臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1235號
上 訴 人
即 被 告 謝昇樺（原名謝順龍）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院106年度審易字第203號，中華民國106年3月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第5447 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二 審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明 。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法 第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院 應依同法第367 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之 具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正 之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其 補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理 由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應 定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的， 既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應 就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法 律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出 ，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有 如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為 證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（ 尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之 成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己 之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定， 始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所 敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書 狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體 事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實， 亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與 訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違 法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件， 庶符節制濫行上訴之立法意旨。
二、本件原判決認定上訴人即被告謝昇樺如其事實欄所載：「謝 昇樺有下列觀察、勒戒處遇及前科；㈠前於民國88年間因施
用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第2260號 裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年5 月4 日釋放出所執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第6074號為不起訴處 分確定；於88年6 月間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5 年內）因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度易 字第2592號判決判處有期徒刑5 月確定（於本案不構成累犯 ）；㈡①於99年間另因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法 院以99年度審易字第1688號判決分別判處有期徒刑10月、10 月，並定應執行有期徒刑1 年6 月確定；②於100 年間因施 用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審訴字第15 00號判決分別判處有期徒刑11月、11月，並定應執行有期徒 刑1 年8 月確定；③於同年間復因施用毒品等案件，經臺灣 桃園地方法院以100 年度審訴字第1364號判決分別判處有期 徒刑11月、8 月，並定應執行有期徒刑1 年5 月確定，上開 ②、③案再經臺灣桃園地方法院以100 年度聲字第4268號裁 定定應執行有期徒刑3 年確定，並與①案入監接續執行後， 於103 年8 月15日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於10 4 年8 月23日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行 論而執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯 意，於104 年12月3 日上午10時許，在桃園市平鎮區延平路 2 段某網咖內，以口服之方式施用第二級毒品甲基安非他命 1 次。嗣於104 年12月4 日下午1 時許，在桃園市政府警察 局平鎮分局內經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命類陽 性反應，始查悉上情。」之1 次施用第二級毒品犯行，判決 被告謝昇樺：「施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑8 月。 」。
三、上訴人即被告謝昇樺不服原審判決，其上訴理由略稱：「被 告所犯乃係毒品成癮，相關醫學及數據均認定此為一種慢性 急病，縱以刑罰入罪、入監亦無從有根斷之可能，而應係相 關醫療輔助方能徹底根斷被告毒品成癮症狀，被告之父親謝 春木已於106 年3 月間過世，目前僅留被告一人與母親獨居 ，被告深感父親過世，母親獨苦無依，為避免母親無人照料 ，被告不願母親再繼續為被告往返法院、監獄痛苦煩心，目 前已積極尋求醫療協助，且被告工作持續穩定未有中斷，人 際關係協助亦有母親、手足間鼓舞勸慰，倘持續治療，被告 戒斷應屬可能，此遠較要求被告入監服刑，而未得有任何改 過可能效益更佳，請衡諸被告所犯行為及犯後已積極尋求治 療，撤銷原刑度命被告為罰金刑併為禁戒處分較為公平。」 等語。
四、經查：
㈠被告謝昇樺有如原判決犯罪事實欄所示之前科，再於5 年內 分別為本件施用第二級毒品之行為，係於受有期徒刑執行完 畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意 指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參 照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘 束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言 ，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當 之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受 比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體 察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內 部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受 此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字 第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。 ㈢本件被告謝昇樺於本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第2 項之施用第二級毒品罪，法定刑為「3 年以下有期徒刑 」，且原審已審酌「被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及 法院判處罪刑確定並執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍 未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴 性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康， 漠視法令禁制，衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其 犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年 紀及智識程度等一切情狀」，始為量刑，原審確已斟酌刑法 第57條各款情狀，審酌被告前有上開施用毒品案件之前案紀 錄，係累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑，仍僅就施 用第二級毒品量處有期徒刑8 月，與該罪之法定刑相較，所 量之刑屬較低度之刑。是原審判決既已詳細記載認定被告犯 罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀 ，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違 法或不當之情形。
㈣本院審酌被告謝昇樺之上訴理由，業經原審判決於理由內詳 論敘明並審酌，被告曾有多次施用毒品前科，又再犯本件施 用第二級毒品罪，為累犯，原審斟酌上情，並參考被告前施 用毒品之刑度（見前第二項所載），量處有期徒刑8 月，堪 稱妥適。況所謂戒癮治療，係法務部基於防制毒品危害之刑 事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者
若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與 行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害 防制條例第24條，改以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往 醫療院所治療，故是否給予被告為附命完成戒癮之緩起訴處 分，專屬檢察官之職權，自非法院所得審酌，準此，本件檢 察官既起訴被告，即無另由被告至醫療院所施以戒癮治療以 代處刑之可能，被告上訴稱其不適入監執行，較適合施以戒 癮治療云云，於法不合，併此說明。故被告之上訴理由不足 以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有 何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷 內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採 證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或 足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度 台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361 條第 2 項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說 明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論 為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
刑事第十七庭審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 106 年 6 月 12 日