高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第一三八一號
原 告 達威營造股份有限公司
代 表 人 甲○○董事長
訴訟代理人 蔡東賢 律師
謝英士 律師
複代理人 吳文淑 律師
劉倩妏 律師
被 告 交通部高雄港務局
代 表 人 黃清藤 局長
訴訟代理人 梁開天 律師
侯雪芬 律師
複代理人 侯重信 律師
右當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十年四月四日（
九十）工程訴字第九００一一九一五號（訴八九二九一號）申訴審議判斷，依法提起
行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：
緣原告與訴外人樺棋營造股份有限公司（以下簡稱樺棋公司）等參與被告辦理「 高雄港六五＼六六號碼頭改建工程」暨「高雄港六五＼六六號碼頭高壓電源線路 及設備改善工程」統包工程，工程係採資格、規格與價格一次投標分段開標方式 ，於民國（下同）八十九年八月一日開資格標及規格標，開標時原告所附承諾協 辦書未經法院公證或認證，雖於開標日起算十五日內補提，然於八十九年九月十 五日開價格標當日，樺棋公司提出異議略以：「原告開標時所附『承諾協辦書』 未經法院公證或認證，資格不備。」等語，被告當場裁示暫緩開價格標，嗣被告 認定原告於系爭工程資格標及規格標開標時所附『承諾協辦書』未經法院公證或 認證，雖於開標日起十五日內補提，然仍與規定不符，應屬資格不備為不合格標 ，遂於八十九年十一月八日函原告投標不合格，依政府採購法（下稱採購法）八 十四條規定撤銷資格，請原告辦理退還押標金，原告不服，提起異議，經決定維 持，提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。乙、兩造聲明：
壹、原告聲明求為判決：
一、先位聲明：
（一）原處分及申訴決定均撤銷。
（二）被告應以原告符合「高雄港六五＼六六號碼頭改建工程」暨「高雄港六五＼六 六號碼頭高壓電源線路及設備改善工程」統包工程投標資格，進行價格標開標 及決標。
二、備位聲明：
（一）確認原處分及申訴決定均違法。
（二）被告應給付原告新台幣（下同）二千一百九十九萬一千六百六十八元暨自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。貳、被告聲明求為判決：原告之訴均駁回。
丙、兩造主張之理由：
壹、原告起訴意旨略謂：
一、查行政程序法第七條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應 有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損 害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」 同法第八條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合 理之信賴。」同法第十條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範 圍，並應符合法規授權之目的。」依據行政院公共工程委員會八十九年六月八日 頒布之「政府採購錯誤行為態樣」第一項第五款「不當增列法規所無之規定，例 如：規定標封封口蓋騎縫章，否則為無效標；規定投標文件逐頁蓋章，否則為無 效標。」第二項第一款「訂定之廠商資格為『投標廠商資格與特殊或巨額採購認 定標準』所無或違反或較該標準更嚴格之規定。」第二項第十九款「限開標當時 必須攜帶資格文件正本。」均已揭示不得以形式妨害實質，且資格限制不得嚴於 現有之法律規定。而依據「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第五條第 一項第一款雖規定得「視採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定投標廠商 之特定資格，並載明於招標文件：一、具有相當經驗或實績者。．．．含採購機 關（構）出具之驗收證明或使用情形證明」。但並未規定非以經公證、認證為限 ；第十條第一項雖規定：「投標廠商應提出之資格證明文件，除招標文件另有規 定外，以影本為原則。但機關得通知投標廠商提出正本供查驗。」但同條第二項 亦規定：「前項影本之尺寸與正本不一致，而不影響辨識其內容或真偽者，機關 不得拒絕。」同法第十二條亦規定：「機關辦理外國廠商得參與之採購，招標文 件規定投標廠商應提出之資格文件，外國廠商依該國情形提出有困難者，得於投 標文件內敘明其情形或以其所具有之相關資格代之。」換言之，法律從未規定不 得先提出資格文件後再提供認證之文件。若做此規定，顯然屬嚴於現有法律規定 而屬政府採購錯誤行為，且有不當限制資格而違反採購法第三十七條。二、本案所謂「承諾協辦書」係屬「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」（以 下簡稱「認定標準」）第五條第一項第一款之證明文件，而依該「認定標準」第 十條，原則上以影本為已足，若招標文件另有規定要正本時，才需提出正本。若 未規定要正本，則只要不影響辨識其內容或真偽者，機關不得拒絕。公共工程委 員會的「政府採購錯誤行為態樣」更明指「限開標當時必須攜帶資格文件正本」 為錯誤行為態樣之一，足見當初立法意旨即在避免以形式妨礙實質，而阻礙公平 競爭，既然本件標案並未要求正本，則只要影本能辨識真偽，即無不可。此參照 前揭行政程序法第七條之「比例原則」，亦彰彰明甚。而原告既已提出承諾協辦 書，以及向高雄地院、外交部遞件之公家單位收文文件，已足以辨識其真偽，則 被告於八月一日認定原告符合資格標一節，甚為正確。更何況當初原告亦係因詢
問、信賴被告指示先行呈送「承諾協辦書」及法院、外交部收文文件，再補送經 認證後之文書，亦應有行政程序法第八條之信賴保護原則的適用。詎料被告在「 資格標」及「規格標」皆審查通過後，竟然依樺棋公司在開「價格標」之會議所 違法提出的口頭異議，撤銷原告的投標資格，顯然違反採購法及行政程序法相關 規定。蓋若不顧妨礙實質公平競爭而要嚴格形式審查，則理應對樺棋公司之異議 也嚴格審查其要件。查採購法第七十五條第一項第三款規定「對採購之過程、結 果提出異議者，為接獲機關通知或公告日起十日。其過程或結果未經通知或公告 者，為知悉或可得知悉之日起十日」而且必須於期限內以「書面」向招標機關提 出異議。然查自八月一日開資格標樺棋公司在場知悉原告承諾協辦書之情形到九 月十五日價格標會議提出口頭異議，已相距四十六日，據八月二十二日資格標合 格廠商就規格標提出說明之會議到九月十五日，亦已達二十三日，皆超過期限。 更何況樺棋公司只是口頭異議，並未提書面，顯與採購法第七十五條之規定不符 ，本應駁回其異議。迺被告竟偏袒樺棋公司之不合法異議，不探究其形式的不合 法，卻反而斤斤計較原告文件的形式要件，並違反採購法第六條第一項「機關辦 理採購，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」被告機關對樺棋公司之異議不 嚴格審查其形式，卻僅對原告文件做嚴格的形式審查，顯然有「無正當理由之差 別待遇」。
三、又查行政程序法第十條亦規定行政機關之裁量權之行使必須符合法規授權之目的 ，而採購法第六條第二項亦規定機關訂定政府採購契約應以維護公共利益及公平 合理為原則，第三項則規定辦理採購人員於不違反本法規定範圍內，得基於公共 利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。足見政府採購應以公共 利益及公平合理為原則，裁量權之行使亦應以公共利益為優先。查原告之承諾協 辦書，業已由駐日單位認證有權之人員簽署，只不過因高雄地院公證處認為須再 送外交部認證駐外單位之簽字，則基於公共利益及採購效益，認證與否並不影響 原告之履約能力，則應容認原告得參加價格標，依價格評比決標以節省公帑。迺 被告竟反其道而行，其撤銷原告之投標資格，致與樺棋公司獨家議價之結果，比 原告之價格多出約新台幣二千萬元。縱欲認被告無圖利他人之情事，至少浪費公 帑已是不爭之事實，顯不符公共利益，更不符採購效率，亦違反法律授權之目的 。或有謂，對不合規定之樺棋公司異議，行政機關得有裁量權云云，然查，「裁 量不是單純的、自由的、任意的選擇作用，而是就具體個案，衡量各種情況，作 成正確之決定，以符合法律目的。」「裁量並非自由或任意。根本無所謂『自由 裁量』，只有『合義務之裁量』或『受法律拘束之裁量』。」「裁量權之行使違 反其他法規（尤其違反基本權）以及行政之一般法律原則（尤其平等原則、比例 原則），因亦屬對於裁量客觀界限之違反，而構成逾越裁量權，但亦構成濫用裁 量權」被告接受樺棋公司之異議，而以「認證」此法律上原無的理由做為撤銷原 告投標資格之理由，衡諸資格限制只在確保履約能力，而「認證」非履約能力， 實績證件得補認證，多家比價可節省公帑．．．等，被告機關之行為，顯不符平 等原則及比例原則，亦不符公共利益及法律授權目的，而屬違反裁量之客觀界限 ，並為濫用裁量權，而為違法。
四、另查，依被告於申訴程序陳述意見第五項：「．．．取得具有設計及施工統包實
績者承諾協辦．．．以保障本工程順利完成。」足見承諾協辦書旨在取得有實績 者之承諾，而本件出具承諾協辦書之日本三井公司為世界知名之公司，且於八月 一日開標時已出具承諾協辦書，若有疑義，儘可查證，實無理由以未認證即認承 諾無效，更何況原告確已提交認證。而查承諾協辦書係規定在投標須知第七十二 條第一項「相關工程實績」下，其文字略指，承諾協辦廠商限於具有國外實績證 明 (即具有投標日前十年內完成水深十米以上碼頭或護岸新建或浚深加固改建工 程之設計及施工統包實績資格)者，需具原採購機關出具之完工驗收證明或相當 證明文件。且本件投標須知所附承諾協辦書的範本，係以檢附資格證明文件做附 件為必須格式（即承諾協辦廠商的實績證明）。若無國外實績證明，自無從將該 證明做附件而辦理承諾協辦書之認證。而投標須知第七十二條第一項第五款已明 定可於第一階段開標日起十五日補提經認證之實績證明文件，則附件既可補送， 舉輕以明重，依前揭「比例原則」，以資格證明為必備附件之承諾協辦書，應屬 可在相同期限內補送，更何況原告早已呈送已簽署之承諾協辦書，實質上並不影 響廠商承諾協辦之意旨，依採購法第三十七條：「機關訂定前條投標廠商之資格 ，．．．以確認廠商具備履行契約所『必須』之能力者為限。」原告已提出承諾 協辦書，更附具「技術合作協議書」，即已具備履行契約的能力。而認證與否並 非廠商履約所「必須」之能力，被告卻以之為資格限制條件而撤銷原已核准之原 告投標資格，其處分顯然亦違反前揭採購法第三十七條之規定。五、又依「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第十二條規定「機關辦理國外 廠商得參與之採購，招標文件規定投標廠商應提出之資格文件，外國廠商依該國 情形提出有困難者，得於投標文件內敘明其情形或以其所具有之相當資格代之。 」換言之，立法意旨已顧及國外廠商有其與國內廠商不同的背景與環境（例如國 內之公文書可直接通行無阻，國外之公文書並非當然等於我國公文書，而有時須 認證才能通行，較為複雜與延宕時日），因此得以相當資格代之，或甚至只要敘 明其情形即可准其參加投標，俾以符合採購法第一條揭示的「依公平、公開之採 購程序，提昇採購效率與功能」。而本件招標既允許國外廠商出具承諾協辦書， 亦屬資格證明文件之一種，自應依前揭條文，允許說明其情形而得參與投標。又 依據「政府採購錯誤行為態樣」已明揭「封口處須蓋騎縫否則投標無效」「投標 文件須逐頁蓋章，否則投標無效」等招標規定為錯誤，即知政府採購應力求避免 以形式妨礙實質公平、公開之競爭，採購法第三十七條亦揭櫫不得不當限制之原 則。若連當事人自己可做得到的蓋騎縫章及逐頁蓋章之行為，都不列為得剝奪投 標資格之情形，則認證既係由法院為之，非當事人自己所能控制，且實際上未妨 礙履行契約之能力，竟然不准許當事人說明其情形、以未認證之文書代之（並隨 即補正認證文書）？則顯然違反前揭採購法及其相關法令之規定，而為違法。又 依「投標須知補充說明」第十八條指「本工程採取二階段開標，第一階段資格標 與規格標於中華民國八十九年八月一日公開舉行開啟『證件封』及『規格標箱』 審查投標廠商資格，及對規格標箱內文件查封文件種類及份數，並當場宣佈符合 資格標之廠商，另關於規格標部份，本局將另行審議並將結果通知合格廠商。合 格廠商可參加第二階段標『標單封』開標。」「廠商所投之投標文件第一階段如 有下列情形之一者，視為不合格無法參加第二階段開標，無息退還押標金．．．
未附投標廠商聲明書、切結書、工程切結書、承諾協辦書或投標廠商聲明書、切 結書、工程切結書、承諾協辦書未經蓋章者。」換言之，資格標是否通過，開標 當日即已公布，而投標須知中亦無規定承諾協辦書未經認證為不合格，而只規定 未蓋章者為不合格，但本件原告已有簽章，因此被告於八十九年八月一日開資格 標時已宣佈原告合格，又焉能事後毫無投標須知之依據，撤銷原告資格？依「明 示其一，排斥其他」之法理，被告既未規定承諾協辦書未完成認證為不合格，則 被告即無權撤銷原告資格。
六、公共工程委員會（下稱申訴機關）於申訴案中固曾援引採購法第五十條第一項第 一款「．．．投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應 不予開標，於開標後發現者，應不決標於該廠商。一、未依招標文件規定投標。 ．．．」但查，該文字係在處理應否開標及應否決標之問題，申訴機關將之用於 本件是否撤銷原告投標資格乙事，已有不當。更何況，該條文既謂未依「招標文 件規定」，則理應回歸招標文件審查其是否有撤銷投標資格之規定，而「投標須 知補充說明」第十八條第七款既只規定承諾協辦書未經蓋章者才視為不合格，並 未規定補認證者須撤銷資格，自不能以之做為撤銷資格之理。否則若依申訴機關 前揭錯誤解釋，豈非任何有打字錯誤或紙張未用招標所附紙張者即皆屬未依招標 文件規定投標？申訴機關之說明似有誤會。申訴機關駁回原告申訴無非以無明文 「承諾協辦書」可在十五日內補提；法院認證書註明附件不在認證範圍內，故實 績文件不必附在承諾協辦書內；原告於八十九年七月十九日已取得國外實績證明 ，欲附入承諾協辦書，至八月一日仍有充分時間；依採購法第五十條第一項第一 款通知原告其投標不合格，未違法云云，然查，此有重大謬誤。查認證只不過佐 證簽字真正，並非取代文件本身，承諾協辦書原告於投標時即已提具（已有三井 公司之簽字），只是當時未及認證，故承諾協辦書本身並無補提，而只是認證部 份補提而已。而實績證明如此重要文件都准補提，為何承諾協辦書之認證部份不 准補提？尤其是站在公共利益及促進採購效益之立場以觀，更無不准補提認證之 理由。公共工程委員會之理由實甚牽強，且違反前揭採購法、行政程序法及自已 頒布之函令。法院雖在認證書上用印戳表示附件不在認證範圍內，然此為法院公 證處的慣例。蓋認證只在肯認簽字之真正，而附件的簽字並非在公證人面前做成 ，公證人自不認證附件簽字之真正。但此不意謂無附件，公證人仍會認證。諸如 三井公司授權樋口勉先生簽署文件之授權書，若無該授權書，公證人根本不能為 認證（蓋無法確定樋口勉可否代表三井公司簽署承諾協辦書）。因此申訴機關僅 以認證書記載「附件不在認證範圍」即認為欠缺附件亦可認證云云，實嫌速斷。 更何況實際情形是法院確實不願欠缺附件而認證（因承諾協辦書格式已要求將證 明文件列為附件），法院對附件中我國駐外單位之簽字不願自行判認而加以退件 ，有法院公證處七月二十八日收文卻未准認證之文件可稽，申訴機關確有誤解。 又查八十九年七月二十八日原告才與三井公司談妥條件簽署技術合作協議書，當 日即赴高雄地院公證處認證，卻遭法院要求先轉外交部先認證駐外單位簽字之真 正。申訴機關所稱八十九年七月十九日，並非是原告與三井公司可以簽署協辦承 諾書之日期，此由三井公司授權書中未載明台灣承包商之名稱，即知七月十九日 條件尚未談妥，而係至七月二十八日才談妥條件，七月二十八日才能前往認證。
因此申訴機關認有充分時間可認證云云，亦有誤會。採購法第五十條第一項只處 理開標、決標前之事項，然資格標早在八十九年八月一日即已決標並依據投標須 知補充說明第十八條當日公布合乎資格廠商，根本無該條文之適用。更何況投標 須知只規定承諾協辦書未蓋章方屬不合格，該條文根本不適用本案承諾協辦書之 情形，申訴機關顯有誤用。
七、備位聲明係依據行政訴訟法第六條確認行政處分違法並依同法第七條請求損害賠 償。茲將原告所受之損害臚列如下：投標作業損失：計新台幣二百六十六萬三千 四百八十七元（包含專案人員費用損失：一百三十五萬零四十二元。押標金利息 損失：十一萬六千八百八十一元。領標公證費損失：三千七百五十元。差旅食宿 費損失：二十三萬九千八百五十二元。文書作業費損失：二萬二千九百六十二元 。公共工程審議程序費損失：三萬元。工程顧問設計費損失：九十萬元）。所失 利益：計新台幣一千九百三十二萬八千一百八十一元（包含碼頭改建部份：一千 六百四十九萬二千九百七十四元。高壓電源線路及設備改善部份：二百八十三萬 五千二百零七元）。
對於被告答辯後之補充理由：
一、被告主張就廠商之特殊資格及資格證明文件須經公證或認證始為合法，嗣後又主 張業績證明文件不需公、認證，承諾協辦書須公、認證云云已前後自相矛盾，連 招標單位本身都無法辨清，又何能奢求投標廠商？益見原處分確有曲意偏袒樺棋 公司。被告先則主張特殊資格及資格證明文件「須經公證或認證」為合法，而承 諾協辦書與業績證明均為特殊資格證明文件之一部份，依其主張顯需經公、認證 。但被告嗣後又主張僅承諾協辦書須認證，業績證明不須認證。兩者已然自相矛 盾。招標單位自己都無法辨清，又如何苛責廠商？若是清楚，為何自八十九年八 月一日開資格標至八十九年十一月八日長達三個多月後才撤銷原告的資格？更何 況被告亦自承樺棋公司之異議已超過期限，為何被告仍要處理？而查樺棋公司原 陳報之技術合作協辦廠商台加工程顧問有限公司（下稱「台加公司」），依行政 院頒布之「技術顧問機構管理辦法」第十九條之規定，已於九十年三月十八日失 去技術顧問之資格，但被告卻仍於嗣後的九十年五月二日准許樺棋公司以台加公 司為技術顧問協辦廠商加以承做本工程，其謂無偏袒云云，實無法令人置信。二、被告指稱依投標須知審認投標文件，並無裁量權云云，實屬非是：查公家機關之 採購行為亦為行政行為之一種，而投標須知只有寥寥數語，根本不可能涵蓋所有 投標事項及狀況，更何況投標須知不能牴觸法律，行政程序法及一般行政法之原 理原則皆有適用，並非屬有無裁量權之問題。被告又稱投標須知第三十條規定： 「本採購不允許廠商於開標前補正非契約必要之點之文件」，故不許補正云云， 顯非的論；蓋投標須知第七十二條已准業績證明之「公證、認證」補正，顯然「 公證、認證」已非前述第三十條所稱不能補正之範圍，否則投標須知（第七十二 條與第三十條）豈不自相矛盾？被告又稱開資格標時協辦廠商之承諾協辦必須存 在，故不許補正云云，亦所言非是：蓋原告於開標前即已依詢問被告機關之結果 ，提出承諾協辦書，高雄地院收件證明及外交部收件證明，此觀諸被告機關八十 九年八月一日開資格標後，於八月十日通知原告及其他符合資格標的樺棋公司、 徐國榮營造股份有限公司，於八十九年八月二十二日進行規格標澄清，並於九月
十一日通知進行價格標等情可證。承諾協辦書既早已提出，於開資格標時確已存 在，被告機關辯稱不許補正云云，實有誤會。被告又稱七月十九日到八月一日有 充足時間赴法院認證云云，顯亦漠視事實。蓋七月十九日只是授權書經我國駐外 單位認證，但因合作條件未談妥（到八十九年七月二十八日談妥），三井公司並 未將授權書及承諾協辦書交予原告，又何能進行法院認證？而一般文件到法院認 證，若有駐外單位簽認即可，並未要求送外交部，此由法院就外國當事人委任律 師的委任狀若已經駐外單位認證向不需外交部再次認證即明。是以原告依一般程 序向法院申請認證，又有何歸責可言？況原告於八十九年八月一日開資格標前， 因遇到高雄地方法院公證人之刁難，乃向被告詢問，經其指示，可用未認證之承 諾協辦書及外交部收文等資料先行送件，嗣後再補認證之文件，原告才據以送件 ，此有甲○○等相關證人可得證明，也因係其指示，於八月一日資格標時，始未 被摒除。被告於訴訟時竟突然否認，反足證其前後言行不一，其所為陳述均係事 後卸責之詞而已。至於其陳稱原告未對招標須知異議一節故無告知原告前揭事項 云云，更屬無稽，蓋被告既已指示可先送件，並未在八月一日摒除原告資格，原 告又何須異議？
三、又查樺棋公司早在八月一日開資格標當場即知悉原告通過資格標，而其在八月二 十二日與原告在被告處所就規格標加以說明時，即已知悉原告資格標無問題，否 則何能參加規格標？(必須通過資格標者始能進入規格標)，更遑論嗣後進入價格 標？此亦有多名證人可證。被告訴狀所謂之八十九年九月十一日之通知，其實是 通過資格標及規格標後通知價格標之函文，係在原告及樺棋公司規格標亦獲通過 後，始能發文，距原告通過資格標之時間早已相隔甚遠。被告向來從未否認，但 竟於嗣後始為相反之主張，又凸顯其詞窮偏袒樺棋公司之情節。四、被告又稱縱認樺棋公司異議逾期，被告機關仍「得」撤銷錯誤之審標處分，故其 處分無誤云云，則更凸顯被告偏袒樺棋公司。蓋被告既稱是「得」撤銷，則顯然 亦可不理會樺棋公司之不合法異議（未於時限內以書面為之），而令早已補正認 證書並經耗時審查通過規格標的原告與樺棋公司比價，以節省公帑。其竟無視自 身認定合格之事實，反而任意撤銷原告資格，不讓比價而讓樺棋公司得標，多浪 費支出二千多萬元，其謂無偏袒？如何能信？又若謂樺棋公司之逾期異議可補正 ，為何承諾協辦書之認證不能補正？被告所為顯又違反平等原則。更何況八月一 日開資格標時，原告已呈送承諾協辦書，並於八月七日即補送認證之另份承諾協 辦書，自始自終承諾協辦人三井公司均願協辦，被告才會通知原告及樺棋公司於 八月二十二日就進一步的規格標加以說明。若樺棋公司逾越數十日的異議得無視 其瑕疵而接收，則就自始即存在的承諾協辦書為何即不准七日內補正？更何況其 並未影響審標與決標，蓋本購案仍須再通過規格標及價格標後才能得標。五、被告又稱若不撤銷原告投標資格，否則對無法於八月一日完成承諾協辦書公證手 續致未參與投標之潛在投資廠商，亦造成嚴重程序不公平云云，更是憑空想像。 蓋本件並無此種投資廠商，若被告主張有，被告應負舉證責任，否則何能以根本 不存在之廠商做為卸責之詞？而其指原告未事前了解法院公證應備文件是否需經 外交部驗證，是原告過失所致云云，更屬事後諸葛，刻意找碴。查被告公告時間 甚短，要找國外廠並得到其承諾協辦，自需時間談判、協商合作條件，而一般駐
外單位之文書經公證時並不需再經外交部驗證，此觀公證法第七十六條第一項： 「由代理人請求者，應提出授權書」，第二項「前項授權書，如為未經認證之私 文書者，應依下列方式之一證明之：．．．二、於境外作成者，經中華民國駐外 使領館或經外交部授權之駐外機構或經其他有權機關授權之團體證明。．．．」 並未規定須再經外交部驗證。而法院一向皆接受駐外單位認證之文書，亦未要求 須再經外交部驗證。原告只是依一般程序辦理，又焉知在如此匆忙之際會遭到刁 難，又焉知信賴被告之指示可先送後又遭撤銷資格？被告之說法實有待商榷。六、被告又稱原告惡意提供不實資訊表示僅為業績證明文件未完成驗證程序，使被告 陷於錯誤而疏為投標須知規定之正確判斷，被告違反行政程序法云云，更屬惡意 攻詰原告，嚴重妨礙原告信譽，原告保留法律追訴權。原告從未「惡意」提供不 實資訊，蓋原告自始至終均把被告所稱之承諾協辦書及業績證明文件認為是同一 文書，且均據實以告，甚至連在法院公證處所遭遇之困難均向被告誠實以告，又 何來惡意提供不實資訊？被告為了維護樺棋公司之利益，喪失公務員應守中立之 原則，率以謾罵破壞原告信譽之方式加以答辯，實令人不敢苟同，更凸顯其偏袒 樺棋公司。
七、就原告申訴之案件，僅原告與被告為當事人，但非當事人之樺棋公司竟知道原告 已向公共工程委員會申訴，竟早在被告八十九年十二月十三日提出答辯前，即於 八十九年十一月二十七日即越俎代庖，代被告提出答辯，其何以能如此神通？若 謂被告無偏袒而將訊息透露予樺棋公司，實難令人相信。又查樺棋公司答辯狀已 表明其知道原告未在八月一日提出公證之「承諾協議書」為不合格云云，其既知 不合格，為何當時不異議？足見確是樺棋公司當初亦認為八月一日附條件之認可 是可以接受的，只不過事後狡辯。但其既已接受在先，焉能容其事後橫事指摘？ 此又足以證明被告訴訟代理人稱樺棋公司不知道原告是否合格，其異議未逾期云 云，顯係偏袒樺棋公司而不足採。又被告為協助樺棋公司得標，竟於九十年三月 十五日出函催促公共工程委員會早日審結該案，並以免重大經濟損失為由不當誤 導，導致公共工程委員會草草於第三十七次大會討論，並於九十年四月四日正式 發出審議判斷書，而被告於接到判斷書後，不顧行政救濟程序未終結及原告一再 反對，竟在九十年五月二日隨即發包予樺棋公司以造成既成事實，此種偏袒樺棋 公司之行徑，實難令人心服。
八、被告又指原告無損失云云，更屬無稽。蓋被告違法撤銷原告資格並將購案交予標 價比原告為高之樺棋公司，則顯然已造成原告支出的費用無法回收，又何能稱此 損失與被告之違法行為無關？而價格標僅在比價格，若被告不偏袒樺棋公司而讓 原告得參與價格標，以原告標價比樺棋公司低上二千萬元以上，自可得標，又何 能謂原告標單上的預估利潤不是原告之預期利益？正因被告違法不公之撤銷資格 才導致原告無法得標，前揭預期利益依民法第二百一十六條自得請求。有關所失 利益，係指依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益 ，查原告已依被告所公布投標補充說明第二十八項之規定之格式，將利潤填入格 式中，而依政府所頒布「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第十四條的服 務成本加公費法所揭示之廠商利潤係不超過成本的百分之三十，原告既已投標， 並依被告規定之格式填入利潤百分之五，遠在法定上限之下，一旦得標，自可得
到該利益，自屬於依通常情形或已定之計劃或特別情事，可得預期之利益，自得 以之列入請求損害賠償範圍。
貳、被告答辯意旨略謂：
一、系爭「高雄港六五＼六六號碼頭改建工程」暨「高雄港六五＼六六號碼頭高壓電 源線路及設備改善工程」，業於九十年五月二十四日開工，至九十年十月十四日 止，累計完成進度為百分十點九三，有系爭工程九十年十月十四日工程日誌表影 本一份及施工照片四張可憑，合先陳明。
二、系爭投標須知第七十二條有關限定投標廠商之特定資格及資格證明文件須經公證 或認證，此要式行為係屬合法有效之規定：
（一）依採購法之規定，機關辦理特殊或巨額採購，得限制廠商之特定資格並要求其 提出證明文件之方式：按採購法第三十六條第二項：「特殊或巨額之採購，需 由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得規定投標 廠商之特定資格」；再按「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第六條 之規定：「工程採購有下列情形之一者，為特殊採購：．．五、在地面下或水 面下施工者．．」、第八條之規定：「採購金額在下列金額以上者，為巨額採 購：一、工程採購為新台幣二億元．．」，據此，矧本件工程需於水面下施工 ，且採購金額預計在新台幣五億元，即屬特殊及巨額之採購，故依同法第五條 之規定，就投標廠商之資格除訂定基本資格外，尚得訂定廠商需具有相當經驗 或實績之特定資格，並依同標準第十條之規定，就有關投標廠商應提出之資格 證明文件，得於招標文件中另定提出影本以外之其他條件。故被告於系爭投標 須知第七十二條明訂投標廠商之資格文件以提出影本為原則，但廠商自己若無 設計及施工之實績者，則需具有設計及施工實績之國內外廠商承諾協辦，且該 承諾協辦書需經高雄地方法院公證，並於投標時提出，以證明履約之能力，既 係基於法令之授權，則該投標須知之規定自係合法有效之規定。（二）依系爭投標須知之規定，並無不當限制競爭之情事：查原告固主張系爭投標須 知此種規定有不當限制資格而違反採購法第三十七條規定云云。惟按共同投標 辦法第十條第一項規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或 其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書．．」，查系爭工程雖 不允許共同投標，惟為使更多廠商參與競標，被告機關遂採取上開共同投標辦 法規定之精神，使無實績之廠商亦得以協辦方式參與，以確保無實績廠商之履 約能力，參以政府辦理工程採購實務上，要求廠商提出經公證、認證之案例， 比比皆是，益證此種規定非被告獨創藉以限制競爭，原告前開指摘，已嫌無據 。
（三）系爭投標須知於公告程序完成後，即生拘束被告及所有投標廠商之效力：按採 購法第五十條第一項：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者， 其所投之標應不予開標；．．．一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件 內容不符合招標文件之規定．．．」；再按採購法第七十五條之規定：「廠商 對於機關辦理採購，認為違反法令或我國締結之契約、協定，致損害其權利或 利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：一、對招標文件規定 提出異議者，為自公告日或邀標日起．．．」，故廠商若未於一定期限內就公
告之招標文件表示異議，即喪失異議之權利，而應遵守招標文件之要求投標， 且採購機關若發現廠商未依招標文件投標或投標文件不符招標文件之要求者， 應不予開標或決標。足證招標文件於公告程序完成後即產生拘束力。查有關系 爭投標須知，被告依採購法第二十七條之規定公告後，原告或其他參與投標之 廠商，於等標期間，從未就其提出任何異議，依前開規定，於完成公告程序後 ，當然具有拘束被告與所有參與投標程序廠商之效力。參酌原告業依投標須知 之規定著手申辦各項認證、驗證及公證之程序，其事後更行主張系爭投標須知 有何違法或不當，亦與其事實作為相悖，自非可採。（四）依本案八十九年八月一日資格標開標紀錄，其審標結果略以：「一、本案投標 廠商計４家，開標前合格投標廠商計４家，審資格標結果３家符合招標文件資 格規定，其餘１家不合格詳五其他。．．．五、其他：有關達威營造股份有限 公司附未經法院公證或認證之承諾協辦書乙節，．．．達威營造股份有限公司 所述理由是否屬實，俟本局查證屬實後認可」，足見被告僅表示將查證其真實 性，並未當場為原告已符合資格標之裁示，有該紀錄可憑，參以原告係於同年 八月七日始補正經法院認證之承諾協辦書乙節觀之，益證被告絕無可能於開資 格標當日，未為查證，憑所附未經認證之承諾協辦書，為原告符合資格標之認 定，是原告主張被告於開資格標當日即認定伊符合資格標云云，並非有據。（五）原告未於時限內完成認證，已與招標須知不符。退步言，縱依資格標開標紀錄 審標結果之五、其他：「．．達威營造股份有限公司所述理由是否屬實，俟本 局查證屬實後認可」辦理，原告未能完成認證之原因，並無法排除上述因素， 原告所述情節，既有諸多疑點，亦不符被告認可之標準。是被告為原處分，顯 屬合法有據。
三、被告依投標須知之規定，撤銷原告之投標資格並無違法：（一）被告需依投標須知之規定審認投標文件是否合法，並無裁量權：承前所述，原 告或其他參與投標之廠商，於等標期間，從未就系爭投標須知規定之投標資格 或投標方式表示違法或不合理，則完成公告程序後，兩造均應受招標須知之拘 束，辦理招標並配合投標作業之程式。故被告需依投標須知審認投標是否合法 ，以維持公平之程序，裁量權已然限縮到零，並無得裁量之餘地。（二）採購法有關招標文件之公告及異議，乃意在以公開及廠商參與意見之方式，確 定採購案之進行程序，情況顯類似訂定採購案之遊戲規則。故就系爭投標須知 而言，原告於公告期間既從未異議，甚至已依該規定著手辦理各項認證、驗證 及公證之程序，表示投標須知之規定並無不合法或不合理，亦未影響其權益， 且原告有受投標須知拘束之意思，則原告於本案再主張投標須知之規定有何違 法云云，即為無理由。
（三）依系爭投標須知之規定，業績證明文件與承諾協辦書乃不同之文件，其要求之 目的及所欲證明之事實亦不相同，則原告引用業績證明文件之規定，據為承諾 協辦書得補正之理由，並不可採：
１、依採購法第三十三條第三項：「機關得於招標文件中規定廠商於開標前補正非 契約必要之點之文件」，足見：⑴如允許補正，亦僅能於開標前為之；⑵得補 正者限非契約必要之點之文件。惟按系爭投標須知第三十條規定：「本採購不
允許廠商於開標前補正非契約必要之點之文件」，足見本件採購除系爭投標須 知另有規定外，所有文件一律不得補正，以維持公平性。查承諾協辦書並非業 績證明文件，原告主張援引系爭投標須知第七十二條之規定，要求於開標後補 正，顯與前開規定相違，自非適法。
２、被告要求廠商提出承諾協辦書，並要求承諾協辦之廠商應提出業績證明文件， 乃基於不同之證明需求。蓋被告自己並無設計及施工之經驗，則其履約能力即 產生疑慮，故投標須知要求提出有設計及施工經驗廠商之承諾協辦書，目的乃 在確保將來契約之履行，並保障工程之品質，故須由投標廠商與第三人簽訂具 有外部法律效力之契約文件。反之，業績證明文件則係允諾協辦之第三人，自 行選擇其過去經驗實例之一，以單方之意思提出即可，故僅屬過去事實之證明 ，且為該第三人之內部資料，並非具有法律效力之文件。更重要的是，業績證 明文件存在，並無法產生協辦之效力，查系爭投標須知規定之目的，乃在資格 標開標時，得確認投標廠商之具履約資格，換言之，開資格標時協辦廠商之協 辦承諾必須存在，足見承諾協辦書之重要性及其目的，與業績證明文件絕不相 同。原告主張援用業績證明文件之補正規定，要求於開標後十五日內補正承諾 協辦書之公證，有違承諾協辦書之目的，並不符投標須知之規定，故其主張為 無理由。
３、何況系爭投標須知補充說明第十條有關投標廠商應準備之投標文件規定，係將 「工程實績證明」另予條列，獨立於「承諾協辦書」之外，足見系爭投標須知 第七十二條（一）５之所謂「業績證明文件」係指工程實績證明，並不包括承 諾協辦書。
４、又承諾協辦書既係直接攸關投標商之資格及工程履約品質之控管，並具備法律 效力之契約文件，而被告不可能於開標前即見證該第三人契約之簽訂，開標時 亦無法憑空審查契約之真偽，故基於慎重起見自需要求該承諾協辦書必須透過 地方法院辦理公證或認證程序，以求確保其真實性，至於業績證明文件則僅係 協辦廠商內部提供之文件，因此承諾協辦書之重要性及要求程序之嚴格顯然高 於業績證明文件，故承諾協辦書絕無援引業績證明文件之規定而得准予補正之 理，原告之主張為無理由。
（四）原告對於未能完成承諾協辦書公證或認證程序有可歸責之事由，不能因此主張 被告所制訂之投標須知有違法或不當：
１、查地方法院之公證及認證實務得僅就當事人要求之部分文件為之，而承諾協辦 書與業績證明文件又非不可分之文件，公證人原得單對承諾協辦書為認證，此 可由事實上原告完成認證後，認證書上記載「不含附件」，亦可證明。 ２、查系爭投標須知係於八十九年六月十五日正式公告，並預定同年八月一日第一 階段開標，等標期計達四十六日，顯足以供投標廠商辦理各項證明文件之認證 等程序。原告未能完成相關程序，難辭係因自己之事由所導致，而無歸咎被告 投標須知有何違法可言。
３、再查原告所提之外國廠商業績證明文件，早於八十九年七月十九日完成認證手 續，距開標日之八月一日尚有長達十一日之時間，應足以完成相關驗驗等程序 ，故原告指摘投標須知所定備標期間太短即顯非事實。退步言，容如原告主張
系爭承諾協辦書，係因業績證明文件之驗證程序未完成而致無法辦理法院認證 屬實，惟查相關文件之認、驗證手續，均屬依法辦理之公開要式行為，原告為 辦理相關文件之認、驗證手續，自有事先瞭解並掌握相關時效之義務，原告因 延誤驗證致無法如期辦理法院認證，實係其自身過失延宕所致，亦無歸咎被告 所定投標須知有何違法之理！
４、何況協辦日商（簡稱ＭＣＣ）授權樋口勉先生簽署文件並辦理認證手續之授權 書，於認證當時（七月二十八日）亦未經外交部驗證，足見縱原告齊備經驗證 之業績證明文件於七月二十八日至高雄地院辦理認證，原告亦不可能完成系爭 承諾協辦書之認證程序，益證原告所述未能完成驗證之原因並非屬實，被告係 受詐欺而為意思表示，原告復指摘系爭投標須知有何違法不當，乃卸責之詞， 並無足採。
（五）未依招標文件之規定投標者，依採購法之規定，被告於發現後得隨時撤銷之， 並不受樺棋公司之異議是否合法之影響：按採購法第五十條第一項、系爭投標 須知補充說明第十七條及第十八條第二項之規定，投標廠商有未依招標文件之 規定投標、投標文件內容不符合招標文件之規定或投標文件有違投標須知補充 說明第十八條第二項之情形者，應視為不合格，開標前發現應不予開標；於開 標後發現者，應不予決標予該廠商。故凡於決標前，被告均有權審查廠商投標 是否依投標須知之規定投標辦理，若有不符合者，均得撤銷之，而系爭採購案 於價格標開標前，因投標廠商各持意見，被告審認廠商投標是否符合投標須知 ，確有疑義，為慎重故而宣佈暫停開標，實乃被告基於採購法及投標須知所訂 定之權利，並不因樺棋公司之異議是否合法而受影響。（六）原告並不受信賴利益之保護：按行政程序法第一百十九條之規定：「受益人有 下列各款情形之一者，其信賴不值得保護：一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使 行政機關作成行政處分者。．．．三、明知行政處分違法或因重大過失而不知 者。」、同法第一百二十條第一項：「授予利益之違法行政處分經撤銷後，如 受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損 失者，為撤銷之機關應給予合理之補償」，足見如行政處分之受益人有上開第 一百十九條規定之情形者，即不得向撤銷機關請求補償。查承上所述系爭承諾 協辦書之協辦日商ＭＣＣ，其授權樋口勉先生簽署文件並辦理公證或認證手續 之授權書並未經合法驗證，故原告不可能完成承諾協辦書之認證程序，原告明 知此事實，卻偽稱係因業績證明文件未能完成驗證所致，使被告誤信而向公證 處查證原告確曾申辦認證程序後，錯誤作成原告符合資格之處分，嗣因發現有 違反投標須知之規定，而予撤銷，因原告有行政程序法第一百十九條規定之情 事，故並不受信賴利益之保護。
四、原告請求損害賠償為無理由：本件被告係依原告無異議之投標須知辦理招標，且 投標須知所訂定之投標資格係經依法授權，且未有所謂不當限制競爭之情形，而 無違法之可言。故被告既無違法，則原告請求損害賠償即為無理由。對於原告補充理由後答辯：
一、被告否認曾應原告之詢問或其他事實，而有向原告表示『可先送未認證之承諾協 辦書，再補提認證正本』之事實：
（一）查原告起訴狀謂：「．．並於同日（及八十九年七月二十八日）持以該協議書 為附件之一的承諾書向台灣高雄地方法院申請認證，但法院以附件中所附駐外 單位認證之文件（實績證明），無法認定確係該駐外單位之簽章，要求原告先 提交外交部認證後，再送法院認證。原告當時曾詢問被告，被告表示可先送未 認證之承諾協辦書，再補提認證正本，而原告即據以辦理，提出已簽署之承諾 協辦書，再補提認證正本．．」云云。查被告從未向原告表示可先送未經認證 之承諾協辦書，再補提認證正本，是原告所述絕非事實。（二）且廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標 機關請求釋疑，而機關對前項疑義之處理結果，亦應於招標文件規定之日期前 ，以書面答覆請求釋疑之廠商，必要時並得公告之，此採購法第四十一條及系 爭投標須知第二十八條均有明文規定，原告不得諉為不知，故原告不可能不依 程序辦理而被被告受理，被告亦絕不可能未經書面程序即任意就投標須知之文 義作成解釋，更無擅自變更投標須知規定而准予原告補提認證程序之理！原告 於本案起訴前從未主張係被告授意並准許其以補正方式提出經認證後之承諾協 辦書，原告並於審議判斷時自承未曾對系爭招標須知提出異議，足見上開主張 係卸責之詞，絕非實在。
二、原告引用相關法令及系爭投標須知均允許投標文件之提出以影本為原則，為承諾 協辦書得補正法院公（認）證程序之推論，惟兩者規範精神迥然不同，無法比附 援引：
（一）原告起訴狀略謂：「查本案所謂『承諾協辦書』係屬『投標廠商資格與特殊或
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