臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度易字第534號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 汪亭亮
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第720號
），本院判決如下：
主 文
汪亭亮共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。 事 實
一、緣汪亭亮與陳右東（經本院通緝中）合夥經營位在高雄市湖 內區之龍鼎工程行，汪亭亮負責對外招攬砂石買賣及載運砂 石之業務，陳右東則負責公司財務。龍鼎工程行每月均有財 務會報，汪亭亮明知該工程行截至民國九十四年四、五間， 已積欠客戶顏添能新臺幣（下同）七百三十九萬九千五百十 九元、積欠良暉股份有限公司一百多萬元、積欠名人股份有 限公司八百萬元、積欠臺中車行一千萬元未清償，總計債務 達二千六百多萬元，且該工程行所有之砂石車均係以靠行貸 款方式所購得，實際資產近乎零，每月須繳納鉅額之貸款本 息。詎汪亭亮竟與陳右東共同基於意圖為自己不法所有之犯 意聯絡，於九十四年六月間某日，推由汪亭亮持如附表一所 示無法兌現之人頭支票一張，向薛暖美佯稱該張支票係汪亭 亮服裝界之友人所開立之支票，持以向薛暖美借款，致薛暖 美陷於錯誤，陸續於同年月十五日、二十日及三十日，交付 六十萬元、五十萬元、十四萬元現金予陳右東，嗣屆期支票 遭退票，薛暖美始知受騙。
二、案經臺南市政府警察局第四分局訴由臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、本判決所引用之各項證據，業據當事人於本院審理中對於證 據能力表示「無意見」（見本院卷第十五頁背面），且於調 查證據時，已知悉各該證據之內容，均未於言詞辯論終結前 聲明異議。本院審酌各該證據取得之客觀環境及條件，均無 違法不當取證或有何顯不可信之情形，作為證據皆屬適當， 依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均有證據能力，合 先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告汪亭亮於本院審理中坦承不諱，核 與證人即告訴人薛暖美於偵查及本院審理中證述情節相符（ 見偵卷一第三十五頁、第七十九至八十頁、本院卷第四十五
至四十七頁），此外，並有附表一所示之支票及退票理由單 各一紙、告訴人薛暖美之高新銀行帳戶明細、臺灣銀行存摺 各一件在卷可資佐證（見偵卷一第三十三頁、偵卷二第十九 頁、第二十一至二十六頁），足認被告汪亭亮上開自白與事 實相符，是本件事證明確，被告汪亭亮詐欺取財犯行洵堪認 定，應予依法論科。
三、被告汪亭亮行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修 正公布，並自九十五年七月一日起施行。而按行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定 有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：(一)修正後刑法第二十八條將「實施」修正為「實行」，其中「 實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其 範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行 為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮， 共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更。 本件被告與同案被告間係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構 成要件行為之犯罪，不論適用新、舊法，均應成立共同正犯 ，修正後規定對被告並無更有利之情形，自應適用修正前之 刑法第二十八條規定論處。
(二)刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修 正提高為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即 刑法修正施行前，刑法規定之法定刑罰金最低額為銀元一元 ，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，換算為 新臺幣僅為新臺幣三元，惟修正後規定，則已將法定刑罰金 之最低額提高為新臺幣一千元，經比較修正前後規定，自以 修正前之規定較有利於被告。
(三)關於易科罰金之折算標準，依修正前刑法第四十一條第一項 與修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定， 係以銀元一百元至三百元即新臺幣三百元至九百元折算一日 。惟現行刑法第四十一條第一項則規定為：「犯最重本刑為 五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑 或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算 一日，易科罰金」，經比較修正前後規定，自以修正前之規 定較有利於被告。
(四)綜上比較結果，上開修正後刑法條文之規定既未較修正前之 規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用 修正前之規定論處。
(五)又刑法第七十四條關於緩刑之規定，亦有修正，而是否適於 緩刑，乃以裁判時而非行為時之情形評價，決定判決所處之
刑是否以暫不執行為適當，是犯罪在新法施行前，裁判在新 法施行後，緩刑之宣告，則應適用新法即現行刑法第七十四 條之規定（九十五年五月二十三日最高法院九十五年度第八 次刑事庭會議決議意旨參照），附此敘明。
四、核被告汪亭亮所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺 取財罪。被告汪亭亮與同案被告陳右東就前開犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。審酌被告汪亭亮明知其 與同案被告陳右東合夥經營之龍鼎工程行在外積欠相當之債 務，經營陷入困境，已無清償能力，竟持無法兌現之人頭支 票佯稱係其服裝界友人所開立之客票，向告訴人薛暖美詐取 財物，所為誠屬不該，惟念其犯後尚能坦承犯行，並與告訴 人薛暖美達成和解，取得告訴人薛暖美之原諒，兼衡其智識 程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。又被告汪亭亮犯罪之 時間在九十六年四月二十四日以前，所宣告之刑並未逾一年 六月，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第 三款之規定，減其宣告刑二分之一。
五、末查，被告汪亭亮前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其因一 時短於思慮，罹此刑章，惟犯後坦承犯行，並與告訴人薛暖 美達成和解，取得告訴人薛暖美之原諒，堪認其經此偵審科 刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以 暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定， 宣告緩刑二年，以勵自新。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告汪亭亮與同案被告陳右東均係高雄市湖 內區龍鼎工程行之實際負責人，合夥經營砂石買賣及載運砂 石業務，每月均有財務會報，被告汪亭亮明知該工程行已在 外積欠二千六百多萬元債務，且該工程行所有之砂石車均係 以靠行貸款方式所購得，實際資產近乎零，每月須繳納鉅額 之貸款本息，而為公司週轉方便，於九十三年十一月間起至 九十四年三月間止，由被告汪亭亮、同案被告陳右東偕同不 知情之會計謝佩芬出面一次；繼由被告汪亭亮、同案被告陳 右東二人出面，向告訴人薛暖美佯稱：該砂石場經營很好， 需以客戶支票借款週轉為由，向告訴人薛暖美借款，並如期 還款以取得告訴人薛暖美信任，嗣告訴人薛暖美恐被倒債不 想再續借款。詎被告汪亭亮竟與同案被告陳右東共同意圖為 自己不法之所有，於九十四年四月二十日前及九十四年五月 間，先在電話中佯以要租一塊很大的地，擴大經營，須借款 週轉使用云云為由，繼而在臺南市○○區○○路雅加達餐廳
，提出龍鼎工程行所有之砂石車十七輛車價及貸款明細表（ 均為靠行車輛，若依折舊計算已足額貸款，實際資產為零， 虛列淨值一千九百二十三萬餘元）、借貸合約各一份，佯稱 其砂石行砂石車淨值有一千九百二十三萬餘元，該十七輛砂 石車可以作擔保，且交付客戶及龍鼎工程行支票為擔保，致 使告訴人薛暖美不疑，收下砂石車淨值明細表及借貸合約書 ，自九十四年四月二十一日起至九十四年六月十三日止，陸 續借款一千一百四十五萬元予被告汪亭亮、同案被告陳右東 二人（借款時間、金額及出面聯繫人詳如附表二所示），嗣 屆期支票遭退票，告訴人薛暖美查知所謂客票實際係人頭支 票無法追償後始知受騙。因認被告汪亭亮此部分亦涉有刑法 第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法 院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。且認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由 法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四 九八六號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告汪亭亮涉有上開犯行，無非係以告訴人薛暖 美之指訴及卷附之砂石車十七輛車價及貸款明細表、告訴人 薛暖美出具之借款明細及臺灣銀行綜合存款存摺各一份、龍 鼎工程行所開立之支票及退票理由單各三張、人頭支票八張 為其主要論據。訊據被告汪亭亮固坦承確有持如附表一所示 無法兌現之人頭支票向告訴人薛暖美借款之詐欺取財犯行， 惟堅決否認涉有此部分犯行，辯稱：龍鼎工程行是陳右東經 營的，伊僅負責外面業務，陳右東負責決策，原本伊的砂石 車靠行在陳右東的工程行，後來一起合作。伊有跟陳右東、 薛暖美一起在永華路的雅加達吃飯，有談到借錢的事，但當 天並沒有拿十七輛砂石車車價及貸款明細表給薛暖美，也沒 有談到要用砂石車擔保借款的事，且上開十七輛砂石車都是 陳右東名下的車輛。伊也沒有打電話跟薛暖美說伊和陳右東 要承租一塊很大的地擴大經營等語（見本院卷第十三頁背面 至十四頁）。經查：
(一)告訴人薛暖美主張同案被告陳右東為龍鼎工程行之實際負責 人，同案被告陳右東曾於附表二所示時間，陸續向其借用如 附表二所示款項，然同案被告陳右東所交付之龍鼎工程行支 票或客票屆期均未獲兌現等情，雖據告訴人薛暖美提出借款 明細、臺灣銀行綜合存款存摺各一份、龍鼎工程行所開立之 支票及退票理由單各三張、支票八張為證（見偵卷一第八十 三頁、偵卷二第二十一至二十六頁、偵卷一第三至五頁、第 八十九至九十頁），惟前揭證據資料僅足以證明同案被告陳 右東於債之關係成立後，有未依約履行債務之客觀事實，至 於同案被告陳右東，或身為龍鼎工程行合夥人之一之被告汪 亭亮，是否共同涉犯詐欺取財犯行，仍應依客觀事證加以審 認。
(二)被告汪亭亮於偵查及本院審理中均堅稱只有持如附表一所示 之人頭支票向告訴人薛暖美週轉現金。而告訴人薛暖美於第 一次偵訊時固表示：剛開始大部分是陳右東來跟伊接洽借錢 ，另外有時候是陳右東載汪亭亮來跟伊借；汪亭亮有跟陳右 東及伊一起出去吃飯二、三次，有說他們公司需要週轉金， 公司經營的不錯等語（見偵卷一第十九至二十頁）。惟告訴 人薛暖美於嗣後偵查中曾陳稱：陳右東、汪亭亮等人陸續自 九十三年十一月間即開始以其等所合夥經營之運輸公司所收 到之不等金額之客戶支票向伊週轉現金，且九十四年一月十 七日到三十一日的借款都有還，四月二十日以後的就全部都 跳票沒有還等語（見偵卷一第三十四頁背面、偵卷二第十三 頁），則由告訴人薛暖美前開於偵查中之證詞，尚無法明確 判斷本件由被告汪亭亮出面向告訴人薛暖美借款，而未依約 償還之次數究竟為何。然告訴人薛暖美於本院審理中業已具 結證述：本件起訴的十七筆借款，除了最後三筆，其他都不 是汪亭亮出面向伊借的等語明確（見本院卷第四十七頁）， 核與被告汪亭亮前揭所辯相符，足見被告汪亭亮此部分所辯 ，應可採信。
(三)再告訴人薛暖美雖於偵查中表示：陳右東曾在電話中向其表 示要租一塊很大的地，擴大經營，並在臺南市○○區○○路 雅加達餐廳，提出龍鼎工程行所有之砂石車十七輛車價及貸 款明細表與借貸合約各一份，作為擔保，向其借款；在雅加 達餐廳時，汪亭亮也有在場等語（見偵查卷二第十三至十四 頁）。然其於本院審理時，則又證稱：在雅加達餐廳那天沒 有講到砂石車的貸款情形，陳右東只是講經營的不錯，要擴 大經營，那天陳右東、汪亭亮也沒有提到要合作經營龍鼎工 程行的事；說要租一塊很大的地擴大經營及提出龍鼎工程行 所有的砂石車車價及貸款明細表的人是陳右東，汪亭亮並無
跟伊提過要租一塊很大的地要擴大經營或提出龍鼎工程行的 砂石車車價及明細表，汪亭亮有跟陳右東去雅加達餐廳吃飯 ，但是汪亭亮沒有講這些事情；伊所提出之砂石車十七輛車 價及貸款明細表、借貸合約，係事後陳右東傳真給伊等語甚 詳（見本院卷第四十三頁背面、第四十七頁、第四十四頁） ，此部分亦核與被告汪亭亮所辯情節相符。是依告訴人薛暖 美前揭證述，可知被告汪亭亮除持如附表一所示人頭支票向 其調借現金外，其餘如附表二所示款項均係由同案被告陳右 東出面向告訴人薛暖美借用，被告汪亭亮並無何任參與此部 分借款之行為，自難認被告汪亭亮尚涉犯此部分之詐欺取財 犯行。
(四)被告汪亭亮於偵查中固不否認龍鼎工程行係其與同案被告陳 右東合夥經營，惟表示其在龍鼎工程行內僅負責運輸業務方 面，龍鼎工程行之財務均是由同案被告陳右東負責，相關金 錢調度其不是很清楚等語（見偵卷一第三十六頁背面、第三 十七頁）；而由告訴人薛暖美於本院審理中證述：就伊認知 龍鼎工程行應該是陳右東與謝佩芬在經營等語（見本院卷第 四十二頁背面），亦足佐證被告汪亭亮此部分所辯尚非全然 不可採信，依罪證有疑，利於被告之證據法則，自應作有利 於被告汪亭亮之認定。執此，被告汪亭亮既僅負責龍鼎工程 行之業務，則其對於同案被告陳右東如何處理龍鼎工程行之 資金及財務問題，是否必然知悉，並均參與決策，尚非無疑 ，自不能僅因被告汪亭亮身為龍鼎工程行之合夥人，即認被 告汪亭亮亦有與同案被告陳右東共同詐欺取財之犯意聯絡。四、綜上所述，公訴人所提出之證據方法，就被告汪亭亮涉有如 附表二所示之共同詐欺取財犯行，其證明尚未達於通常一般 人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度。此外，又查無 其他積極證據足以證明被告汪亭亮有公訴人所指之犯行，依 前開法律規定及判例意旨，應認被告汪亭亮此部分之犯罪嫌 疑不足，惟公訴人既認此部分與前揭經起訴並由本院論罪科 刑部分，有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項、第七十四條第一項第一款，修正前刑法第二十八條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳金虎
法 官 周紹武
法 官 孫淑玉
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張尹嫚
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
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│付款人 │支票號碼│發票日 │發票人│票面金額 │
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│華南商業銀行│0000000 │94.07.25│姚志杰│1,300,000元 │
│嘉義分行 │ │ │ │ │
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附表二：
┌──┬──────┬───┬──┬──────┬──┐
│編號│借 款 時 間 │金 額│編號│借 款 時 間 │金額│
│ │ │單位：│ │ │ │
│ │ │萬元 │ │ │ │
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│ 1 │94年4月21日 │160 │ 8 │94年5月17日 │ 30 │
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│ 2 │94年4月28日 │ 30 │ 9 │94年5月30日 │100 │
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│ 3 │94年4月29日 │ 30 │ 10 │94年5月31日 │150 │
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│ 4 │94年5月3日 │190 │ 11 │94年6月2日 │100 │
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│ 5 │94年5月4日 │ 60 │ 12 │94年6月8日 │ 50 │
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│ 6 │94年5月6日 │ 30 │ 13 │94年6月9日 │150 │
├──┼──────┼───┼──┼──────┼──┤
│ 7 │94年5月12日 │ 15 │ 14 │97年6月13日 │ 50 │
├──┼──────┴───┴──┴──────┴──┤
│總計│1145萬元 │
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