臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第752號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李冠漢
上列上訴人因毀損案件，不服臺灣新北地方法院105年度審易字
第3901號，中華民國106年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署105年度偵字第14619號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李冠漢債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並於緩刑期內給付債權人張錦華新臺幣貳拾萬元（給付方式：於判決確定後翌月起，按月於每月十日給付新臺幣壹萬元，至清償完畢止）。
事 實
一、緣被告李冠漢與友人張錦華間因投資糾紛，曾於民國一０二 年八月十六日簽發票面金額新臺幣（下同）六百萬元之本票 一紙交付張錦華，允諾給付。嗣經張錦華聲請本票裁定，由 臺灣新北地方法院於一０五年三月十四日以一０五年度司票 字第一五一六號裁定，准為強制執行，並於同年四月六日確 定。張錦華以債權人之身分，已取得上述本票裁定之執行名 義，惟李冠漢於一０五年三月二十四日收受上述本票裁定， 即基於損害張錦華債權之故意，於同年四月六日，其將受強 制執行之際，將其所有坐落基隆市中正區調和段0000-00、 0000-00、0000-00、0000-00、0000-00、0000-00、0000-00 、0000-00等地號土地及其上建號0000、0000、0000等建物 （下稱系爭不動產）設定最高限額抵押權二百萬元予友人陳 曉娟，而足生損害於張錦華之債權。
二、案經張錦華訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規 定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如 被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於
被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍 應受前述證據能力之限制。
（二）查被告於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之警詢 、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事 證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以 法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自白陳 述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製 作，又與事實相符，自具證據能力。被告於原審中所述， 基於相同法理亦均具證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述及其他文書證據（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一 百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第 一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬 供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百 五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見 ），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例 例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭 執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當 性者，同具證據能力。
（二）查被告對於檢察官所提出之證人即告訴人張錦華、證人陳 曉娟於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，如臺北市建 成地政事務所土地登記第三類謄本、臺灣新北地方法院簡 易庭一０五年度司票字第一五一六號裁定、民事裁定及確 定證明書等，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該 等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外 筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意 性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述 ，及其他文書均具證據能力。
貳、證明力部分
一、訊據被告固不否認有於一０五年四月六日將其所有之系爭不 動產設定最高限額抵押權二百萬元予友人陳曉娟之事實，惟 矢口否認有損害張錦華債權之意圖，而處分其財產之犯行。 辯稱並援用答辯狀（略以）：因為於一０一年間與友人陳曉 娟合資共同參與本翊建設股份有限公司（下簡稱本翊公司） 建案，陳曉娟係因被告邀約且保證獲利，始以陳曉娟自己的 房屋貸款與被告共同投資，當初即言明如投資有虧損，被告
願將自己的房屋設定抵押給陳曉娟以擔保陳曉娟可回本。惟 一０二年六月起，本翊公司未依投資契約發放利息，資金出 現問題，被告與陳曉娟都以為本翊公司名下不動產既經假扣 押，其後進行拍賣即可取回投資資金，遂無動作。一０五年 三月被告始聽聞其他投資者轉述，本翊公司名下不動產設定 抵押貸款金額過高，被告與陳曉娟為一般債務人根本無受償 可能性，陳曉娟認為血本無歸，要求被告履行當初承諾，始 將被告名下系爭不動產設定抵押予陳曉娟，並應返還當初陳 曉娟之投資款一百四十七萬元，遂於一０五年四月與陳曉娟 協同辦理系爭不動產的抵押權等語。
二、經查被告李冠漢與告訴人張錦華間因投資糾紛，曾於一０二 年八月十六日簽發票面金額六百萬元之本票一紙交付張錦華 ，允諾給付。嗣經張錦華聲請本票裁定，由臺灣新北地方法 院於一０五年三月十四日，以該院一０五年度司票字第一五 一六號裁定准為強制執行，並於同年四月六日確定之事實， 有檢察官提出上述民事裁定、民事確定證明書等在卷可證（ 參見偵查卷第五、六頁）。被告不否認其於一０五年三月二 十四日收受上述裁定，且同年四月六日恰好即為上述裁定確 定日，李冠漢即將其所有之系爭不動產設定最高限額抵押權 二百萬元予友人陳曉娟，此亦有檢察官所提出臺北市建成地 政事務所土地登記第三類謄本影本在偵查卷可證（參見偵查 卷第七頁）。本件爭點在於：被告恰於裁定確定當日時點， 設定最高限額抵押權二百萬元予友人陳曉娟，主觀上是否有 意圖生損害於張錦華債權之犯意及行為？
三、按刑法第三百五十六條之毀損債權罪，係處罰債務人毀壞、 處分或隱匿其財產之行為，構成要件明定其行為須於「將受 強制執行之際」之時點，始足認定債務人有意圖毀損債權人 債權之情，而所謂「將受強制執行之際」之判斷，實務上固 有以「債權人已取得執行名義後，強制執行程序終結前」為 其認定標準，惟絕非指必須進入強制執行程序尚未終結者， 亦非指該執行名義必須確定者而言，解釋上尚應包括足為執 行名義之判決或裁定等（強制執行法第四條各款參見）之作 成並對外生效時，亦即該等執行名義使債權人知悉後，即應 從寬解釋為「將受強制執行之際」，換言之，於保全處分之 假扣押、假處分等程序，亦不應以債權人提供擔保聲請強制 執行時為準，而應以假扣押、假處分等保全裁定作成並對外 諭知（送達債權人）時為準，至於不採法院裁定作成時為準 ，係因此時裁定並未對外生效，非屬有效之執行名義之故。 從而，遑論上述本票裁定自一０五年四月六日起即確定而取 得執行名義地位，實則在裁定未確定前即債權人、債務人（
即被告）收受裁定時，即應解釋為「將受強制執行之際」之 時點，當無疑問。
四、查被告於一０五年三月二十四日收受本票裁定，即知其有將 受強制執行之際，惟仍將其所有之系爭不動產為陳曉娟設定 最高限額抵押權，使系爭不動產於第一順位抵押權人有限責 任基隆第一信用合作社、第二順位抵押權人陳曉娟受償後， 將無殘餘價值可供告訴人張錦華求償，客觀上已足損害告訴 人之債權。被告固以其早在一０一年間即言明，如其與陳曉 娟共同投資，部分由陳曉娟所支出的資金如本金虧損，即將 系爭不動產設定抵押權予陳曉娟擔保求償等語置辯，並經證 人陳曉娟於檢察官訊問時結證稱（略以）：與被告相識多年 ，經被告遊說，於一０一年九月十二日與之合資參與本翊公 司不動產投資案，因其本人亦無充裕現金，在被告承諾若生 虧損願將其所有、坐落基隆地區之不動產設定擔保以示負責 之情況下，始以名下不動產為擔保，向玉山銀行借款一百六 十八萬元，全數匯入本翊公司指定帳戶，其中一百萬元為其 投資額，連同約定利潤本金應取回一百四十七萬六千一百九 十元，但本翊公司於一０二年六月間未依約給付利息，據聞 該公司涉及刑事案件業已進入司法程序，彼時經被告告知本 翊公司名下土地已遭扣押，應可取回投資款項，乃暫行觀望 ，迄一０五年三月間，被告持相關文件告知本翊公司尚積欠 星展銀行債務，前遭扣押之不動產恐將全數由星展銀行取償 ，其為此即要求被告履行承諾，將系爭不動產設定最高限額 抵押權等語（參見偵查卷第六十二、六十三頁及第七十二頁 ）。固然有被告提出，於一０一年九月十二日，其與陳曉娟 為投資之乙方與甲方之本翊公司所簽訂之「不動產合作開發 與買賣契約書」與附件，及本翊公司開立予陳曉娟面額一百 四十七萬六千一百九十元之本票影本在卷可證（參見偵查卷 第三十七至四十五頁）。惟依該契約內容可知，被告與陳曉 娟為共同投資人，投資一股為一百六十八萬元，其二人的內 部分擔為陳曉娟一百萬元、被告六十八萬元，因為本翊公司 承諾的是一年百分之四十七的獲利，所以才會於簽約當日即 開具一百四十七萬餘元（到期日為簽約一年後即一０二年九 月十一日）的本票給陳曉娟，而被告亦有收到本翊公司所開 具相同到期日面額為一百萬零三千八百十元之本票，此據被 告於本院審理期日提出在卷（參見本院卷第五十一頁），亦 為被告自承在卷（參見本院卷第二十七頁背面）。是足認被 告與陳曉娟於一０一年九月投資時，即講明屬於各自分擔的 投資額部分，而被告亦否認其與陳曉娟不論在投資前後均非 男女朋友關係，自更無同財共居之關係可言，被告辯稱其當
時即向陳曉娟言明，如陳曉娟之投資額虧損，願提供系爭不 動產擔保其損害，實令人啟疑，如此何不被告自己投資即可 ？更遑論本翊公司於一０二年六月即出現財務危機，距上述 被告與陳曉娟所持有同年九月始到期之本票，尚有三個月， 但被告與陳曉娟竟於到期日後全無任何求償或擔保債權之舉 ，陳曉娟亦無據此要求被告履行承諾，將系爭不動產設定抵 押給陳曉娟，反而兩人均拖延至將近三年後不聞不問，卻突 然於一０五年四月六日，恰好是告訴人張錦華已取得本票裁 定執行名義，得為強制執行之際的時點，始設定抵押權？更 令人費解。被告雖辯陳曉娟是經其勸說，才會以陳曉娟自己 的名下不動產抵押貸款，所以被告才會言明擔負此責任等語 ，惟被告已經以共同投資之方式，在一股一百六十八萬元之 投資，其出資亦即分擔六十八萬元，即屬一種取信陳曉娟之 擔保行為，何須再以如上方式擔負陳曉娟本應負擔的一百萬 元，此舉顯不合常情，且依陳曉娟所提出的玉山銀行房屋借 款契約書、切結書、交易明細表、玉山銀行存摺紀錄等（參 見偵查卷第七十六至八十頁），其房屋貸款金額為一千一百 萬元，額度有效期間自一０一年一月十六日起，距本件與本 翊公司的投資契約一０一年九月十二日，有八個月之久，顯 非基於本件共同投資始有該筆房貸甚明，且投資額一百六十 八萬元均為陳曉娟自其玉山銀行之帳戶匯出，至於被告是否 及何時給付給陳曉娟六十八萬元，亦未可知，如陳曉娟於一 ０一年間即有與被告言明，形同由被告擔負全數一百六十八 萬元的本金虧損，就更應該於當時即就被告名下系爭不動產 設定抵押以供擔保，豈有事前不設定，事後本翊公司發生財 務危機，不能支付允諾的本金包括利息支付，陳曉娟亦仍不 就系爭不動產設定抵押，其後更拖延將近三年之久仍不設定 ，凡此均與常情有違。是陳曉娟所證述有與被告言明等，是 否可採，已甚有疑，至少於一０二年六月本翊公司發生財務 危機開始，是否被告已以其他方式履行對陳曉娟之擔保，抑 或如被告所言因與陳曉娟為長期友人，參以被告總是介紹友 人投資此等高額獲利的產品投資（與告訴人間的六百萬元債 務同係因此而生），陳曉娟已經因為其他同為被告介紹的投 資而獲利豐厚，不欲向被告求償等，均有可能。總之，被告 所辯，在長達三年後，且適巧於本件將受強制執行之際，始 突然設定抵押權予陳曉娟，係為履行四年前的口頭承諾，實 難採信。從而，本件依被告設定抵押權的時點觀之，並排除 上述難以採信的原因，被告主觀上就是出於損害告訴人張錦 華之債權，而刻意值此時期設定第二順位抵押權給陳曉娟， 阻其強制執行，此尚可自被告於本院審理中一再抗辯，其亦
是迫於張錦華的威逼要求始簽下六百萬元的本票，實則該筆 款項應為張錦華自己決定投資之損失，實在沒有被告應負擔 之理等語，更可知被告對於六百萬元之債務並無履行之意， 其阻告訴人該筆債權經由強制執行實現之意圖更明。被告犯 行堪以認定，應予論罪科刑。
五、核被告所為係犯刑法第三百五十六條於將受強制執行之際， 意圖損害債權人之債權，而處分其財產罪。
參、撤銷改判之說明
一、原審未予查明被告抗辯及陳曉娟之證言是否可信，驟信被告 之辯詞，並以所謂債權平等原則，認被告所為並無侵害告訴 人債權之情，卻忽略刑法第三百五十六條之損害債權罪，就 是不允許對於已取得或將取得強制執行名義之債權人，在債 務人將受強制執行之際，而損害他人已可期待獲得實現之債 權，此不僅是一般債權，更寓有確保司法公權力與公信力之 意涵在內。是原審認事用法，容有本院如上所述之違誤，檢 察官上訴指摘原審判決有認事用法容有未洽等情，為有理由 ，自應予撤銷改判。
二、爰審酌被告為阻告訴人之債權實現，不惜商請友人設定抵押 權以免遭強制執行求償，及主觀上認為告訴人該筆債務不應 由其負責之犯罪動機、目的及手段，而所為影響告訴人上述 債權之實現可能性，導致債權人恐求償無門之窘境等犯罪所 生危害，另被告犯後否認犯行，且未求得告訴人諒解並與之 和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。惟查被告並無犯罪之紀錄，更未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀 錄表在卷可查。本件畢竟起源於民事上債權債務糾紛，處以 易科罰金之刑對被告固有懲戒之效果，惟對於初次犯錯之人 ，應給予自新之機會，被告經此次刑之宣告，當已知法律上 禁止對自己將受強制執行之際的財產為所欲為，能知所警惕 而無再犯之虞，無論自一般預防或特別預防之觀點，認對其 所宣告之刑以暫不執行為適當，而併宣告緩刑二年。另就被 告所積欠告訴人之六百萬元債務，固然告訴人已取得執行名 義，惟為免告訴人始終求償無門，本院衡量被告的財力及經 濟情況，認應就其中二十萬元之給付，作為緩刑之條件，給 付方式：於判決確定後翌月起，按月於每月十日給付新臺幣 一萬元，至清償完畢止。此數額相較六百萬元雖僅杯水車薪 ，但其目的在提醒被告所犯的錯誤及應付出懲罰之代價。如 被告違反緩刑所附加之條件，告訴人自得向檢察官聲請，是 否聲請法院撤銷緩刑。
肆、被告例外得上訴最高法院之說明
一、被告所犯刑法第三百五十六條之罪，其法定本刑為二年以下 有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。屬刑事訴訟法第三百七 十六條第一款，不得上訴第三審之罪。惟依據公民與政治權 利國際公約（以下簡稱公政公約）第十四條第五項規定：「 經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所 科刑罰」，對此規定公政公約所設的「人權事務委員會」( Human Rights Committee)第三十二號一般性意見第四十七 點曾解釋謂：「違反第十四條第五項之情形者，不僅包含只 有一個審級即終結之情形，也包括經較低審級之法院宣告無 罪，而上訴法院或最終審法院判處有罪，但根據締約國內國 法之規定，欠缺更上一級之法院加以覆審（覆判）之情形。 在僅有一個審級作為第一審且又是唯一審級法院的國家，如 欠缺由更高一審級法院進行覆審之權利，締約國並不會因該 案有最高法院得以審判之事實，而抵銷此項應受覆審保障的 權利；相反地，除非締約國對該條項規定保留，否則上述制 度設計與公約不符」。簡言之，公政公約保障每個人對於其 所受的有罪判決，保有可以請求至少覆判一次的權利。二、我國立法院於九十八年三月三十一日通過總統批准的「公民 與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」， 即俗稱之兩公約，因我國的國際地位處境特殊，既非聯合國 會員又難以加入，立法院預期聯合國不可能接受我國的批准 書，不能完成國際法上的存放程序，而無從完成締約，因而 於同日同時另通過「公民與政治權利國際公約及經濟社會文 化權利國際公約施行法」（以下稱兩公約施行法），總統並 於同年四月二十二日公布，行政院定同年十二月十日，即世 界人權日施行。兩公約施行法生效至今即將邁入第八個年頭 。
三、兩公約施行法第二條特別明定：「兩公約所揭示保障人權之 規定，具有國內法律之效力」；同施行第四條另明定：「各 級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定 ，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各 項人權之實現」。此外，同施行法第八條更賦與兩公約施行 法高於一般法律效力的規定：「各級政府機關應依兩公約規 定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規 定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修 正或廢止及行政措施之改進」。雖一般以為兩公約對我國不 具國際法條約之拘束力，惟透過兩公約施行法的規定，其具 有我國內國法之效力。且以「二元理論」看待兩公約施行法 就是意欲兩公約在我國發生內國法效力之轉型行為，或單獨 將兩公約施行法視為一般內國法之制定，均不容否認兩公約
具有「高於一般法律，低於憲法」的法效力。法務部在二０ 一二年的兩公約國家人權報告，初次國家報告之國際審查， 就「政府機關回應公政公約問題清單」，即以英中對照文字 ，引用司法院大法官第三二九號解釋及兩公約施行法第二條 ；第八條規定，向國際社會宣示：「在我國公政公約的位階 係屬低於憲法但高於一般法律之國內法律」。
四、論者雖有主張只有憲法和法律之間，才有高低位階的優位關 係，同屬法律位階者，並無所謂高、低位階法律之別等語。 惟按憲法雖然只明定不同位階法規範的優先效力，但不代表 相同位階的法規範就不會發生衝突。不論學說或司法實務常 見的「法律競合理論」，就是在解決同位階法律的優先順序 與效力問題，這更是司法者解釋與適用法律的義務。立法者 不只是制定法律，當然也有權決定「法律的位階」，眾所皆 知的「特別法優於普通法」、「新法優於舊法」（後法優於 前法），也不只是法學理論，還是中央法規標準法第十六條 、第十八所明定的法律解釋與適用原則。尤其，當法官在個 案中決定何者是特別法、新法而去適用時，就等於是不適用 普通法、舊法，例如已廢止的懲治盜匪條例，向來被認為是 刑法的特別法，導致某些刑法條文不能適用，不也是立法者 的指示？當然，也不代表普通法、舊法就是無效，甚至在不 同個案中，可能又會變成其他法律的特別法、新法。從而， 同屬法律，仍可能有效力優先的位階問題？除非，我們要否 定中央法規標準法這部要求制定法規範均須遵守的「基本法 」無效而拒絕適用。說到「基本法」的立法體例，在我國早 有事例。中央法規標準法就是早在民國五零年代就有的立法 ，有學者就稱其為「立法基本法」，為所有法律制定程序的 憲法。其後立法者為了落實憲法基本國策章，及憲法增修條 文第十條社會基本權的「憲法委託」義務，更陸續制定環境 基本法、通訊傳播基本法、教育基本法、原住民族基本法等 法律。各基本法中均有類似要求主管機關應於該法施行後一 定期間內，依本法原則修正、制定或廢止相關法令的作為義 務。又即使名稱不叫「基本法」，同樣具有總則性、基本性 規範的基本法性質法律，亦所在多有，行政程序法、行政執 行法與行政罰法均屬之。
五、兩公約施行法就是「人權基本法」性質，基本法的位階高於 一般法律，低於憲法。具體的操作言：（一）必須其他法律 有較兩公約更為有利之保障規定者，始得排除兩公約之適用 ；（二）其他法律有關人權之規定，是否更嚴格於兩公約的 人權保障，應從嚴且個別認定；（三）兩公約另具補充性， 亦即兩公約關於「正當法律程序」之基本規定，對於各級政
府機關（包括法院），均應有補充之效力。如此始符「基本 法」之性質及效力。基本法的功能為何？簡言之，法官在個 案中如發現個別法律、命令與基本法性質之法律牴觸者，即 不應適用，既經司法者確定拒絕適用，說該個別法規實質上 「無效」，亦不為過。此外，如法官發現個別法的具體規範 涵蓋不足，基本法的抽象原則（有時是具體指示）就具有補 充適用的功能。此種基本法的「補充性原則」，更是司法者 發揮法續造功能的法源依據。借用所謂「合乎憲法意旨的解 釋」原則（亦稱合憲性控制原則）：解釋法律時如有多種結 果，必須選擇不會違憲的那個解釋結果。在面對兩公約施行 法與其他法律如何解釋適用時，也要採取「合乎兩公約意旨 的解釋」，基本法不能說是「特別法」，更不是甚麼「新法 」，嚴格來說也不該談形式上的位階，但為了要說明基本法 的「最高性」、「優先性」（如同憲法），最簡明的比擬還 是以位階或適用優先性來表達，的確比較能為司法實務所理 解及接受。從而，兩公約施行法其效力優先於一般法律，已 無疑義，所謂法律間沒有位階或效力先後問題的說法。可以 休矣。
六、法規範位階不是只有上下如此簡單，還有同位階的法規範競 合，尤其規範間的價值衝突與選擇，才是考驗法官的智慧。 只要掌握一個大原則：保障人權是法官的憲法義務，法官為 保障人權而存在。兩公約施行法的「基本法」定位，就是為 了落實憲法基本人權的保障。如此，比較刑事訴訟法第三百 七十六條第一款與公政公約第十四條第五項之優先規定，就 知道，當被告在第一審獲判無罪，第二審撤銷改判有罪時， 就被告而言就是第一次判決有罪，依據公政公約第十四條第 五項之規定，被告「有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決 及所科刑罰」，而刑事訴訟法第三百七十六條第一款（其他 款項亦同）就會因為牴觸公政公約上述規定而不能適用。七、公政公約第四十條尚要求各締約國定期提出各國的國家人權 報告，我國因為國際地位的特殊困境而難以完成締約程序， 業如前述。但兩公約施行法特別將此提出國家人權報告的義 務落實明定在內國法，兩公約施行法第六條規定：「政府應 依兩公約規定建立人權報告制度」。從而，我國已分別於一 ０二年及一０六年提出國家人權報告，並我國自行邀請國際 獨立專家審查我國的國家人權報告。國際專家並分別於一０ 二年三月一日及一０六年一月二十日提出「國際專家審查委 員會結論性意見與建議」。本院以為，至少基於以下三點理 由，國際專家的結論性意見與建議，應得作為我國判決的法 源基礎：第一，因應我國際地位的困境，我國自行邀請的國
際獨立專家審查我國國家人權報告結論性意見與建議，實質 上取代人權事務委員會的結論性意見；第二，兩公約施行法 第三條所指「人權事務委員會解釋」，基於我國的特殊情況 ，應涵蓋國際獨立專家審查我國國家人權報告結論性意見與 建議。第三，就是內國法義務，這是兩公約施行法第六條要 求的法定義務，因此即使不援引國際法，兩公約施行法第六 條的內國法就是依據。在二０一三年（即一０二年）三月一 日的「國際專家審查委員會結論性意見與建議第六十五點即 指出：「根據公政公約第十四條第五項，經判定犯罪者，有 權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。在實務上 ，刑事訴訟法第三百七十六條規定某些案件類型不得上訴至 第三審法院。在這類案件，被告第一審法院被判無罪而在第 二審法院被判有罪，就沒有上訴救濟的機會，這違反公政公 約第十四條第五項的規定。專家因此建議修訂刑事訴訟法第 三百七十六條，讓每位第一審法院被判無罪，但第二審法院 被判有罪之被告都有權利上訴至第三審法院。另外，應修訂 刑事訴訟法第三百八十八條，要求指定辯護人給希望就刑事 有罪判決上訴至第三審法院卻沒有辯護人的被告」。時隔四 年，刑事訴訟法的相關主管機關及立法院均未依據上述結論 性意見與建議完成修法，二０一七（一０六年）一月二十日 專家提出的「國際專家審查委員會結論性意見與建議第六十 九點再次指出：「二０一三年審查委員會曾建議，為維護公 政公約第十四條第五項所規定經判定犯罪者聲請上級法院依 法覆判的權利，刑事訴訟法第三百七十六條應予修正，以保 障每位第一審法院判決無罪，但在第二審法院被判決有罪之 被告，皆有上訴至第三審法院的權利。此外，委員會建議修 正刑事訴訟法第三百八十八條，要求任何無選任辯護人而有 意對其判決上訴至第三審法院的被告強制指定辯護」。國際 專家甚至語重心長的在該點最末強調：「但四年後，立法院 卻仍未能遵循這些建議。審查委員會迫切要求立法院尊重這 些建議」。兩公約施行法生效至今將近八年，立法怠惰漠視 人權基本法之情持續，司法者基於「合乎兩公約施行法意旨 」之解釋及適用法律態度，自應也只能逕依公政公約第十四 條第五項之規定，在刑事訴訟法第三百七十六條創設例外得 上訴第三審的事由：「但被告第一審為無罪判決，第二審撤 銷改判有罪時，得上訴最高法院」，法律解釋上沒有空間， 也沒有所謂可否上訴第三審乃仁智互見的爭議。總而言之， 此為司法權依據兩公施行法獨立審判的義務，更是兩公約施 行法第四條要求：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公 約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人
侵害，並應積極促進各項人權之實現」的司法機關的誡命。 只有司法權認真對待落實兩公約，行政、立法兩權才會真誠 面對國家義務，落實憲法及兩公約保障人民基本權的要求。八、近來另有論者主張，我國刑事訴訟制度之第二審係採覆審制 之設計，刑事訴訟法第三百六十九條第一項因而明定原則上 不得撤銷發回：「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無 理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤 銷，就該案件自為判決」只有但書規定：「但因原審判決諭 知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將 該案件發回原審法院」。而參考日本刑事訴訟法第四百條前 段規定：「依前二條規定理由以外之理由撤銷原判決者，應 以判決將案件發回原法院或原法院同級其他法院」，而認日 本刑事訴訟法第三百九十八及第三百九十九條規定，與我國 刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第二項規定相仿， 該國司法實務亦曾實例認為：第一審判決無罪，第二審法院 不得逕上述第四百條但書規定，將被告改判有罪，而應依上 述第四百條前段規定，將案件發回原法院或原法院同級其他 法院。並主張無罪判決相較管轄錯誤、免訴、不受理之形式 判決，為最有利於被告之判決，而有罪判決為最不利被告之 判決，在刑事訴訟法第三百七十六條不得上訴第三審之罪的 審判，第二審撤銷第一審最有利被告的無罪判決，改判對被 告最不利的有罪判決，被告卻無由依通常程序請求救濟，屬 立法規範不足，應參照上述日本立法例，並本諸「相類似事 件應為相同處理」之法理，是否應類推適用第三百六十九條 第一項但書規定，將案件撤銷發回第一審更為審判。使被告 在法律未修正前，仍有一次救濟之保障等語（參見吳燦，最 高法院刑事案件之言詞辯論－兼論不得上訴第三審案件的救 濟，法官協會雜誌，第十八卷，一０五年十二月）。本院認 為上述見解固非無見，惟查：
（一）日本刑事訴訟制度之第二審採事後審制，亦即第二審係以 第一審判決認定之事實為基礎加以審查上訴理由，從而會 有該國刑事訴訟法第四百條本文之規定，撤銷發回原審法 院的事由不限於管轄錯誤、免訴、不受理之不當判決。我 國刑事訴訟制度為覆審制，亦即係重新審理檢察官起訴之 事實，不受第一審認定事實之拘束，換言之我國刑事訴訟 有兩個事實審，第一個是第一審，第二個是第二審。相較 日本法制，孰優孰劣不可一概而論，這是國情也是文化， 更是司法水準的問題，當然應如何變革乃立法形成自由的 決定。日本係因為法律有明定「依管轄錯誤、免訴、不受 理係不當以外之理由撤銷原判決者」，應以判決將案件發
回原法院或原法院同級其他法院，從而無罪判決改判有罪 ，因為其第三審最高法院非事後審，為保障當事人的事後 審查救濟權利，發回第一審法院尚屬合理且有法律明文。 可否將事後審設計之法制，類比於覆審制之我國，實甚有 疑，且有方柄圓鑿之憾，尤其我國明定第二審應撤銷發回 原審者，僅「管轄錯誤、免訴、不受理」三種未經認定犯 罪事實的形式判決，在覆審制下至為當然，增加無罪判決 亦得撤銷發回，亦有違法律保留原則，且為不利被告之結 果。
（二）蓋覆審制的國家，認定事實有無的實體判決，第二審當然 必須自為判決，不得撤銷發回原審，否則即形同放棄立法 者要求第二個事實審的功能，更讓當事人在兩個事實審之 間來來回回，訟累不已，此所以我國刑事訴訟法第三百六 十九條第一項本文明定「應將原審判決經上訴之部分撤銷 ，就該案件自為判決」之故，然而原審判決所諭知管轄錯 誤、免訴、不受理判決乃形式判決，並未認定犯罪事實， 如果第二審認定原審所為形式判決係不當而撤銷，即應為 實體判決，自行認定犯罪事實所為的有罪或無罪判決結果 ，形同第一次實體判決，當事人只能上訴第三審或甚至不 能上訴第三審救濟，使得原來兩級兩審或三級三審的案件 ，被實質上減為一個（或兩個）審級，剝奪當事人的審級 利益，因而為保障當事人（尤其刑事被告）的審級利益， 使當事人保有於第一審認定事實的訴訟利益，立法者始於 第三百六十九條第一項但書明定：「但因原審判決諭知管 轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該 案件發回原審法院」。這是覆審制下，維持當事人有兩個 事實審權利的必然之理。
（三）至於第一審所為無罪判決，已經是第一次的認定事實，經 上訴第二審法院，不論是認定仍為無罪或改為有罪之判決 ，都是第二次的事實認定，始符合覆審制精神，如依論者 解釋，如應撤銷無罪判決改判有罪時，就必須發回原審， 殊不論第二審法院要如何「審後不判」，反而在判決理由 就「認定事實」部分（注意：非適用法律）「指導」下級 審必須判處有罪結論的侵害第一次事實審法院職權的疑慮 。此種撤銷發回的理由或形式，與第二、三審間的事實審 及法律審間的撤銷發回不同，第三審最高法院法律審的審 查係以第二審認定事實為基礎，就法律上適用是否違誤而 為審查，第三審的發回原則上無涉事實之認定，此與第一 、二審間均為事實審者不同。
（四）法律「類推適用」的前提必須是立法體系產生解釋或體系
上的漏洞，是立法者無意的省略所造成，如不予填補此法 律漏洞會形成無適用法律或法律適用上的不正義而難期公 平。包括所謂目的性擴張、限縮的解釋，或「舉重以明輕 」、「舉輕以明重」等法理，均係基於此種「等者等之， 不等者不等之」的憲法平等原則的精神。至於立法者在制 定法律時如係有意的遺漏或省略，亦即「明示其一，排除 其他」者，自無類推適用的空間，當然這也可能是立法有 無違憲的問題。刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書僅 明定「管轄錯誤、免訴、不受理判決」之形式判決，就是 明文排除屬實體判決的有罪、無罪判決也在得撤銷發回之 列，也如前述。此乃立法者有意的排除，而非無意的遺漏 ，此處是否尚有類推適用的法律漏洞可言，甚為有疑。論 者所謂「相類似事件應為相同處理」等語，就是類推適用 之意，但所謂「相類似事件」係指「無罪」與「管轄錯誤 、免訴、不受理判決」類似，甚且認為前者較後者更有利 於被告，卻不在撤銷發回之列，有輕重失衡之意。以判決 主文而言，本院不否認無罪判決因有實質確定力，受一事 不再理原則的拘束保障，較之僅有形式確定力的管轄錯誤 、免訴、不受理判決，仍可能受二次追訴的危險（免訴判 決則例外），無罪判決對被告最為有利。然而形式判決原
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