臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度訴字第28號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳昭榮
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度營偵字第1168、1174號），本院判決如下：
主 文
陳昭榮販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表編號6所示其中犯罪所得財物新臺幣壹仟元沒收；扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號2、3、4、7所示之物沒收。
事 實
一、陳昭榮曾於民國82年間，因運輸毒品違反肅清煙毒條例案件 ，於82年11月9日，經臺灣高等法院高雄分院以82年度上訴 字第2337號判決，判處有期徒刑15年確定，入監執行後於89 年3月1日假釋出獄，於96年5月20日假釋期滿執行完畢（參 臺灣高雄地方法院檢察署89年度執護字第503號案）。二、陳昭榮猶不知悔改，於上揭執行完畢5年內復基於意圖營利 販賣第一級毒品之犯意，以0000000000號電話做為聯絡工具 與董文進之0000000000號行動電話聯絡後，於99年7月16日 中午13時許，在臺南市都市改制前之臺南縣（下同）白河鎮 ○○路與光華路口，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣 毒品海洛因1包（含袋重約0.3公克）與董文進1次。三、嗣因董文進向警方檢舉，於99年7月23日上午9時50分許，在 陳昭榮位於臺南縣白河鎮○○街14號住處為警查獲，並扣得 陳昭榮所有如附表所示之物。
四、案經臺南縣警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
㈠證人董文進於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳 述，且被告不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之 證據資料。然按被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不 到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第 3款，復有明文。經查：證人董文進經本院通知未到庭，復 經本院拘提無著，此分別有送達回證及拘票回執與報告書可 稽（分見本院卷第66、67、117-120頁），而其警詢中之證
言為證明被告販賣毒品之重要證據，其供述內容並無矛盾， 且有購得毒品於另案中扣案可稽（見臺灣臺南地方法院檢察 署99年度毒偵字第1072、99年度偵字第6527號案），輔以下 述說明，足認其警詢中之供述具有可信之特別情況，自得回 復其證據能力，而得採為本案判決之基礎。
㈡本件以下所引用之供述或非供述證據，公訴人及被告於本案 言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據 之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無 顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於 審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。乙、實體部分：
一、訊據被告陳昭榮對於前有上揭論罪科刑紀錄及員警在其住處 扣得附表所示物品乙節並不否認，惟矢口否認有販賣第一級 毒品海洛因與董文進之犯行，辯稱：
⑴毒品是綽號阿輝之不詳姓名男子寄放的，因為董文進常去 我住處借錢，我有將海洛因拿給他看，所以他知道。 ⑵董文進之母親董吳清鶴自99年7月14日至99年7月21日間因 病於財團法人嘉義基督教醫院（以下簡稱嘉義基督教醫院 ）住院，董文進一直隨侍在旁，所以不可能於99年7月15 日至白河向我買毒品。
⑶測謊未過可能是我太緊張或心律不整所致。
⑷是我向董文進催討借款引發董文進不滿，所以誣告我販賣 毒品。
⑸起訴書所載之時間（即指99年7月16日中午13時許）我的 友人歐世琦到我的租屋處找我泡茶，還有1位越南新娘范 氏玉莉來我那裏學中文，我有不在場證明。
⑹我99年5月從越南回來以後沒有和董文進見過面，不可能 賣毒品給他。
⑺我在警局承認，是因為員警誘導我，加上壓力很大，心情 不好，我才隨便指了2、3個名字給員警，我實際上並未販 賣毒品。
⑻我在檢察官及羈押庭中向法官承認，是因為我整個人很恍 惚為了要交保才承認，與事實不符。
云云，並提出借據（見本院卷第20頁），嘉義基督教醫院IC 卡收執聯（見本院卷第21頁）各1紙為證。
二、本院審酌：
㈠被告之警詢筆錄經本院依錄音內容逐字轉譯，製有勘驗筆錄 1紙（見本院卷第140-149頁）。被告於警詢中供稱：警方查 獲的物品，除了0000000000號行動電話不是我的，其它都是
我的（見本院卷第141頁）；我沒有在施用毒品；警方在我 住處查獲的4包海洛因跟電子秤是用來賣毒品的（見本院卷 第141頁反面）；我這半年來就是3月中旬以後有賣毒品給他 人（見本院卷第141頁反面）；我有賣給一個人，人家好像 叫他「大目仔」的，還有賣給呂仔、阿豪、阿妹、勇仔等人 ；我很少在賣，....我賣就賣了，我就坦白....我該坦白就 坦白了，既然我都賣了；大目仔就是董文進（見本院卷第 142頁反面）；我賣海洛因給不特定人，只有賣海洛因，沒 有其它的毒品；員警提供董文進的資料，就是我所說的大目 仔，就是他跟我買的；董文進跟我沒有糾紛；我斷繼續續賣 給董文進，幾次也不記得了，最近什麼時候賣也不記得了， 他從6、7月開始跟我買（見本院卷第142頁反面），他曾經 打過電話跟我買，都是500、1000那種，賣了幾次沒有辦法 記得（見本院卷第143頁）；我跟董文進交易的地點沒有特 定，但我記得1次在白河鎮○○路運動公園（見本院卷第143 頁反面）；我與董文進買賣毒品都是打電話，都是董文進打 電話給我，號碼是0000 000000號我常用的紅色那1支（見本 院卷第144頁）；確實販賣的時間、地點我沒辦法記得，因 為董文進是不固定的（見本院卷第145頁）；警方查扣的 4000 元，其中1、2000有的是我販賣毒品的所得，其餘的不 是（見本院卷第145頁反面）等語。被告於檢察官偵查中復 供稱：警察扣到的海洛因是準備販賣用的，磅秤是我用來秤 毒品的（見偵卷第15頁）；我從99年3月份起開始販賣海洛 因予大目仔；我賣1包500到1000元，我大約賣了3、4次，都 是他打我的0000000000號電話給我，再由大目仔決定地點， 我再拿過去給他（見偵卷第16頁）；我有賣一級毒品海洛因 ，扣案的4000元，其中2000元是我賣毒品所得，另2000元是 我朋友欠我的，夾鏈袋是我用來分裝毒品的，我很後悔（見 偵卷第18頁）等語。於本院羈押調查中供稱：今天早上在我 家搜到的海洛因及電子磅秤是販賣用的，我自己自白，我有 賣第一級毒品海洛因給綽號大目仔的董文進約4、5次，在白 河鎮○○路與光復路（應為光華路）街口一帶，那邊有一個 運動公園....我知道錯了，我是自白承認的等語（見本院99 年度聲羈字第265號卷第5、6頁）。被告多次坦承扣案之毒 品、磅秤等物均係被告所有，而非綽號阿輝之人所有；又綜 觀被告之供述，均為員警採一問一答之方式詢問，而被告販 賣毒品予綽號大目仔之董文進，更為被告主動之陳述，顯非 員警之誘導所致，且綜觀所有供述內容，被告對於所有提問 均能針對問題切題回答，全無任何精神恍惚之情形，互核其 前後坦承販賣毒品予董文進之供述一致，並無矛盾，當可採
信。
㈡證人董文進於警詢中供稱：我要檢舉有人販毒，他賣我海洛 因，我們都叫他陳大哥（見本院卷第147頁），他開一部3K- 0703銀白色的車，他的電話號碼為0000000000、0000000000 號；員警提供陳昭榮的資料就是販賣海洛因給我的人（見本 院卷第147頁）；最後1次是這個月16號（指99年7月16日） ，是在新興路與光華街口（應為光華路口）擺夜市的公園那 裏，向他買1000元的海洛因，大約是0.3公克，那天買就被 警方抓到了（見本院卷第147頁反面）等語，已明確供稱其 於99年7月16日當天下午1時許，向被告買受毒品後隨即為警 查獲之事實，而證人董文進於與被告交易毒品之後隨即於數 日後即99年7月21日向員警檢舉被告購買毒品之事實，其印 象應仍相當鮮明，並無錯記之可能，再輔以被告於警詢、檢 察官偵查及本院羈押審調查中之供詞，已足以認定被告於上 揭時地，確有販賣毒品予證人董文進之事實無誤。 ㈢參被告陳昭榮就其不曾販賣海洛因予證人董文進，而董文進 亦未跟伊買過海洛因乙節，送內政部警政署刑事警察局測謊 結果，呈不實說謊反應，此亦有該局99年12月3日鑑定書1紙 附卷可稽（見偵卷第70-84頁）。而被告於測謊當時，並無 任何心情過於緊張而有影響測謊結果之情形。蓋被告如於測 謊當日有因過於緊張而有影響測謊結果之情形，上揭測謊鑑 定書自當排除此次測謊結果，然並未排除，顯見被告並無因 過於緊張之情形發生而有足以排除測謊之結果。再被告於接 受測謊前曾填具具結書1紙（見偵㈡卷第74頁），其於「病 歷」欄填載「心律不整」等語，復於「目前身體狀況」欄填 載「有時頭與身體酸痛」等語，足認被告之前縱有心律不整 之疾病，然於測謊當時並無任何心律不整之情形，其所辯顯 與事實不符而不足採信。依此，上揭測謊結果確可供本院參 酌，進而推知被告確有上揭販賣毒品予證人董文進之事實。 ㈣再扣案白色粉末經送法務部調查局鑑定結果：「送驗粉末檢 品3包均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重0.47公克 （驗餘淨重0.47公克，空包裝總重0.96公克）；送驗碎塊狀 檢品1包含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0. 33公克（ 驗餘淨重0.32公克，空包裝重0.36公克）」，足以證明扣案 之白色粉末確為第一級毒品海洛因無訛，有該局99年8月23 日調科壹字第09923018930號濫用藥物實驗室鑑定書1紙附卷 足稽（見99年度營偵字第1168號卷第46頁）。查被告並無施 用毒品之前案紀錄，本案為警查獲後經採集尿液亦無施用毒 品之反應，此有長榮大學99年8月3日出具之確定報告及臺南 縣警察局白河分局採集尿液姓名對照表各1紙附卷可稽（見
偵卷第89、90頁），被告持有上揭毒品顯非為自己施用，故 其於警詢及檢察官偵查中供稱係為販賣等語，應與事實相符 ，足認被告持有上揭毒品顯係為販賣無疑。
㈤復查：證人董文進所有0000000000號行動電話與被告所有00 00000000號電話於99年7月16日上午8時58分、10時54分、11 時48分有密集之通話記錄，此有該2號碼之通聯紀錄可稽（ 見警卷第9頁、偵卷第28頁），而上揭電話通話之基地台均 在臺南縣白河鎮○○路408號5樓，即在被告販賣毒品予董文 進之臺南縣白河鎮○○路與光華路口處附近，足證99年7月 16 日當天中午被告與董文進2人確實在臺南縣白河鎮○○路 與光華路口處附近，依此亦足以推知被告於上揭時地確有販 賣第一級毒品予董文進之事實。
㈥又查：證人即董文進之姐姐董素琴於本院審理中具結後證稱 ：我弟弟常常不在，被告時常去關心我媽媽（見本院卷第 104頁反面）；我弟弟的毒品來源我不知道；我弟弟曾經跟 被告借過錢，借過幾次我不知道（見本院卷第105頁）；董 文進提出的借據是我寫的，我跟被告說你不要向董文進要， 我可以私底下還你錢，寫這張借據時董文進不在場，99年5 月10日那天被告來我家找董文進要錢，當天我就寫借據給被 告，董文進原本在場，後來他就走掉了，那天董文進沒有很 生氣（見本院卷第106頁）；99年7月14日至同年月21日我母 親有在嘉義基督教醫院就醫，我弟弟到21日出院那天都在醫 院，他沒有離開過，我們是分批照顧我媽媽（見本院卷第10 6頁）；催討債務那天我弟弟董文進沒有與被告吵架（見本 院卷第107頁）；99年7月14日我母親住院後大部分是我在照 顧；早上董文進8點進來，一直到下午5點我在跟他交換，我 確定董文進不會跑掉，因為我媽媽是細菌感染，排尿到400c c就要拿出去處理掉，400cc要滴半到1個小時，有時候到早 上也只有60 0cc等語（見本院卷第107頁反面）。依證人董 素琴之供述可知，證人董文進之借據1紙（見本院卷第20頁 ），並非證人董文進所書，而係證人董素琴於99年5月10日 所書，因此足知證人董文進向被告借款之時間應在99年5月 10 日之前一段時間，否則被告焉有於99年5月10日向證人董 文進催討之可能，然依該借據之內容記載證人董文進係99年 5月10日向被告借款等語，此有該借據之內容可稽（見本院 卷第20頁），則99年5月10日究竟係證人董文進向被告之借 款日，抑或催討日即有可疑。惟不論當日被告是否確曾向證 人董文進催討債務，然依證人董素琴於本院之證言，證人董 文進並無任何生氣之情形，依此足知被告辯稱因其向證人董 文進催討債務，致使證人董文進產生怨隙而故意誣告其販賣
毒品云云，應與事實不符。又證人董素琴先證稱：我媽媽幾 乎都是我在照顧等語，後改稱董文進照顧早上8點至下午5點 之間等語，則證人董文進究竟何時照顧其母親乙節已有疑問 ，又縱認證人董素琴證稱董文進自早上8點至下午5點照顧其 母乙節屬實，然查嘉義基督教醫院位於嘉義市東區，本件販 賣毒品地點位於臺南縣白河鎮，距離甚近，且醫院有護士可 照料其母，亦非需證人董文進親自處理其母之尿液不可，況 其母尿液較少時甚至整夜才排尿600cc，證人董文進亦非無 利用時間自嘉義基督教醫院至白河鎮向被告購買毒品之可能 。
㈦再歐世琦與范氏玉莉既係被告之友人，常至被告處泡茶並至 其住處學習中文，而於99年7月16日當天中午1時許至被告住 處泡茶與學中文，自當樂於到院做證才是，然被告竟以渠等 不願到院做證為由，不聲請傳喚其2人到庭做證。而證人歐 世琦與范氏玉莉為被告是否販賣毒品予證人董文進之最重要 證人，依照常情如渠等不願到庭為證，亦應陳報地址強制渠 等到庭為證才是，然被告竟未聲請本院傳喚（見本院卷第43 頁正反面），足認歐世琦與范氏玉莉2人於99年7月16日當天 中午並未至被告住處泡茶及學中文，亦不願配合被告到庭為 虛偽之陳述，依此亦足以推知被告辯稱99年7月16日當天中 午1時許，其於住處與歐世琦泡茶及教范氏玉莉中文云云， 應與事實不符，而不足採。
㈧末查販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公 定價格，每次買賣之數量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、 需求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知、可能之風險等 因素而異其標準。從而販毒之利得，一般除被告坦承犯行外 ，委難得知實情。本件被告全盤否認販賣海洛因，更不供述 利得，致無法查知被告販賣海洛因之實際利得，惟販賣毒品 被查獲，必被判處重刑，此為公眾週知之事實，被告甘冒被 判處重刑而販賣毒品，顯有營利意圖自明。
㈨綜上所述，足認被告於警詢、檢察官偵查中販賣第一級毒品 海洛因予證人董文進之自白，證人董文進於警詢中證述向被 告販賣第一級毒品海洛因之證言均足堪採信，此外復有： ①台南縣警察局白河分局搜索扣押筆錄、搜索扣押清單、扣 押物品清單、本院搜索票。
②台南縣警察局白河分局查獲涉嫌毒品危害條例毒品初步檢 驗單。
③台南縣警察局白河分局採集尿液姓名對照表。 ④現場照片6張。
⑤被告陳昭榮指認其販賣第一級毒品海洛因予證人董文進之
相片影像資料查詢結果。
等件可證，足認被告所辯均不足採信，本件事證已甚明確， 被告於上揭時、地販賣第一級毒品海洛因予證人董文進之事 實已臻明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。至被告於 警詢中供稱其販賣證人董文進毒品之時間係在99年7月初， 與證人董文進之供述不符乙節，經查：證人董文進於99年7 月16日下午1時向被告購買海洛因後，隨即為警逮捕，並於 數日後檢舉被告販賣毒品予伊，其記憶應甚為清晰才是，而 被告有多次販賣毒品予董文進與其他多人之事實，其自然不 可能清楚記得其確實販賣毒品予董文進之時間，故不得僅以 此部分之供述不符，遽認被告無販賣毒品予董文進之事實。 此外被告其餘所辯因與本件犯罪構成要件是否合致均無任何 關係，本院爰不再一一論述，附此敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販 賣上開毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄 一所載之前案科刑與執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，然販賣第一級毒品罪之法定刑 為死刑、無期徒刑，尚不得依刑法第47條第1項之規定加重 其刑。又本件被告販賣海洛因之所得僅1000元，而檢察官起 訴販賣之對象亦僅證人董文進1人，次數不多，較之一般大 盤或中盤毒梟之犯罪情節為輕，衡諸犯罪情狀，如處以法定 最輕本刑無期徒刑，尚嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減 其刑，又依法同時有加重及減輕之情形時，雖應先加後減， 惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，依法 不得加重，故僅減輕其刑。爰審酌被告本身雖無施用毒品之 習慣，惟有運輸毒品之前案紀錄，當知毒品對人身心戕害之 嚴重性，已屆耳順之年，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉 流毒他人牟取利益，其所為助長施用毒品犯行，危害社會非 輕，為警查獲雖一度坦承犯行，然於本院審理中未能坦承販 毒犯行，欠缺對本身違法行為悔過之具體表現，惟念其因貪 慾致罹刑章，所販賣毒品之數量不多、所得利益非鉅等一切 情狀，量處如主文所示之刑，檢察官具體求處無期徒刑，則 尚嫌過重，併此敘明。
四、應沒收之物：
㈠按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之， 毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。依此附表編 號1所示毒品海洛因，即應依上揭條文之規定諭知沒收銷燬 之。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財 物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能 認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣 押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特 別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定 予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒 收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價 額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒 收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開 規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所 得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知 （最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號及96年度台 上字第2331號判決意旨參照）。查被告本件販賣海洛因予證 人董文進所得之1000元，已經扣案，即如附表編號6所示其 中1000元，依照上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，諭知沒收，因無不能沒收之情形，自毋庸為以財 產抵償之諭知。
㈢經查：附表編號2所示電子磅秤1台，係供被告秤量毒品之用 、編號3所示塑膠吸管製成之杓子2支係盛裝毒品之用、編號 4所示內含門號0000000000號SIM卡之紅色手機1支(含該SIM 卡)為被告販賣毒品聯絡之用、編號7所示夾鍊袋300個係供 分裝毒品預備之用，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定宣告沒收。
五、不予沒收之物：
㈠被告販賣予證人董文進之海洛因1包，已經交付予證人董文 進，而未於本案扣案，即已與被告無關，而不得於本案中宣 告沒收銷燬之（最高法院97年度台上字第2780、3124號判決 意旨參照）。
㈡附表編號5所示手機3支、SIM卡3片，附表編號6所示其中300 0元因無證據顯示與被告販賣本件毒品有關，爰不為沒收之 宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。本案經檢察官黃淑妤到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 鍾邦久
法 官 包梅真
法 官 蔡直青
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
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│編│品 名│數 量│
│號│ │ │
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│1 │海洛因 │4包(粉末│
│ │ │狀3包， │
│ │ │驗餘淨重│
│ │ │0.47公克│
│ │ │；碎塊狀│
│ │ │1包，驗 │
│ │ │餘淨重 │
│ │ │0.32公克│
│ │ │) │
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│2 │電子磅秤 │1台 │
├─┼─────────┼────┤
│3 │塑膠吸管製成之杓子│2支 │
├─┼─────────┼────┤
│4 │紅色手機(內含09208│1支 │
│ │30456號SIM卡) │1片 │
├─┼─────────┼────┤
│5 │白色手機(含0000000│1支 │
│ │119號SIM 卡) │1片 │
│ │ │ │
│ │黑色手機(含0000000│1支 │
│ │058號SIM卡) │1片 │
│ │ │ │
│ │黑色手機(含0000000│1支 │
│ │749號SIM卡) │1片 │
├─┼─────────┼────┤
│6 │新台幣4000元 │百元鈔卷│
│ │ │40張 │
├─┼─────────┼────┤
│7 │夾鍊袋 │1大包300│
│ │ │個 │
└─┴─────────┴────┘