臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第3999號
原 告 陳麒伍
訴訟代理人 魏政宜
被 告 吳松樺
吳李素霞
前列2人共同
訴訟代理人 李後政律師
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於中華民國100年7月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳松樺應將無權占用原告所有坐落於台北市○○區○○段2小段111地號土地上如土地複丈成果圖標示B部分（面積2平方公尺）範圍內之附屬建物拆除（含圍牆及化糞池），並將該土地騰空返還原告。並給付原告新臺幣壹萬玖仟柒佰伍拾捌元及自民國一百年六月三十日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣參佰參拾元。
被告吳李素霞應將無權占用原告所有坐落於台北市○○區○○段2小段111地號土地上如土地複丈成果圖標示D部分（面積2平方公尺）範圍內之附屬建物拆除（含圍牆及化糞池），並將該土地騰空返還原告。並給付原告新臺幣壹萬玖仟柒佰伍拾捌元及自民國一百年六月三十日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣參佰參拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。本判決主文第一、二項得假執行。但被告吳松樺、吳李素霞如分別以新台幣貳拾萬元為原告預供擔保，判決關於其部分得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列 各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之 聲明，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告 原起訴聲明請求：㈠被告應將原告所有坐落於台北市○○區 ○○段2小段111地號土地上之違章地上物拆除，並將土地騰 空返還予原告。㈡被告吳松樺應給付原告新台幣（下同）39 ,600元，並自民國99年6月30日起至將前項土地騰空返還原 告之日止，按月給付原告825元。㈢被告吳李素霞應給付原 告52,800元，並自99年6月30日起至將前項土地騰空返還原 告之日止，按月給付原告1,100元。」，嗣於訴訟進行中即 100年7月19日擴張、變更訴之聲明為：「㈠被告應將原告所
有坐落於台北市○○區○○段2小段111地號土地上如土地複 丈成果圖標示B、D部分（面積4平方公尺）範圍內之建物拆 除（含圍牆及化糞池），將土地騰空返還原告，並各給付原 告33,000元及自100年6月30日起至返還土地之日止，按月各 給付原告550元。㈡被告應就原告所有坐落於台北市○○區 ○○段2小段111地號土地上如土地複丈成果圖標示A、C部分 （面積2平方公尺），各給付原告16,500元及自100年6月30 日起至返還土地之日止，按月各給付原告275元。㈢原告願 供擔保，請准宣告假執行。」（詳本院卷㈡第31頁），核原 告擴張、變更聲明與上開法條意旨相符，應予准許。二、原告起訴主張：
㈠緣坐落於台北市○○區○○段2小段111地號之土地為原告所 有，上開土地與被告等所有坐落同地段之107及109地號土地 相鄰，經本院囑咐台北市建成地政事務所辦理複丈鑑界結果 ，發現原告上開所有土地遭被告等之房屋及增建越界無權占 用（即土地複丈成果圖標示A、B、C及D部分，下稱系爭土地 ）。依土地複丈成果圖標示B、D部分（面積4平方公尺）為 被告等所有之房屋及後側增建越界建築部分即圍牆與化糞池 部分，被告等應將該占用部分拆除並將土地騰空返還予原告 。至於標示A、C部分（面積2平方公尺），因拆除範圍可能 涉及主建物而影響其結構安全，且被告等之房屋使用迄今已 近50年，同區域建物現已有都市計畫商議中，是原告擬俟被 告等之房屋於改建拆除時再返還該無權占用之土地予原告。 另原告所有上開土地坐落於台北市○○區○○街與德昌街口 附近，商家林立交通便利、生活機能完善，屬商業繁榮之區 域，被告等無權占用系爭土地已致原告之所有權行使受有損 害，渠等並因而受有利益。為此，原告爰依民法第767條、 第179條及土地法第97條第1項之規定，請求被告等拆除系爭 土地上之增建建物，將無權占用之系爭土地返還予原告；並 賠償依系爭土地坐落之基地公告地價之週年利率10%計算相 當於租金之不當得利，即被告等應給付自95年6月30日起至 100 年6月29日止之相當於租金之不當得利共99,000元暨自 100年6月30日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告相當 於租金之不當得利（計算式詳民事言詞辯論意旨狀，本院卷 ㈡第32頁）。等語。並聲明：⒈被告應將原告所有坐落於台 北市○○區○○段2小段111地號土地上如土地複丈成果圖標 示B、D部分（面積4平方公尺）範圍內之建物拆除（含圍牆 及化糞池），將土地騰空返還原告，並各給付原告33,000元 及自100年6月30日起至返還土地之日止，按月各給付原告55 0元。⒉被告應就原告所有坐落於台北市○○區○○段2小段
111 地號土地上如土地複丈成果圖標示A、C部分（面積2平 方公尺），各給付原告16,500元及自100年6月30日起至返還 土地之日止，按月各給付原告275元。⒊原告願供擔保，請 准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
被告抗辯越界之圍牆係於渠等所有系爭房屋建物興建完成後 一併完成之建物，但於建照圖及建物測量成果圖中皆未測繪 出該圍牆，被告除提出現今建物照片外，並無任何得以佐證 之證據，足以證明該圍牆已歷時44年之久。又依上開建照圖 及建物測量成果圖顯示，系爭107及109地號相鄰處，有一內 縮之空地，但現今已被建物填滿，是被告辯稱其所有建物從 未改建云云，實顯與事實不符。另被告以系爭107及109地號 之地籍調查表為據，指稱台北市建成地政事務所鑑界位址與 地籍調查表不符，然僅憑上開照片並無法明確指示出不符之 處，更無法證明地籍調查表上經界物之正確位置；且經原告 查閱地籍調查表顯示，系爭107及109地號與原告所有之111 地號之經界物為牆壁⑶，被告所稱之系爭107及109地號後方 牆壁，其應屬牆壁⑵而非牆壁⑶之建物，是被告抗辯系爭土 地之地籍圖與土地鑑界複丈成果圖不符等語，顯非屬實。三、被告則以：
㈠依被告所提圖（001）至圖（007）及建築改良物勘測成果表 可知，被告所有系爭房屋建物自55年6月興建完成後即從未 改建過，系爭107及109地號後方之牆壁係起造人於建築物完 成後一併興建，非原告所謂之增建磚牆。而原告據以主張被 告等無權占用系爭土地，無非以台北市建成地政事務所之鑑 界測量結果為其依據；惟被告等所有房屋係建於62年以前， 62年間政府辦理地籍圖重測時，即係依據房屋現狀作為測量 之基礎，而被告當初於重測時有去指界，然不被採納。故台 北市建成地政事務所未依法依照調查成果測量製作地籍圖， 又依據錯誤之地籍圖辦理鑑界，造成原告所有之台北市○○ 區○○段2小段111地號土地之地籍圖與該土地上之合法登記 建物之測量成果圖不符，致被告有無權占用原告之土地等情 事，是原告依錯誤之地籍圖測量之結果，請求被告拆屋還地 ，實顯依法無據。另原告所有上開土地及其地上建物與被告 等所有系爭房地，均係由同一建商於同一時期所建，而於當 時並無所謂被告之建築物無權占用原告之土地等情事，則依 民法第796條規定，系爭土地之原所有權人既無請求被告拆 屋還地，今原告為系爭土地之繼受人，自亦不得請求被告等 拆屋還地甚明。
㈡再者，縱系爭土地重測結果正確無誤，被告確有佔用原告之
土地情事，然面積僅有6平方公尺，原告請求拆除將損及被 告等所有系爭房屋建物之主結構，而危及系爭建物安全。是 原告所獲得利益僅為系爭土地之使用收益，卻損及被告所有 全部建物之安全，經利害關係之衡量結果，原告之請求顯有 違民法第148條之規定，即有權利濫用之情事，故原告訴請 被告拆屋還地即無理由，應予駁回等語置辯。並聲明：⒈原 告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願 供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠坐落於台北市○○區○○段2小段111地號之土地為原告所有 ，上開土地與被告等所有坐落同地段之107及109地號土地相 鄰。有土地所有權狀、土地登記謄本、地籍圖騰本為證（原 證物1）。
㈡被告吳松樺所有建物台北市○○區○○段2小段1424建號即 門牌號碼台北市○○區○○街210巷50號建物，坐落之基地 為台北市○○區○○段2小段107地號。有土地登記謄本、建 物登記謄本為證（原證物2、4）。
㈢被告吳李素霞所有建物台北市○○區○○段2小段1621建號 即門牌號碼台北市○○區○○街210巷48號建物，坐落之基 地為台北市○○區○○段2小段109地號。有土地登記謄本、 建物登記謄本為證（原證物2、5）。
㈣依本院於99年9月29日至系爭建物現場勘驗後囑託臺北市建 成地政事務所測量之結果，被告吳李素霞所有門牌號碼台北 市○○區○○街210巷48號建物及被告吳松樺所有門牌號碼 台北市○○區○○街210巷50號建物，其主建物及附屬建物 部分，各越界占用原告所有台北市○○區○○段2小段111地 號之土地1平方公尺及2平方公尺，如卷附臺北市建成地政事 務所複丈成果圖所示（本院卷㈠第65頁）。
五、本院得心證之理由：
原告主張被告等所有之系爭建物無權占用原告所有之系爭土 地，爰依民法第767條及第179條之規定，訴請被告等將系爭 建物拆除，並將無權占用之系爭土地返還予原告及按月賠償 原告相當於租金之不當得利，但為被告所否認，並以前揭情 詞置辯，是以，本件之爭點即為：㈠被告等所有之建物是否 無權占用系爭土地？被告等所有建物之地籍圖謄本與實際建 物登記之測量成果圖是否有不相符之情事？㈡原告依民法第 767條之規定，訴請被告等將系爭土地上之建物拆除，並將 無權占用之系爭土地返還予原告是否有理由？原告主張拆屋 還地是否有權利濫用之情事？㈢原告依民法第179條之規定 ，請求被告等按月給付原告相當於租金之不當得利是否有理
由？茲分述如下：
㈠被告等所有之建物是否無權占用系爭土地？被告抗辯渠等所 有建物之地籍圖謄本與實際建物登記之測量成果圖不相符之 情事，是否可採？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之民法第767條定有明文。次按以無權占有 為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土 地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有 係有正當權源之事實證明之，最高法院85年度台上字笫1120 號判決可資參照。
⒉經查，本件系爭台北市○○區○○段2小段111地號之土地為 原告所有，而系爭台北市○○區○○段2小段1424建號即門 牌號碼台北市○○區○○街210巷50號之建物及該建物坐落 之基地台北市○○區○○段2小段107號土地，為被告吳松樺 所有；另系爭台北市○○區○○段2小段1621建號即門牌號 碼台北市○○區○○街210巷48號之建物及該建物坐落之基 地台北市○○區○○段2小段109號土地，為被告吳李素霞所 有，此有原告所提出之土地所有權狀及土地、建物登記謄本 在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。 ⒊又查，被告吳松樺及吳李素霞所有之系爭50號及48號之建物 ，是否確有越界無權占原告所有之系爭第111地號土地之事 實，業據本院囑託臺北市建成地政事務所予以測量，依該所 測量結果所示，被告所有之系爭建物確有部分占用原告所有 之土地，其中被告吳李素霞所有系爭第48號建物，其主建物 占用面積為1平方公尺、附屬建物占用面積為2平方公尺（即 土地複丈成果圖標示A、B部分），被告吳松樺所有系爭第50 號建物，其主建物占用面積為1平方公尺、附屬建物占用面 積為2平方公尺（即土地複丈成果圖標示C及D部分），此有 臺北市建成地政事務所土地複丈成果圖在卷足證（參本院卷 ㈠第65頁），是原告主張被告所有之系爭房屋有越界無權占 用其土地之事實，應屬實在，而得採信。
⒋至於被告以其等所有建物之地籍圖謄本與實際建物登記之測 量成果圖不相符等情事，否認其等非無權占用系爭土地為抗 辯，揆諸前揭說明所示，被告自應就所抗辯其等所有建物之 地籍圖謄本與實際建物登記之測量成果圖有不相符及錯誤之 有利於己之事實，負舉證責任，經查:
⑴土地法第38條第1項規定辦理土地登記前，應先辦地籍測量 ，是以每筆土地之面積係依據地籍圖之界址而確定，並非先
行確定每筆土地之面積然後據以移動界址，其理至明。又地 政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之程序， 重測後依土地法第46之1至第46條之3規定辦理公告，於公告 期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期 未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力 確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測 之地籍圖即屬確定，除非相鄰土地所有人間就地籍圖所繪界 線是否為土地之界址，業經提起確認界址之訴而為變更外， 不容擅自捨棄該地籍圖上所標示之界線，空言另定土地界線 （參照最高法院89年度台上字第2285號裁判意旨）。 ⑵依臺北市建成地政事務所函覆本院之函文內容：「查旨揭2 建號建物（即系爭第50號及48號建物）之基地本市○○區○ ○段二小段107、109地號與鄰地106、111地號，係於66年間 由原臺北市政府地政處測量大隊（現為臺北市政府地政處土 地開發總隊）辦理地籍圖重測，重測之地籍界址係由相鄰土 地所有權人實地指界一致之界址，再由該大隊人員測繪為新 圖。98年8月18日上述111地號土地所有權人陳麒伍向本所申 請土地鑑界，經本所函詢土地開發總隊，該總隊以98年10月 12日北市地發四字第09831450000號函復略以:『．．．經本 總隊派員現場實地勘測並檢核圖籍資料結果，發現本市○○ 區○○段二小段111地號界址似已滅失，重測時指認界址已 無法判定，故本案仍請貴依重測後公告確定之地籍線辦理複 丈。』故本所依該總隊所函意旨排期於98年12月23日通知申 請人及鄰地關係人至土地現場辦理土地鑑界指告界址完竣。 」，此有該所於99年9月2日以北市建地二字第09931353300 號函文（本院卷㈠第45頁）覆本院在卷可按。由此足證，系 爭相鄰土地間之界址原已滅失，於重測時業經相鄰土地所有 權人實地指界一致後，才由重測之土地開發總隊據以測繪為 新圖，並經公告確定，自有拘束相鄰土地所有權人之效力。 ⑶查本件被告自陳於重測時有去現場指界，但所為之指界不被 採納（參本院卷㈡第37頁反面100年7月26日言詞辯論筆錄所 載），惟其對於重測後之公告內容，亦未曾向該管地政機關 提出異議，僅辯稱地籍測量建築線的認定，應該以房屋之現 狀為準云云，是被告空言指稱系爭建物之地籍圖謄本與實際 建物登記之測量成果圖不相符，為地籍圖有誤云云，但又未 能提出足資證明之證據為證，實不足採。從而，臺北市建成 地政事務所按現行有效之地籍圖所測量之結果，洵屬有據， 自得採信。
⒌復按，土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者 ，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或
變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支 付償金並得請求賠償。修正後民法第796條第1項前段定有明 文；又此修正後規定依民法物權編施行法第8條之3規定，亦 適用之。而本條所謂越界建築，其要件之一須鄰地所有人知 越界情事而不即異議始足該當，所謂知越界情事須鄰地所有 人事實上知悉越界建築，方足當之；又主張鄰地所有人知其 越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高 法院45年台上字第931號判例意旨參照）；至於此項知與不 知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而 定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情 事者，仍無本條之適用（最高法院72年度台上字第4734號判 決意旨參照）。查本件原告係於95年6月16日經由拍賣程序 而取得系爭111號土地之所有權，是原告顯非被告所有系爭 建物興建時之鄰地所有權人，自無可能知悉被告越界建築之 事實，而被告復未另舉證證明當時之鄰地所有人確有知悉越 界建築而不即時提出異議之有利事實，故其所辯，亦不足採 。
㈡原告依民法第767條之規定，訴請被告等將系爭土地上之建 物拆除，並將無權占用之系爭土地返還予原告是否有理由？ 原告主張拆屋還地是否有權利濫用之情事？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條定有明文。經查，本件被 告所有之系爭建物，確實存有如臺北市建成地政事務土地複 丈成果圖所示占用原告所有系爭111號土地之情形，而被告 亦無法舉出其他證據證明其確有合法使用權源，是原告既為 系爭土地之所有人，被告未經原告同意，亦無任何合法使用 權源，而就系爭土地為占有，原告自得請求被告拆除地上物 返還土地。惟原告因考量如複丈成果圖所示標示A、C部分（ 面積各1平方公尺）為該等房屋之主建物之一部分，為免拆 除而可能涉及影響其主建物之結構安全，且體諒被告等使用 系爭房屋迄今已近50年，同區域建物現已有都市計畫商議中 ，俟被告等之房屋於改建拆除時，再返還該無權占用之土地 予原告，故原告僅請求拆除被告所有系爭建物之附屬建物部 分之占有（即如複丈成果圖所示標示B、D部分）。從而，原 告基於所有權之法律關係，請求被告將如主文所示之系爭土 地之附屬建物拆除，並將該土地返還原告，即屬有據，應予 准許。
⒉按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損
害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益 ，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以 定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社 會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的， 此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，有最高法院71年 台上字第737號判例意旨足資參照。故權利濫用者，須兼備 主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利 益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以，行使權利者， 主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致 影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。查： ⑴所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其 所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文，故原 告本於所有權人之權能，訴請被告等拆除無權占有系爭土地 之附屬建物，僅係為求回復對於土地得自由使用、收益、處 分之權利，尚難謂以損害被告等之權益為主要目的。 ⑵又原告所請求拆除之部分，乃系爭建物之附屬建物即圍牆與 化糞池之部分，並未涉及主建物之拆除，無礙於主建物之整 體安全結構，對於全部建築物之經濟價值損害有限，是本件 原告為自己所有權完整之利益而行使物上請求權，縱於被告 之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，且對被告 之損害未達甚大而有失衡之情形，自不符該條之規定。是被 告辯稱原告要求被告拆屋還地有權利濫用之情事云云，洵非 可採。
㈢原告依民法第179條之規定，請求被告等按月給付原告相當 於租金之不當得利是否有理由？
⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例要旨可 參。次按，無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益 ，為社會通常之觀念。而基地租金之數額，除以基地申報地 價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承 租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相 比較，以為決定，最高法院亦有88年度台上字第1894號裁判 要旨可參。復按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其 建築物申報總價額年息10%為限。所謂土地總價額，係以法 定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報 之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地 政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自
行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者， 以公告地價80%為其申報地價，亦有土地法第97條第1項、第 105條、第148條、同法施行法第25條及平均地權條例第16條 可資參照。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外 ，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基 地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為 決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年 度台上字第3071號判例意旨參照）。由此可知，法律上就土 地租金之範圍已有最高限額之規定，除當事人另有約定外， 自應受上開法律條文規定限制，以定租金之最高限額。 ⒉經查，本件被告占有系爭土地，並無法律上之權源，已如上 述，而被告所系爭房屋之門牌號碼分別為臺北市○○區○○ 街210巷48號及50號，屬於城市地方，自有前開規定之適用 。而無權占有他人之土地，獲有使用之利益，其價額相當於 租金，是被告消極的不拆屋還地或積極占用原告所有土地面 積之行為，與原告所受不能使用、收益土地之損害間，顯有 因果關係，則原告依不當得利之法律關係，請求被告給付無 權占用系爭土地所獲得相當於租金之利益，即屬有據。 ⒊又查，系爭建物無權占用坐落之臺北市○○區○○段2小段 111地號土地，其95年1月至98年12月之申報地價為26,320元 （即公告地價32,900元之8成），99年1月迄今之申報地價為 26,400元（即公告地價33,000元之8成），此有臺北市○○ 區○○段二小段111地號公告現值及公告地價表（本院卷㈡ 34頁）在卷可按。本院審酌系爭建物坐落地點交通、居住環 境及生活機能尚堪便利，惟建物已屬老舊，並參以其繁榮程 度、經濟用途，被告使用所能獲利等情形，認本件被告所受 利益金額以按年息百分之5計算為適當。
⒋再查，被告占用系爭土地之面積各為3平方公尺（即主建物 部分1平方公尺，附屬建物部分2公尺），依土地法第97條規 定，依土地申報地價計算原告可請求被告給付相當租金之不 當得利，於98年12月以前者，每月金額為329元（計算式: 26,320元X5%X3平方公尺/12=329元），於99年1月以後者， 每月金額為330元（計算式:26,400元X5%X3平方公尺/12=330 元），是原告請求被告自95年6月30日起至100年6月29日止 各應給付當相租金之不當得利金額為19,758元（計算式:【 329元X42月】+【330元X18月】=19,758元），從而，原告起 訴請求被告各應給付95年6月30日起至100年6月29日止相當 租金之不當得利金額19,758元，及自100年6月30日起至拆除 越界之建物並返還如附圖所示標示A、C，B、D部分之土地之 日止，按月給付相當於租金之不當得利330元，為有理由，
應予准許，逾此數額之部分，依法無據，為無理由，自應駁 回。
六、兩造陳明原供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原 告勝訴部分，所命給付之金額未逾新台幣50萬元，應依職權 宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相 當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請， 因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附 此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第83條、第85條第1項、第389條第1項第5 款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
民事第七庭 法 官 陶亞琴
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
書記官 徐明鈺