臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度訴緝字第71號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳青苹
選任辯護人 林銘龍律師
王文成律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十九年度偵字第九一一八號），本院判決如下：
主 文
陳青苹無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳青苹與張德熙（業經本院以九十九年 度訴字第一五七四號判決處有期徒刑十四年）均明知甲基安 非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項所規範之第二級 毒品，且係管制藥品管理條例第三條所指「管制藥品」，而 列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，依法均不得販賣或轉 讓，竟基於共同販賣之犯意聯絡及行為分擔，於民國九十九 年二月起，由張德熙與被告共同出資，先由被告向真實姓名 、年籍不詳、綽號「阿興」、「蕭仔」之成年人以每四公克 第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）約新臺幣（ 下同）六千至七千元之價格購入甲基安非他命，除供己施用 外，再由張德熙以購得之甲基安非他命為下列行為： ㈠基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於九十九年二月二 十日下午二時十九分，張德熙所持用之000000000 0號行動電話接獲徐世明以其持用之0000000000 號行動電話來電聯繫表示欲購買甲基安非他命，二人即相約 在臺北市中正區○○○路○段三十號前交易，張德熙即以三 千五百元之價格，販賣甲基安非他命一包給徐世明，賺取其 中差價獲利。
㈡基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於九十九年二月二 十七日凌晨四時五分，張德熙以其持用之門號000000 0000號行動電話與徐世明持用之0000000000 號行動電話聯繫後，二人相約在臺北縣永和市（現已改制為 新北市永和區○○○路之遊樂場交易，張德熙以三千五百元 之價格，販賣甲基安非他命一包給徐世明，賺取其中差價獲 利。
㈢基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於九十九年三月十 四日下午九時三十一分，張德熙所持用之00000000 00號行動電話接獲徐世明以其持用之000000000 0號行動電話來電聯繫表示欲購買甲基安非他命後，二人相 約在永和市中正橋旁之全家便利商店前交易，張德熙以三千
五百元之價格，販賣甲基安非他命一包給徐世明，賺取其中 差價獲利。
㈣基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於九十九年三月二 十八日下午三時三十九分，張德熙所持用之0000000 000號行動電話接獲徐世明以其持用之00000000 00號行動電話來電聯繫表示欲購買甲基安非他命後，二人 相約在上開遊樂場前交易，張德熙以三千五百元之價格，販 賣甲基安非他命一包給徐世明，賺取其中差價獲利。 ㈤基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於九十九年三月三 十日下午七時五十二分，張德熙以其持用之0000000 000號行動電話與徐世明持用之0000000000號 行動電話聯繫後，二人相約在上開遊樂場前交易，張德熙以 三千五百元之價格，販賣甲基安非他命一包予徐世明，賺取 其中差價獲利。嗣於九十九年四月七日下午五時許，經警持 本院法官所核發之搜索票，前往上址執行搜索，當場查扣如 附表一所示之物，及在該址前，查獲適向「阿興」購買第二 級毒品甲基安非他命回來之被告，並扣得被告持有之第二級 毒品甲基安非他命六包（毛重十一點一○○○公克、淨重九 點三二○○公克、驗餘淨重九點三一九八公克），始查知上 情。因認被告涉違反毒品危害防制條例第四條第二項販賣第 二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別 定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍 積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用 以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷 疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從 為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二 年度臺上字第一六三號判決、七十六年臺上字第四九八六號 、三十年上字第八一六號等判例意旨可資參照。三、公訴人認被告涉犯前揭販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告之 供述、同案被告張德熙之供述、證人即購毒者徐世明之證詞 、扣案之甲基安非他命七包、交通部民用航空局航空醫務中 心毒品航藥鑑字第○九九二六○三號鑑定書、台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物檢驗報告四紙、通訊監察譯文等為其 論據。
四、證據能力部分
㈠有關證人徐世明於偵查中具結及本院九十九年度訴字第一五 七四號張德熙違反毒品危害防制條例案審理時具結之證詞， 被告之辯護人主張與本案無關，無證據能力云云，惟查本件 檢察官起訴被告與張德熙共同販賣第二級毒品予徐世明，被 告之辯護人主張徐世明之證詞與本案無關云云，實屬無稽。 按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。準此，證人 徐世明於本院審理九十九年度訴字第一五七四號張德熙違反 毒品危害防制條例案時具結之證述（本院九十九年度訴字第 一五七四號卷，下稱本院訴字卷，第八十六頁反面至九十一 頁參照），為證人徐世明向法官所為之陳述，自有證據能力 。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以 求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟 制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互 詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係 指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在 與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被 告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與 審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及 目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告 使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規 定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被 告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一 百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證 據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得 為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述， 因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並 非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非 不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證 據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰 問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院 九十六年度台上字第四○六四號判決意旨可資參照。準此， 被告及其辯護人於本院之準備程序及審理中均未聲請傳喚證 人徐世明到庭實施交互詰問，顯係捨棄詰問權，揆諸上開判 決意旨，證人徐世明於偵查中具結之證述（偵卷第一一○、 一一一頁、第一七二至一七四頁參照）雖未經被告詰問，然 上開欠缺業因被告捨棄其詰問權而補正，完足為經合法調查 之證據，自有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一 項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除徐世 明於偵查中具結之證詞及於本院審理九十九年度訴字第一五 七四號張德熙違反毒品危害防制條例案時具結之證詞之證據 能力如前㈠所述外，部分雖屬傳聞證據，但檢察官、被告於 本院審判期日中均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言 詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開刑事訴訟法第一百五 十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。五、訊據被告堅決否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱： 張德熙係其前男友，有時張德熙錢不夠，會找其一起出資去 向「阿興」或「蕭仔」買安非他命，都是張德熙去跟「阿興 」買，只有一次張德熙沒空，叫其過去。是其去找「蕭仔」 買安非他命，找不到「阿興」，就會去找「蕭仔」。購毒價 格不一定，有時是六千元買四公克安非他命，有時是六千五 百元買四公克安非他命，買回來後，其與張德熙就看出資多 少以比例來分毒品，其沒有跟張德熙一起賣毒品，也不認識 徐世明，也不知道張德熙有賣毒品。九十九年四月七日，張 德熙被警察抓到後，打電話問其身上有沒有毒品，其拿毒品 要去找張德熙，就被警察抓了等語。經查：
㈠被告自九十九年二月起，與張德熙共同出資，由被告或張德 熙向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿興」、「蕭仔」之成年 人以每四公克甲基安非他命，約六千至七千元之價格購入甲 基安非他命等情，業據被告坦承不諱（本院一○○年度訴緝 字第七一號卷，下稱本院訴緝字卷，第三十頁反面參照）， 核與證人即同案被告張德熙之證述相符（本院訴緝字卷第五 十八頁至五十九頁參照），復有通訊監察譯文（偵卷第七十 五至一○三頁參照）在卷可佐，首堪認定。
㈡又證人徐世明於本院九十九年度訴字第一五七四號張德熙違 反毒品危害防制條例案審理時結證稱：伊使用000000 0000號行動電話。伊於九十九年二月二十日，在張德熙 住處樓下，以三千五百元向張德熙購買安非他命一包。復於
同年二月二十七日凌晨四時五分、二十四分以電話與張德熙 聯絡購毒事宜，在臺北縣永和市○○路撞球店對面大樓六樓 的遊樂場，以三千五百元向張德熙購買安非他命一包。於同 年三月十四日下午九時三十一分，以電話與張德熙聯絡購毒 之事，在永和市中正橋頭光復路口全家便利商店，以三千五 百元向張德熙購買安非他命一包。於同年三月二十八日下午 三時三十九分，以電話與張德熙聯絡購毒之事，在前揭遊樂 場，以三千五百元向張德熙購買安非他命一包。在同年三月 三十日下午七、八時，在前揭遊樂場，以三千五百元向張德 熙購買安非他命一包。警察於九十九年四月七日在伊住處搜 索扣得之安非他命係向張德熙所購買等語（本院訴字卷第八 十七頁至九十頁參照），核與如附表所示之通訊監察譯文內 容相符，且徐世明於九十九年四月七日經警採集其尿液送驗 ，以ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法鑑定結果呈安非他命、 甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司九十 九年四月二十九日濫用藥物檢驗報告一紙（偵卷第一七七頁 參照）在卷可佐，復有0000000000號行動電話Ｓ ＩＭ卡及手機扣案可稽，足認張德熙確有於九十九年二月二 十日、二十七日、三月十四日、二十八日、三十日，以00 00000000號行動電話與徐世明聯絡後，各以三千五 百元之代價，將甲基安非他命賣予徐世明，供徐世明施用。 ㈢本案之爭點在於被告與張德熙是否基於共同販賣之犯意聯絡 ，由被告向「阿興」、「蕭仔」購毒後，再由張德熙販賣甲 基安非他命五次予徐世明？
證人張德熙結證稱：其與被告僅係合資向「阿興」、「蕭仔 」購買毒品等語（本院訴緝字卷第五十六頁反面參照），核 與被告所辯相符，二人均否認有何共同販賣毒品之事實，且 證人徐世明亦證稱：伊與被告不熟，只見過幾次面，且係因 此案被查獲在警局製作筆錄才認識等語（本院訴字卷第八十 七頁參照），足見徐世明購買毒品並未與被告接洽，難認被 告與張德熙有共同販賣之事實。且觀之被告與張德熙聯絡之 通訊監察譯文內容可知，二人僅討論購毒之事，並無討論販 賣毒品之情形，有0000000000號行動電話通訊監 察譯文在卷可佐（偵卷第七十四頁至一○三頁參照），是被 告辯稱：其僅與張德熙合資購買毒品，並未共同販賣甲基安 非他命予徐世明等語，應堪採信。公訴人雖以被告與張德熙 通聯頻繁，且張德熙矢口否認有販賣甲基安非他命予徐世明 之情事，故張德熙證稱被告不知情等語，係屬迴護被告之詞 ，不足採信，然公訴人並未提出張德熙與被告討論販毒之證 據，尚難僅以被告與張德熙通聯頻繁且曾聯絡購毒等情，遽
認被告與張德熙有共同販賣毒品之犯行。
㈣綜上，被告縱與張德熙合資購買毒品，但並無積極證據足認 被告與張德熙有販賣第二級毒品之犯意聯絡，公訴人所為舉 證尚未達到通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為事實 之程度，本案容有合理之懷疑存在而無從使本院得有確切不 移之有罪確信，此外，復查無其他積極證據足認被告有檢察 官所指涉之販賣第二級毒品犯行，揆諸前開說明，自應為被 告無罪之諭知，以維法紀。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官謝憲杰到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
刑事第九庭審判長法 官 林怡秀
法 官 劉素如
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏淑華
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
附表：
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│編號│通話時間│0000000000號行動電話通話內容│備 註│
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│一 │0220 │B（徐世明）：你在家是吧。 │偵卷第八│
│ │1419 │A（張德熙）：嗯。 │十頁編號│
│ │ │B：那你等一下會起來嗎？ │一一二號│
│ │ │A：現在就可以起來了。 │通訊監察│
│ │ │B：那我現在過去還是怎樣。 │譯文 │
│ │ │A：可以呀。 │ │
│ │ │B：好，到了再打給你喔。 │ │
│ │ │A：多久到。 │ │
│ │ │B：我現在在「竹和橋」這邊，辛亥路這邊 │ │
│ │ │ 啦。 │ │
│ │ │A：好。 │ │
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│二 │0220 │B（徐世明）：熙哥，我已經快到了，你可 │偵卷第八│
│ │1432 │ 以下來了。 │十頁編號│
│ │ │A（張德熙）：我已經在下面了。 │一一三號│
│ │ │B：好，我馬上到。 │通訊監察│
│ │ │ │譯文 │
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│三 │0227 │B（徐世明）：還沒睡喔。 │偵卷第八│
│ │0405 │A（張德熙）：還沒有，你剛打電話給我喔 │十六頁編│
│ │ │ 。 │號二一八│
│ │ │B：在哪。 │號通訊監│
│ │ │A：竹林路。 │察譯文 │
│ │ │B：球間。 │ │
│ │ │A：對面。 │ │
│ │ │B：你多久會走。 │ │
│ │ │A：還沒有那麼快。 │ │
│ │ │B：好，我等一下過去。 │ │
│ │ │A：好。 │ │
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│四 │0227 │B（徐世明）：到了。 │偵卷第八│
│ │0424 │A（張德熙）：你可不可以上來六樓，電梯 │十六頁編│
│ │ │ 這邊。 │號二一九│
│ │ │B：好。 │號通訊監│
│ │ │ │察譯文 │
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│五 │0314 │B（徐世明）：熙哥，你在哪。 │偵卷第九│
│ │2131 │A（張德熙）：中正橋「全家」這裡。 │十六頁反│
│ │ │B：我現在過去方便嗎。 │面編號四│
│ │ │A：方便啊。 │三四號通│
│ │ │B：好，我現在過去。 │訊監察譯│
│ │ │A：你大概多久。 │文 │
│ │ │B：五分鐘。 │ │
│ │ │A：好。 │ │
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│六 │0328 │B（徐世明）：你那邊有沒有球啊，我球破 │偵卷第一│
│ │1539 │ 掉了。 │○二頁編│
│ │ │A（張德熙）：有啊。 │號五六六│
│ │ │B：方不方便給我一個。 │號通訊監│
│ │ │A：方便啊。 │察譯文 │
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│七 │0330 │A（張德熙）：你要的那「三罐」我拿到了 │偵卷第一│
│ │1952 │ 。 │○二頁編│
│ │ │B（徐世明）：那你現在在哪？ │號五七九│
│ │ │A：我現在在家裡啊。 │號通訊監│
│ │ │B：那你這兩天有過來永和打電話給我，我 │察譯文 │
│ │ │ 馬上過去拿。 │ │
│ │ │A：我等一下會去永和啊。 │ │
│ │ │B：那我等一下過去找你。 │ │
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│八 │0330 │A（張德熙）：你可以過來。 │偵卷第一│
│ │2058 │B（徐世明）：好，我知道。 │○二頁反│
│ │ │ │面編號五│
│ │ │ │八一號通│
│ │ │ │訊監察譯│
│ │ │ │文 │
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│九 │0330 │B（徐世明）：我在樓上。 │偵卷第一│
│ │2115 │A（張德熙）：好。 │○二頁反│
│ │ │ │面編號五│
│ │ │ │八二號通│
│ │ │ │訊監察譯│
│ │ │ │文 │
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