審卷第123 頁至第128頁）可考。又被告於105年4月18日（本案案發後 ）因右足踝關節炎經關節固定手術後未癒合及慢性骨髓炎， 接受右下肢膝下截肢手術，後續需使用右側膝下義肢輔助行 走，並需使用輪椅及枴杖輔助行走，有三軍總醫院松山分院 附設民眾診療處診斷證明書在卷（偵緝卷第37頁）可稽。另 被告於106年3月28日（本院審理期間）因環境適應障礙（辯 護人陳報稱被告因壓力輕生經強制送醫治療）住院至同年4 月5日，有臺北市聯合醫院診斷證明書及106年4月16日函在 卷（本院卷第55頁、第58頁）可按。兼衡被告犯罪動機、目 的、手段、國中畢業之智識程度、現無業，接受殘障補助， 生活上需仰賴父親扶養，告訴人A女、B女均表示不願原諒被 告、被告自陳父親已禁止其搭乘大眾運輸交通工具及被告之 犯後態度等一切情狀，就犯罪事實一之㈠、㈡部分各量處有 期徒刑7月、6月，以之警惕。併就有期徒刑6月部分，諭知 易科罰金以1千元折算1日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 潘翠雪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒
童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。
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