臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度金重易字第2號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭邦宇
選任辯護人 林銘龍律師
陳尹章律師
被 告 陳建宏
選任辯護人 謝文倩律師
徐瑋琳律師
被 告 邱藹玲
選任辯護人 李傳侯律師
謝思賢律師
方伯勳律師
被 告 梁嘉玲
選任辯護人 黃偉雄律師
張世柱律師
上列被告等因證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴
（99年度偵字第27597號），本院判決如下：
主 文
蕭邦宇共同法人之負責人犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法從事銷售境外基金罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰捌拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑叁年，並應向國庫支付新臺幣拾萬元。
陳建宏、邱藹玲共同法人之負責人犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法從事銷售境外基金罪，各處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，均以罰金總額與壹年之日數比例折算。均緩刑貳年，並均應向國庫支付新臺幣伍萬元。梁嘉玲共同法人之負責人犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法從事銷售境外基金罪，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。 事 實
一、蕭邦宇係英屬維京群島商万韃投資展業有限公司（Master Investment Develpoment Ltd.，下稱万韃公司）之負責人 ，侯承伸（Jason Hou，另經本院通緝）係万韃公司總經理 兼執行長，陳建宏係万韃公司市場部經理，邱藹玲係貝里斯 商富渱國際資產顧問有限公司（JSM Internation Financial Service Ltd.，下稱JSM公司）之負責人，梁嘉玲係SAMOA商 Ling's國際財富管理股份有限公司（Ling's Ltd.，下稱
Ling's公司）負責人。渠等均知任何人非經主管機關即行政 院金融監督管理委員會（下稱金管會）之核准或申報生效後 ，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境 外基金；且外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請 申請認許，非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民 國境內營業。亦知万韃公司係英屬維京群島商，營運辦公室 地點位於中國上海市，先前並未於臺灣銷售該公司所發行之 基金，亦未獲得金管會核准或向金管會申報生效從事境外基 金銷售或代理銷售服務；且無論万韃公司、JSM公司或Ling's 公司，均未經中華民國政府認許，詎渠等竟共同基於違反上 開證券投資信託及顧問法與公司法規定之犯意聯絡，由侯承 伸代表万韃公司，於民國96年8月13日與JSM公司負責人邱藹 玲、97年3月1日與Ling's公司負責人梁嘉玲簽立理財經紀商 協議書，推由邱藹玲、梁嘉玲分別以JSM公司及Ling's公司 名義，為万韃公司銷售其旗下之MASTER FX系列境外基金， 並於陳建宏之聯繫、安排場地與協助下，在台北市、桃園市 等地舉辦由蕭邦宇為主講人之說明會，使万韃公司得以在我 國銷售上述境外基金，依最小認購金額分為2萬美元、10萬 美元、50萬美元等三種不同配置之一年期最佳投資組合，提 供「Master FX50」、「Master FX70」、「Master FX90」 等作為投資標的之資訊，以此方式經營業務。經邱藹玲、梁 嘉玲分別向不特定人引介參與說明會，並由蕭邦宇在說明會 上予以解說後，成功向林筱琪、焦俊嘉等投資人銷售上開境 外基金，並陸續以香港商上海匯豐銀行000000000000號万韃 公司帳戶收受各地投資人之申購款項，共達847萬4688.94美 元。
二、案經邱藹玲、陳建宏自首及法務部調查局北部地區機動工作 組報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項復規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此乃第159 條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案 當事人及辯護人於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各 該被告以外之人於審判外之陳述（含共同被告基於被告以外 之人身分所為陳述）及所調查之證據主張有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並 無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案 經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據 部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自 應認同具證據能力。
二、上揭被告等4人非法從事銷售境外基金部分之犯罪事實，業 經被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲、梁嘉玲於本院準備程序時 坦承不諱（見本院卷第86頁、第88頁），核與證人林筱淇、 焦俊嘉、林銘鴻、劉治瑜、薛國浩、曹先樂、李宜芬、林姿 吟於偵查時之證述相符，復有被告陳建宏提出之MASTER FX 系列認購及投資協議書、匯豐銀行確認指示、被告邱藹玲提 出之万韃MASTER FX系列認購書、匯豐銀行確認指示、Share Certificate、認購確認通知、月份對帳單、績效審核、結 案同意書、證人林筱淇提出之MASTER FX系列認購及投資協 議書、Share Certificate、月份對帳單、證人林銘鴻提出 之万韃MASTER FX系列認購書、台北富邦銀行匯出匯款申請 書、ShareCertificate、月份對帳單、證人劉治瑜提供之花 旗銀行國外匯款申請書、共同投資保管書、MASTER FX系列 認購及投資協議書、Share Certificate、證人薛國浩提出 之MASTER FX系列認購及投資協議書、台新國際商業銀行外 匯收支或交易申報書、Share Certificate、證人林姿吟所 提出之MASTER FX系列認購及投資協議書、Share Certificate 、95年12月10日委託書、侯承申名片、侯承伸98年12月15日 與邱藹玲MAIL（副本蕭邦宇）、97年2月27日簽呈、97年3月 5日請款單、PORTCULLIS TRUSTNET Statement of Account 、98年6月5日會議紀錄、MASTER FX系列認購及投資協議書 、万韃FX系列統計、Share Certificate、万韃外匯投資基 金（MASTER FX系列產品說明書）、（FX系列介紹／公司介 紹／認購須知）、96年8月13日理財經紀商協議書、97年3月 1日理財經紀商協議書、授權書、商業函、万韃理財經紀商 資料表、共同投資聲明書、万韃MASTER FX系列認購書、投 資協議書、兆豐國際商業銀行桃園國際機場分行電匯證實書 、賣出外匯水單及手續費收入收據、Share Certificate、 共同投資保管書、MASTER FX系列認購及投資協議書、匯豐 銀行匯款指示、Share Certificate、MASTER FX 0802六位 股東出款延誤處理及改善報告、周文斌認購確認通知、万韃 公司與上海新國煌置業有限公司95年3月6日簽訂財務咨詢服 務合同、李璐、謝薇妍申請書、行政院金融監督管理委員會 99年5月28日金管證發字第0990027873號函、邱藹玲提供之 說明會光碟、領款收據、中央銀行外匯局100年3月29日台央
外捌字第1000016116號函各1份附卷可參（見臺灣臺北地方 法院檢察署99年度偵字第27597號卷，下稱偵查卷，第22-35 頁、第136-224頁、第54-58頁、第42-46頁、第54-58頁、第 66-75頁、第80-83頁、第252-259頁、第103-110頁、第117- 215頁、第225-251頁、第260-291頁、第324-364頁、第333- 342頁、第342-412頁、第447-481頁、臺灣臺北地方法院檢 察署99年度他字第3859號卷，下稱他字卷，第第8-9頁、第3 7-40頁、第102-105頁、第41頁、第89頁、第106頁、第42頁 、第107頁、第43頁、第86頁、第109頁、第44頁、第108頁 、第45-49頁、第110-114頁、第59頁、第88頁、第90-93頁 、第119-123頁、第126-133頁、第144-151頁、第154頁、臺 灣臺北地方法院檢察署99年度他字第2306號卷第10-13頁、 臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第4301號卷第1-41頁） ，是被告等人共同違反證券投資信託及顧問法規定銷售境外 基金之事實，均堪認定。
三、至於金管會證券期貨局99年6月1日函覆法務部調查局台北市 調查處之證期（投）字第0990027892號函中，雖提及「依所 附『MASTER FX系列』之運作策略及持倉構成等資料分析， 皆屬涉及貨幣類之交易策略，其性質非屬證券投資信託及顧 問法第5條第6款具證券投資信託基金性質之境外基金，且因 無法確定其運用貨幣現貨及各類期貨交易（包含集中交易市 場及店頭衍生性商品兩類）之比重，是以尚無法判斷其性質 是否屬於期貨信託基金管理辦法第2條所稱之期貨信託基金 。」等語（見偵查卷第411頁）。然查，證券投資信託及顧 問法第5條第6款關於境外基金之定義為，於中華民國境外設 立，具證券投資信託基金性質者。又同條第4款復規定，所 謂證券投資信託基金，係指證券投資信託契約之信託財產， 包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及 以之購入之各項資產。另查同條第1款規定之證券投資信託 契約，係指由證券投資信託事業為委託人，基金保管機構為 受託人所簽訂，用以規範證券投資信託事業、基金保管機構 及受益人間權利義務之信託契約。同條第8款則規定該法所 稱之有價證券，則指依證券交易法第6條規定之有價證券。 可見只要係於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投 資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基 金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其 他經主管機關核准項目之投資或交易之基金，均係證券投資 信託及顧問法所定義之境外基金；又觀諸同法第1條所稱「 為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管 理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法」之立法
精神，復參以證券投資信託、顧問及資產管理服務市場千變 萬化而隨時有新種類投資方法產生之特性，可知證券投資信 託及顧問法第3條第1項法條所提及「從事於有價證券、證券 相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」，應僅 係例示說明可能之投資標的，並非得反以上開投資標的之規 定而限縮本法之適用範圍，此始較與證券投資信託及顧問法 之立法精神相合。況且證券投資標的種類繁多，亦有屬於貨 幣及外匯之證券金融商品與有價證券，故單以上述MASTER FX 系列投資組合之運作策略及持倉構成皆屬涉及貨幣類之交易 策略，即認其性質非屬證券投資信託及顧問法所謂之境外基 金，容有疑義。而觀之卷附万韃外匯系列（FX系列介紹/公 司介紹/認購須知）影本之說明，該金融商品雖係以外匯為 投資標的，然亦係以「直接或間接投資國際外匯商品」為方 式運作之（見偵查卷第118頁），並說明其投資技術包括貨 幣套利及避險技術、信用交易技術、風險控管技術（見偵查 卷第119頁），與透過即時交易系統，直接或間接投資各國 貨幣商品（見偵查卷第120頁），並非純粹以持有貨幣作為 投資手段。而在万韃投資集團之簡介中，亦表明該集團係「 專業從事貨幣、外匯及衍生性金融產品投資運作的投資管理 公司」（見偵查卷第123頁）。另在万韃MASTER FX系列認購 及投資協議書中，復有關於「投資經理將在國際貨幣交易市 場中判斷並決定合理進出場時機，直接或間接投資各國貨幣 商品，投資經理有權隨時根據市場狀況採取不同的套利策略 或避險操作。」之約定（見偵查卷第134頁），並明列「本 系列各投組之資金只用於買賣貨幣商品、利率商品、外匯現 匯、外匯保證金交易及外匯金融商品之投資」等語（見偵查 卷第136頁），顯然本案所謂「MASTER FX系列」金融商品所 的投資標的，雖以外匯利差作為其運作主軸，但並非僅侷限 於貨幣買賣之操作模式，容有若干以匯市波動為操作內容之 衍生性金融商品等有價證券作為投資標的之空間，因此其操 作手法並未排除投資有價證券及相關金融商品，因此本案「 MASTER FX系列」之運作策略及持倉構成雖涉及貨幣類之交 易策略，但並非不構成證券投資信託及顧問法第5條第6款具 證券投資信託基金性質之境外基金性質。況且万韃MASTER FX系列之簡介上亦開宗明義表明其係「外匯投資基金」（見 偵查卷第118-119頁），投資民眾係以認購之方式挹注資金 ，以贖回與結算之方式回收本利，而其結算係以特定投資組 合之單位淨值計算（見偵查卷第134-135頁），亦均符合一 般金融業對於基金商品特徵之認知，則本案被告等所銷售之 万韃公司MASTER FX系列，其性質當屬境外基金無誤，自應
依證券投資信託及顧問法之相關規定規範之。上述金管會證 券期貨局99年6月1日函覆法務部調查局台北市調查處之證期 （投）字第0990027892號函認為本案万韃公司MASTER FX 系 列之運作策略及持倉構成等資料分析，皆屬涉及貨幣類之交 易策略，其性質非屬證券投資信託及顧問法第5條第6款具證 券投資信託基金性質之境外基金，而無證券投資信託及顧問 法適用之解釋，顯有所誤會，併予敘明。
四、另按我國公司法第7章，對外國公司定有一定之規範，其中 第371條規定，外國公司非在其本國設立登記營業者，不得 申請申請認許，非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中 華民國境內營業；同法第372條第1項規定，外國公司應專撥 其在中華民國境內營業所用之資金，並應受主管機關對其所 營事業最低資本額規定之限制，同法第375條規定，外國公 司經認許後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律 另有規定外，與中華民國同。凡此，無非係為避免外國公司 既想到我國營業獲利，又欲規避我國法律規範之不公平情事 發生；蓋如不對外國公司作相當規範，則外國公司或可挾其 大量之資金，先進之技術，至我國大賺其錢，又可不受我國 各種對公司法人所定之約束，諸如勞基法之勞工各種福利及 保障規定，全民健康保險法之各種保險及稅法上之各種稅負 規定等，對我國公司之競爭力而言，可謂相對的不公平，世 界大多數國家，均對此有一定之規範。惟為顧及無意在我國 境內設分公司營業，未經申請認許之外國公司，在我國仍有 為業務上之法律行為之必要，乃又於公司法第386條第1項規 定：「有上開情形之外國公司應報明：(1)公司名稱、種類 國籍及所在地。(2)公司股本總額及在本國設立登記之年、 月、日。(3)公司所營之事業及其代表人在中華民國境內所 為業務上之法律行為。(4)在中華民國境內指定之訴訟及非 訴訟代理人知姓名、國籍、住所或居所等事項，申請主管機 關備案。」，又同條第4項規定：「外國公司非經申請指派 代表人報備者，不得在中華民國境內設立代表人辦事處。」 ，由上開公司法第371條、第386條之規定已明確禁止未經我 國認許及辦理分公司登記之外國公司，不得在我國境內「營 業」；無意在我國設立分公司「營業」之外國公司，可報明 法定事項申請主管機關備案派其代表人為「業務上之法律行 為」；未備案者不得設立「代表人辦事處」。對「營業」「 業務上之法律行為」，已有不同層次之區隔甚明。是外國公 司若未經認許、辦理分公司登記或向主管機關申請備案者， 自不得在中華民國境內營業或為業務上之法律行為。五、經查，本案被告蕭邦宇、邱藹玲、梁嘉玲分別為英屬維京群
島商万韃公司、貝里斯商富渱公司（JSM公司）、SAMOA商 Ling's公司之負責人，被告陳建宏則為万韃公司之市場部經 理，業經其等自承不諱（見本院卷第88頁）。惟上開万韃公 司、JSM公司及Ling's公司並未向我國經濟部辦理設立登記 或外國公司認許、登記或備查程序，此有經濟部商業司基本 資料查詢列印5紙附卷可參（見本院卷第187-191頁），該等 公司原不得在我國營業或其他法律行為。然被告等竟分別以 万韃公司、JSM公司及Ling's公司名義，於未先經我國經濟 部辦理設立登記之情形下，即擅於中華民國境內銷售万韃公 司之MASTER FX系列基金，此業經被告邱藹玲陳稱，當時蕭 邦宇向伊與梁嘉玲表示，希望伊等介紹臺灣的投資人來購買 ，因為他們在臺灣沒有公司，也沒有人員服務，所以希望伊 與梁嘉玲當万韃投展公司在臺灣的經紀商....伊設立JSM公 司，在臺灣沒有另外租辦公室，還是以伊承租的臺灣兩岸文 化藝術交流協會的會址，即臺北市○○○路○段250號8號， 作為JSM公司的辦公處所....伊等最主要的工作，是要推薦 投資人去聽万韃投展公司的投資說明會，蕭邦宇每次來臺灣 開完投資說明會後，投資人若有投資意願，會把填寫的申請 書、護照影本及匯款證明交給伊或梁嘉玲，由伊等轉寄到大 陸上海給万韃投展公司，万韃投展公司收到匯款後，會先寄 到大陸上海給万韃投展公司，万韃投展公司收到匯款後，會 先寄認購確認通知及密碼給伊等，再由伊等轉寄給投資人.. ..另外在投資人對這間公司有疑慮時，伊等也會帶他們前往 大陸上海万韃投展公司的營業處所，聽取蕭邦宇的說明，伊 記憶中有2、3次，都是帶投資人去万韃投展公司設在前述大 陸上海地區的辦公室....伊主要是靠介紹親朋好友來聽說明 會，另外万韃投展公司提供給伊的績效表，伊也會透過電子 郵件發送給有意願來聽取說明會的投資人....剛開始前2、3 個月，蕭邦宇說他在臺灣沒有公司，所以請伊和梁嘉玲幫他 租借場地，伊等曾租借過亞太會館、台大尊賢會館及復興北 路先施百貨樓上6樓犇亞會議中心，之後都是由万韃投展公 司市場部經理陳建宏負責租借，且籌辦說明會的事宜都是由 陳建宏跟伊等聯繫，陳建宏也會將每月從大陸將投資績效表 、股權憑證帶回臺灣給伊等，要伊與梁嘉玲幫忙寄送給投資 人，說明會召開時，會先由蕭邦宇出場向投資大眾說明他是 万韃投展公司的執行董事，並配投影片向投資大眾分析國際 金融情勢，再說明投資組合商品的內容，有時候會用視訊的 方式介紹操盤手侯承伸，侯承伸就會透過視訊向投資大眾說 明國際情勢及當月或未來3個月的操盤策略，時間大約是10 分鐘左右，他們在說明會時，會提供万韃投展公司自94年迄
今的100％，用高的投資報酬率來吸引投資等語（見偵查卷 第49頁反面至第51頁反面），並自承，JSM公司共推薦過大 約50、60位投資人，且每位投資人可能不只一次投資等語（ 見偵查卷第52頁），另被告梁嘉玲亦自承，伊和万韃公司簽 訂理財經紀商協議書，當時是蕭邦宇說如果伊投資不錯的時 候，要伊幫他介紹投資人，所以伊就跟他簽了理財經紀商協 議書，介紹了幾個朋友蕭邦宇叫伊自己出來開立境外公司， 第一個可以避稅，第二個可以當作他的推薦人....伊擔任万 韃公司經紀商，報酬計算就是依據理財經紀商協議書，第八 項經紀商報酬，就是看伊進多少客戶，如果客戶投資的金額 是50萬美金以下，蕭邦宇就是給0.8％的報酬；50萬至200萬 是0.9％的報酬；200萬美金到500萬美金，報酬是1％；500 萬美金以上，報酬是1.2％。後來實際達到的投資總額是到 第二個級距，就是50萬美金到200萬美金，詳細金額是150幾 萬美金，金額大約是152萬美金至158萬美金之間，當時約定 的報酬0.9％，伊從事万韃公司經紀商期間，實際上從97年4 月份開始，到98年1月，當時總共收了100多萬元台幣，伊只 有進單，就是如果有介紹人投資，蕭邦宇就會給伊報酬.... 理財經紀商協議書是蕭邦宇提供給伊簽名，是約在臺北市○ ○○路的雙盛咖啡廳簽約的。授權書內容，這是伊提供Ling 's Ltd公司在香港匯豐銀行的帳戶，作為投資業務往來使用 ，蕭邦宇給伊的佣金會匯到這個帳戶來....伊擔任万韃公司 理財經紀商，會請客戶去聽蕭邦宇的說明會，他們覺得OK的 會，伊就跟蕭邦宇或陳建宏拿簽約的東西給他們，因為伊自 己有投資，所以會拿過去的報酬給他們看，再加上蕭邦宇在 說明會講得很詳細....伊擔任万韃公司理財經紀商期間，介 紹的投資人有曹先樂、吳瑞麒、林姿吟、黃重英，曹先樂投 資美金12萬元整，吳瑞麒投資美金10萬元整，黃重英投資美 金10萬元，姚詠詠投資美金4萬元，總共投資美金30幾萬元 等語（見偵查卷第62頁反面至第63頁反面），被告蕭邦宇復 證稱，侯承伸在96年8月與97年3月1日分別與JSM公司負責人 邱藹玲、Ling's公司負責人梁嘉玲，簽訂理財經紀商協議書 ，透過這兩家公司召募投資人，JSM公司、Ling's公司召募 對象，伊聽同事說是整個亞太地區都有，但以台灣的投資人 占大多數，JSM公司、Ling's公司在台灣會不定期舉辦研討 會，並邀請伊或研究部人員或侯承伸指定的員工在研討會上 演講，有時候會與侯承伸連線....遊說投資人的部分是JSM 公司、Ling's公司負責等語（見他字卷第23頁），被告陳建 宏則承認，万達公司在中華民國境內沒有設立營業處所，招 攬在中華民國的投資人是由推薦代表去找投資人，每半年到
一年，万達公司會舉辦1至2次的投資人聯誼會，分析國際金 融情勢，地點在不一定，伊記得有一次是租用台大某個會議 廳，這個地點是伊辦理租用的等語（見他字卷第56頁反面） ，並陳稱，万韃公司是透過在臺的推薦代表來找人，在臺的 推薦代表有2人，分別為邱藹玲及梁嘉玲，他們會找認識的 人參加說明會，在說明會上蕭邦宇會上台介紹万韃公司，並 說明最新外匯市場情勢、外匯投資常識，最後並提到万韃的 操作策略及績效，後來的幾次說明會，伊也有上台講解万韃 公司的簡介、外匯分析及常識等，舉辦完說明會後，有意願 投資万韃公司的投資人，會跟推薦代表聯繫，將相關資料交 給推薦代表，推薦代表再將投資人的投資資料，包含匯款書 、投資人護照、與填妥的認購及投資協議書等資料，寄送到 万韃公司，再由伊負責確認投資人的這些資料有無齊備、填 妥，確認無誤後，再送到管理部建檔....說明會舉辦的次數 大約是每個月一次，在臺北、臺中、高雄都有舉辦，大部分 是在臺北舉辦，伊印象中地點是在臺北市○○○路犇亞證券 的會議室，至於其他的地點伊已經不記得了等語（見偵查卷 第37-38頁），此外，並有卷附万韃MASTER FX系列認購及投 資協議書、理財經紀商協議書、Ling's公司匯款銀行指定人 授權書、梁嘉玲申請推薦人之相關事項備忘錄、万韃裡財經 紀商資料表等文件附卷可參（見偵查卷第43-46頁、第54-58 頁、第66-68頁、第69-70頁、第71頁、第72-75頁），是被 告等4人違反公司法第371條第2項（外國公司）非經認許， 並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業之規定，應 屬灼然。從而，本案事證已臻明確，被告4人上開犯行均堪 以認定，應依法論科。
六、核被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲、梁嘉玲之所為，均係違反 證券投資信託及顧問法第16條非經主管機關核准或向主管機 關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理銷售境外基 金之規定，應依證券投資信託及顧問法第107條第2款處罰， 及違反公司法第371條第2項（外國公司）非經認許，並辦理 分公司登記者，不得在中華民國境內營業之規定，依同法第 377條準用第19條第2項之規定論處。起訴書論罪部分雖記載 被告等人均係犯證券投資信託及顧問法第100條之罪，然公 訴人於本院審理時既已當庭更正起訴論罪法條應為同法第10 7條第2款之罪，故毋庸變更起訴法條。另被告蕭邦宇、邱藹 玲及梁嘉玲於銷售境外基金予國內投資者時，在說明會上及 私下就其所銷售境外基金相關資訊交付給投資人，並提供分 析意見或推介建議，顯係基於銷售境外基金之目的而為，卷 內並無證據足以認定其等所收取之費用中另包含投資顧問報
酬，或有何直接或間接自委任人或第三人取得報酬，尚不成 立證券投資信託及顧問法第4條第1項所規定之投資顧問行為 ，特予說明。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型 ，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身 係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具 有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬 制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務 、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪 ，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一 性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最 高法院著有95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號 判決意旨可參。而證券投資信託及顧問法第107條第2款所謂 銷售境外基金業務，與公司法第371條第2項外國公司未經認 許並辦理分公司登記者，而在中華民國境內營業之行為，本 質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近 之一定時間及空間內，反覆從事在我國境內銷售境外基金之 業務為業，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包 括的一罪，無連續犯或併合論罪可言。是本案被告蕭邦宇、 陳建宏、邱藹玲、梁嘉玲雖於前述時間內持續多次從事銷售 境外基金業務與外國公司未經認許並辦理分公司登記，即在 中華民國境內營業之行為，參照前述說明，亦分別僅成立一 罪。其等所犯證券投資信託及顧問法第107條第2款與公司法 第19條第2項之罪，分別係以一行為觸犯數罪名，為想像競 合犯，均應從一重之證券投資信託及顧問法第107條第2款之 罪處斷。再者，法人違反證券投資信託及顧問法第105條至 第110條規定者，處罰其負責人，為證券投資信託及顧問法 第118條所明定，可知在法人違反證券投資信託及顧問法第1 05條至第110條規定時，係以其負責人為處罰之對象，至知 情之承辦及參與業務而與法人負責人共同違反上開規定之職 員或其他人員，則應依刑法第31條第1項之規定論以該罪之 共同正犯。因此万韃公司市場部經理被告陳建宏雖非万韃公 司負責人，但因知情並參與上開犯行，而與万韃公司、JSM 公司、Ling's公司負責人之被告蕭邦宇、邱藹玲及梁嘉玲間 ，相互具有犯意聯絡及行為分擔之關係，應分依刑法第31條 第1項、第28條之規定認定為共同正犯，並依規定減輕其刑 。又被告陳建宏、邱藹玲在有偵查權限之機關或公務員發覺 其如事實欄所示之犯行前，分別向法務部調查局北部地區機 動工作組與臺灣臺北地方法院檢察署陳報其等未經核准或申 報生效而銷售上述境外基金之犯行，且願意接受裁判等情， 有法務部調查局北部地區機動工作組調查官所製之調查筆錄
（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第3859號卷第54-5 8頁）、刑事聲請自首暨告發狀（見臺灣臺北地方法院檢察 署99年度他字第2306號卷第1-9頁）各1份在卷可稽，是被告 陳建宏、邱藹玲上開行為符合自首之要件，爰依刑法第62條 前段規定，減輕其刑，陳建宏之部分並依法遞減之。五、爰審酌被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲均無犯罪經法院判決確 定之前科紀錄，此有各個被告之台灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可稽，足認上述被告等之素行尚可，另被告梁嘉玲雖 曾於99年間因違反證券投資信託及顧問法經本院以99年度金 簡字第9號判決處有期徒刑3月，併科罰金100萬元，緩刑2年 確定，然依其犯罪情節並非嚴重，當時所推介之投資者亦無 受異常損失，且有與該案之基金投資人達成和解，賠償其等 損失等情，其該次犯行尚非屬惡劣；而渠等犯罪之動機、目 的係為爭取客戶申購基金以牟求利益，手段平和，但被告等 人分別從事及代理銷售境外基金業務，違反我國就境外基金 與外國公司運作方式所制定之規範，對於金融交易秩序所生 危害匪淺，應予非難，及佐以被告等人犯罪後坦承犯行，態 度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就科處有 期徒刑及併科罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折 算標準。末查被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲前未曾受有期徒 刑以上刑之宣告，業如前述，審酌該3位被告因貪圖利益， 一時失慮致犯本罪，並於本院審理時已深表悛悔，犯罪情節 尚非十分重大，經此偵、審之教訓，自當知所惕勉，本院綜 核各情認上開對被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲所宣告之刑以 暫不執行為適當，又考量其等之經濟狀況、家庭生活等情節 ，故併予宣告緩刑3年（被告蕭邦宇）及2年（被告陳建宏、 邱藹玲），以啟自新。此外，為兼衡被告告蕭邦宇、陳建宏 、邱藹玲之犯罪情節及社會經濟秩序所受損害等情事，並參 考其等於本次銷售境外基金犯行中所擔任之角色、獲利與損 失之情形，本院認為課予被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲給付 負擔，乃為適當，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，併予 宣告令被告蕭邦宇向國庫支付10萬元、被告陳建宏、邱藹玲 各向國庫支付5萬元，以啟自新。
六、不另為無罪諭知部分
(一)公訴意旨另以：被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲及梁嘉玲明知 万韃公司所發行MASTER FX系列基金，未經主管機關行政院 金融監督管理委員會核准，不得在中華民國境內從事或代理 募集、銷售、投資顧問境外基金，竟共同基於銷售境外基金 之犯意聯絡，於96年8月13日，被告侯承伸與富渱國際資產 顧問有限公司負責人被告邱藹玲、於97年3月1日與Ling's國
際財富管理股份有限公司負責人被告梁嘉玲，簽立理財經紀 商協議書，以万韃公司操作績效甚佳及國內媒體報導為幌， 在臺灣地區辦理說明會之方式，透過被告邱藹玲、梁嘉玲招 攬不特定人參與說明會，並推出MASTER FX系列基金，依最 小認購金額分為2萬美元、10萬美元、50萬美元等三種不同 配置之一年期最佳投資組合，提供「Master FX50」、「 Master FX70」、「Master FX90」等作為投資標的，誘使不 特定投資人購買，將投資款匯往香港商上海匯豐銀行000000 000000號万韃公司帳戶，計美元847萬4688.94元。迨於98年 3、4月間，万韃公司遲延回贖，始知受騙云云，因認被告蕭 邦宇、陳建宏、邱藹玲及梁嘉玲均另涉犯刑法第339條第1項 之詐欺取財罪嫌，並於100年7月11日本院審理時補充，被告 等人均另涉違反證券交易法第22條第1項、第3項之規定，應 依同法第175條論處云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認 定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，即不能為被告有罪之認定，而應諭知無罪之判決（ 最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上 字第4986號判例意旨參照）。
(三)公訴人認被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲及梁嘉玲涉犯刑法第 339條第1項之共同詐欺取財罪嫌，與違反證券交易法第22條 第1項、第3項規定之罪嫌，無非係以被告蕭邦宇、陳建宏、 邱藹玲及梁嘉玲之供述、MASTER FX系列認購及投資協議書 、匯豐銀行確認指示、万韃MASTER FX系列認購書、匯豐銀 行確認指示、Share Certificate、認購確認通知、月份對 帳單、績效審核、結案同意書、證人林筱淇之證詞、其所提 出之MASTER FX系列認購及投資協議書、Share Certificate 、月份對帳單、證人焦俊嘉之證詞、證人林銘鴻之證詞、其 所提出之万韃MASTER FX系列認購書、台北富邦銀行匯出匯 款申請書、ShareCertificate、月份對帳單、證人劉治瑜之 證詞、其所提出之花旗銀行國外匯款申請書、共同投資保管 書、MASTER FX系列認購及投資協議書、Share Certificate 、證人薛國浩之證詞、其所提出之MASTER FX系列認購及投
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