臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1117號
上 訴 人
即 被 告 駱志豪
選任辯護人 蔡侑芳律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反性騷擾防治法案件，不服臺灣士林地方
法院106年度易字第16號，中華民國106年3月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第13101號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、駱志豪於民國105年8月14日22時許，偕同其子駱建霖及其他 子女，在臺北市○○區○○路00號前停等車輛欲穿越馬路， 適有代號3327HV105147號之成年女子（姓名年籍詳卷，下稱 A女）偕同其男友黃○曇站立於駱志豪左前方停等車輛欲穿 越馬路，駱志豪竟基於意圖性騷擾之犯意，利用穿越馬路自 A女右側超越A女之機會，乘A女不及抗拒，以其左肩膀碰撞A女 右肩膀之同時，以左手觸摸、掐捏A女臀部，而對A女為性騷擾 得逞，A女隨即向黃○曇告知此事，並報警處理，始悉上情。二、案經A女訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人即告訴人A女、證人黃○曇於警詢時所為之陳述，係被 告駱志豪以外之人於審判外之陳述，且經被告及辯護人主張 無證據能力，本院審酌告訴人A女、黃○曇業於原審審理時 到庭作證，且於原審審理時所述與警詢時所為之陳述內容， 並無實質不一致，與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所 定要件不合，依刑事訴訟法第159條第1項規定，告訴人、黃 ○曇於警詢時之陳述不得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審 判外所為之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序 均表示同意作為證據（見本院卷第44頁反面-46頁正面）， 本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，
均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連 性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證 據使用均屬適當，應認均有證據能力。
三、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認於上開時、地，與其子駱建霖、另1兒子 及女兒一同停等車輛穿越馬路，並均站在告訴人及其男友黃 ○曇右後方等事實，惟矢口否認有何對告訴人性騷擾之犯行 ，辯稱：伊並未碰觸告訴人之臀部，記憶中亦未與告訴人身 體發生碰觸，只有在退後時身體撞到其子駱建霖而已，案發 時伊的雙手全程放在背後牽著伊之女兒，無法再用手去碰觸 告訴人臀部等語；辯護人並為其辯護略以：①告訴人A女及 其男友黃○曇均未見到被告掐捏A女之臀部，A女只是轉頭時 剛好看到被告，而推測是被告所為，被告當時右手牽著13歲 小女兒、其餘2位未成年兒子亦分別跟在被告身後及右側， 難以想像被告在與家人出遊時，仍會對他人為性騷擾行為， ②若被告有掐捏告訴人臀部之行為，衡情在被告身後之兒子 駱建霖應會見到，但駱建霖於原審證稱並未見到被告掐捏告 訴人臀部，因為被告雙手牽著妹妹，所以不可能是被告所為 ，當其順著告訴人後方去看其餘2個人影，已經不見了，可 見本案可合理懷疑被告左側即告訴人正後方之男子才是實際 出手掐捏臀部之人，③告訴人及黃○曇證稱被告經過時先用 左肩碰撞告訴人，再掐捏臀部等情，不合常理，因被告與告 訴人之肩膀相差近13公分，被告不可能以其左肩膀撞擊告訴 人之右肩膀，況一般為性騷擾者不可能先撞擊被害人，使被 害人提高警覺，增加遭查獲之風險，④本案係被告主動請告 訴人、黃○曇報警處理，並待警方到場後提供身分資料，足 見被告坦然無愧，確實未為捏掐告訴人臀部之性騷擾行為等 語。經查：
(一)上開犯罪事實，業據證人即告訴人A女於偵查及原審審理時 指證：「（問：105年8月14日22時許，在臺北市○○區○○ 路00號前，發生何事？）...駱志豪原本是在我右後方手牽 著女兒經過我身邊，駱志豪是從我的右後方走到我的左前方 ，...駱志豪在經過我的右後方時故意先用左肩膀撞到我， 接著駱志豪就用手直接碰觸我的屁股，駱志豪手的動作是先 用手碰我的屁股，並用手指用力往上掐，因為駱志豪是從我 後面來的，我雖然沒有看到，但我有感覺我的屁股被人掐了 一下，當時我就馬上轉頭查看，就看到駱志豪從我的旁邊經 過，我馬上就跟我男友黃○曇小聲地說『他偷摸我的屁股』
，但駱志豪隨即轉頭對我說『我沒有摸妳屁股，不要亂講話 』，且駱志豪講這句話時是情緒很激動，且還用手指著我， 他說要不然就叫警察來處理，我就說好」、「（問：簡單陳 述當時情況？）我當時左手勾著黃○曇的手，他兩隻手都在 玩手機，我們在等過馬路，被告是從我的右後方走到我的左 前方，他在經過我的時候撞到我，並且用手摸我屁股，然後 還掐了一下，然後我馬上轉頭看到他，又馬上轉頭小聲的跟 黃○曇說他摸我屁股，然後被告一邊經過我們的時候有注意 我們，我說完之後黃○曇跟我確認是不是被告摸的，我就說 是，被告就突然很激動很生氣的對我們說我『沒有，你不要 亂講，要不然叫警察』。（問：能否分辨被告是先撞妳還是 先掐妳屁股？）幾乎是同時」等語歷歷（見臺灣士林地方法 院檢察署105年度偵字第13101號卷〈下稱偵卷〉第33-34頁 、臺灣士林地方法院106年度易字第16號卷〈下稱原審卷〉 第49-50頁），且經證人即告訴人男友黃○曇於偵查及原審 審理時證稱：「（問：105年8月14日22時許，在臺北市○○ 區○○路00號前，發生何事？）當時我跟A女逛完士林夜市 準備要過斑馬線，...當時我跟A女身邊沒有很多人，當時A女 是站在我的右邊勾著我的右手，駱志豪從A女右後方走過來 撞到A女，我也因此感覺到有被撞到的感覺，我就問A女怎麼 了，A女就很小聲的跟我說那個人剛剛捏我屁股，駱志豪往 前走時好像有聽到A女對我講的話，駱志豪就回頭對我們很 兇地說『我沒有喔，妳不要亂講』，我就問A女有沒有這件 事，A女就說他確實有，駱志豪才說那不然叫警察，接著我 們就馬上叫警察到場處理」、「（問：說明如何發現此狀況 ？）我本來在玩手機，當時A女勾著我的手，我們在等待過 馬路時，A女突然撞了我的右手臂一下，我就問A女『幹嘛？ 』，A女告訴我被告摸了她的臀部，我的眼神就順著A女的方 向看到被告，被告當時是在A女的右前方，被告就繼續往我 們的正前方走，我就問A女『你確定嗎？他有摸嗎？』，A女 就說『嗯』，被告聽到A女講話以後就很緊張，大聲的說『 你不要亂講，我沒有碰到妳，要不然叫警察』，被告當時一 直看著我們，我看被告時他也正好在看我們，然後我們就立 刻報警。...（問：是何時注意到被告？）在A女撞到我並告 訴我說被告碰到她的屁股時，我想知道A女所指是誰，所以 我的眼神就在搜尋附近的人，我當下第一個看到的就是被告 ，當時是看到被告的側臉，被告眼睛看向何處我不確定。（ 問：方才證稱A女轉頭靠近你跟你說被告摸她臀部，當時A女 實際所言為何？）A女當時說『幹，他摸我屁股』，A女平常 很斯文不會講髒話，所以當時她講髒話我有嚇到。...（問
：當A女跟你說被告摸她臀部時，被告大約在你們前方多遠 距離？）一個人身的寬度，距離約40公分。...（問：有無 看到被告突然往後退而撞到A女的動作？）絕對沒有，當下 我有感受到撞擊是從正右方由A女傳來，不是往前後的撞擊 方向」等語在卷（見偵卷第35頁、原審卷第41-44頁）。(二)告訴人與證人黃○曇雖為男女朋友關係，然告訴人及黃○曇 於案發前與被告及其家人均不認識，此經被告於本院訊問時 供稱：「（問：你認不認識A女或她的男友？）不認識。（ 問：你的3個子女是否認識A女或她的男友？）都不認識」等 語（見本院卷第44頁反面），及證人即告訴人於原審證述： 「（問：之前有看過被告或認識被告嗎？）沒有。也不認識 被告的家人」等語在卷（見原審卷第54頁），堪認彼此並無 仇恨，衡情告訴人及其男友應無甘冒誣告及偽證罪之刑責而 故意攀誣被告之理，且告訴人及其男友黃○曇就案發過程、 其等案發時之相對位置及互動反應等細節，歷次供述相符且 前後一致。足認告訴人及證人黃○曇指證於上開時、地遭到 他人故意掐捏臀部及其後之互動反應、兩人對話等情，均非 子虛，堪以採信。因此，本件爭點應在於捏掐告訴人A女臀 部之人，是否確為被告。本院就此形成心證之理由及判斷如 下：
1.被告就其於案發時有無與告訴人發生身體擦撞一節，於本院 準備程序時辯稱：依其記憶，案發時往前衝時，看到前方有 車子經過，而與3名子女往後退，不曉得退後時有無碰到A女 等語（見本院卷第44頁正面），與其於本院審理時改稱：「 過馬路時，我已經過去因有車子過來，我就退回來，我撞到 後面我的兒子駱建霖，我就轉頭跟我兒子駱建霖說對不起」 等語（見本院卷第58頁），雖均否認有撞到告訴人身體，然 就係其後退或其與3名子女後退，已見不一。且被告就其於 案發時有無碰撞告訴人身體及何人後退一節，前於警詢時供 稱：案發時告訴人與其男友站在其等前方等過馬路，因告訴 人前面有車輛經過，告訴人自行往後退，才碰到伊等語（見 偵卷第16頁），於偵查中辯稱：伊帶小孩去士林夜市買東西 ，在案發地點等過馬路，伊看到沒有車子就帶著女兒要先過 馬路，兒子也跟著要過馬路，突然前方有計程車過來，伊看 到就往後閃，然後過了1、2分鐘告訴人就指著伊說伊摸他屁 股等語（見偵卷第43頁），被告就案發時係告訴人後退或其 後退及兩人是否發生身體碰撞等主要情節，前後供述明顯不 一，已有難信為真實之可疑。
2.就此，證人即被告之子駱建霖於偵查及原審審理時證稱：「 （問：有無看到駱志豪和那位女生有任何身體的接觸？）我
有看到駱志豪在繞過去那位女生時，駱志豪的肩膀有跟那位 女生的肩膀撞到」、「（問：你們往前走時，有無看到被告 與A女有碰觸？）當時我大致看了一下就繼續往前走，經過 的時候被告的左肩膀可能有碰到A女的右肩膀」等語（見偵 卷第42-43頁、原審卷第45-46頁），與證人即告訴人A女於 偵查及原審審理中證稱：「駱志豪在經過我的右後方時故意 先用左肩膀撞到我」、「被告是從我的右後方走到我的左前 方，他在經過我的時候撞到我」等語（見偵卷第34頁、原審 卷第50頁），及證人黃○曇於偵查及原審審理時證稱：「當 時A女是站在我的右邊勾著我的右手，駱志豪從A女右後方走 過來撞到A女，我也因此感覺到有被撞到的感覺」、「（問 ：有無看到被告突然往後退而撞到A女的動作？）絕對沒有 ，當下我有感受到撞擊是從正右方由A女傳來，不是往前後 的撞擊方向」等語相符（見偵卷第35頁、原審卷第44頁）。 可見被告在超越告訴人A女及其男友時，其左肩膀確有碰撞 告訴人右肩膀之情事。被告辯稱：伊並未碰觸告訴人之臀部 ，記憶中亦未與告訴人身體發生碰觸，只有在退後時身體撞 到其子駱建霖而已等語，應非事實。被告之辯護人辯稱：被 告與告訴人之肩膀相差近13公分，被告不可能以其左肩膀撞 擊告訴人之右肩膀等語，將肩膀界定為某固定部位，與該詞 通常係指包含肩膀及其下之臂膀在內之用語習慣不合，亦無 可採。
3.案發時告訴人及其男友、被告等人停等通過馬路時，人潮並 非擁擠，此經證人駱建霖於警詢證述：「（問：當時過馬路 人潮是否擁擠？是否有群眾推擠情事？）不擁擠。無推擠情 事」等語（見偵卷第8頁），及證人黃○曇於偵查中證稱： 「...我們是在等車少之後要自行穿越斑馬線，當時我跟A女 身邊沒有很多人...」等語在卷（見偵卷第35頁），證人駱 建霖於原審審理時稱：「當時我們要走過去時，我們的左前 方是A女與黃○曇，在我們經過A女與黃○曇時，我有看到2 個身影在A女與黃○曇的正後方，那2個身影是在被告的左手 邊、在我的左前方，並且在右前方很長的距離有3、4個人影 」等語（見原審卷第45頁），設縱非虛，而足認案發時告訴 人及其男友、被告及其家人停等通過路口時，尚有他人行經 該處，然告訴人A女係在遭到外力碰撞其左肩膀之同時，感 覺遭人掐捏臀部，隨即向外力來源之方向查看究竟，此業經 告訴人偵查及原審審理時證述：「因為駱志豪是從我後面來 的，我雖然沒有看到，但我有感覺我的屁股被人掐了一下， 當時我就馬上轉頭查看，就看到駱志豪從我的旁邊經過，我 馬上就跟我男友黃○曇小聲地說『他偷摸我的屁股』，但駱
志豪隨即轉頭對我說『我沒有摸妳屁股，不要亂講話』」、 「他在經過我的時候撞到我，並且用手摸我屁股，然後還掐 了一下，然後我馬上轉頭看到他，又馬上轉頭小聲的跟黃奕 曇說他摸我屁股。...（問：為什麼會跟黃○曇說有人摸妳 屁股？）因為被告經過我的時候，撞到我的同時用手碰到我 的屁股然後掐了一下，然後我轉頭時剛好看到被告，所以我 就告訴黃○曇」等語歷歷（見偵卷第34頁、原審卷第50 -51 頁），進而確認掐捏其臀部之人為被告，依當時客觀情形， 現場既非如電車或捷運車廂人潮擁擠而可能發生誤判之狀態 ，且與告訴人之右肩膀發生碰撞之人，又足認確係被告，以 告訴人在此瞬間立即轉頭查看，應無發生指認錯誤之虞。且 臀部被掐捏與遭人不慎碰撞之感覺截然不同，亦可排除被告 係不慎碰撞A女臀部之可能性。尤其，告訴人及其男友均證 稱在A女懷疑遭偷掐捏臀部時，兩人指示小聲對話，被告竟 隨即知悉告訴人向其男友指稱遭到被告「偷摸屁股」，且情 緒激動大聲否認，可見被告在通過告訴人及其男友時，極為 注意其等言行，倘非被告畏罪情虛，絕無可能如此。益證被 告確有利用超越告訴人及其男友時，刻意以左肩膀碰撞A女 右肩膀，並同時以其左手觸摸、掐捏A女臀部之行為。案發 時告訴人雖有男友陪同在旁，但被告係先以其左肩膀碰撞告 訴人之右肩膀，使告訴人撞上黃○曇，再以左手掐捏告訴人 臀部，數個動作幾乎是在瞬間同時完成，被告以左肩膀碰撞 告訴人右肩膀之動作，應係為混淆告訴人及黃○曇身體之感 覺，以期降低被發現風險，甚至是製造東窗事發時為自己辯 解之藉口，是被告對於犯罪行為對象及情境之選擇，並非悖 於常情。被告之辯護人辯稱：①以證人駱建霖之證述，可以 合理懷疑被告左側即告訴人正後方不明男子才是出手掐捏臀 部之人，②告訴人及黃○曇證稱被告經過時先用左肩碰撞告 訴人，再掐捏臀部等情，不合常理，因一般為性騷擾者不可 能先撞擊被害人，使被害人提高警覺，增加遭查獲之風險等 語，均不足採信。
(三)被告及辯護人辯稱：案發時伊之雙手全程放在背後牽伊的女 兒，無法再掐捏告訴人臀部等語一節，固與證人駱建霖於原 審審理時證述：被告全程兩手放在背後，用稍息的姿勢牽著 妹妹的手等語相符（見原審卷第46頁），並有證人黃○曇於 原審所提出案發後在現場拍攝之被告及其家人照片可佐（見 原審卷第64頁）。然觀之該照片，被告係以右手牽著站在右 側之女兒左手，被告左手則捉著自己右手手腕，可見其左手 仍處於可自由活動之狀態，以被告自承從告訴人右邊繞過告 訴人之行進方向，其於經過告訴人身旁時，自有餘裕利用肩
膀碰撞時，以左手掐捏告訴人之右側臀部。此情參之證人即 告訴人A女於原審審理時證述：「（問：有無看到被告是用 哪隻手掐妳屁股？）沒有看到。但被告的右手牽著女兒，左 手是空著。（問：妳看到被告右手牽著女兒，左手空著的時 候，是在被告繞到妳身前時才看到嗎？）對」等語（見原審 卷第53頁），可見一斑。被告上開辯解，難認可採。(四)辯護人固另為被告辯護略以：①被告與家人一同出遊，右手 牽著13歲小女兒、其餘2位未成年兒子分別跟在身後及右側 ，實難想像被告在與家人出遊時，仍會對他人為性騷擾行為 ，②本案係被告主動請求報警處理，待警方到場後亦主動配 合，足見被告坦然無愧，確實未為性騷擾之行為等語。然性 騷擾行為，係對於他人從事具有性暗示之調戲行為，行為手 段所需時間本即短暫，使被害人猝不及防，而無表達其意願 之餘地，故衡情僅需行為人自認不致遭他人發現，即可能產 生犯罪動機。查本件案發時被告右手牽著女兒，2名兒子亦 在身旁或身後，並均站立停等前方車輛通過，此時被告3名 子女之眼睛視線理應均向前平視，被告於超越告訴人時以左 肩膀碰撞告訴人右肩膀時，利用其身體阻擋身旁及後方視線 ，並瞬間以左手掐捏其等視線下方之告訴人右側臀部，被告 3名子女發現之可能性微乎其微，自無從因案發時被告之3名 子女在場，且未發覺被告上開行為，即指被告不可能對於告 訴人為上開捏掐臀部之行為。至於案發後被告向告訴人及其 男友主張報警處理，無非係遭告訴人發現後，被告在與告訴 人及其男友對質下之自我防衛反應，是縱係被告主動要求報 警處理，並留在現場等候警員到場，亦無從為有利被告之認 定。辯護人此部分辯解，亦均無可採。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑
(一)性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，係指性侵害 犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以 乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關 之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為（ 最高法院100年度台上字第4745號裁判要旨參照）。性騷擾 防治法第25條所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作 ，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗 示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之 犯意（最高法院96年度台上字第6736號判決意旨參照）。依 我國一般正常社交禮儀，臀部非他人所得任意碰觸之身體部 位，且一般人皆以衣著覆蓋遮隱，意在保持個人私密，本件
被告趁告訴人不及抗拒之際，故意以手掐捏告訴人臀部，已 屬偷襲式、短暫性、具有性暗示、使告訴人感到不舒服之不 當觸摸，應屬性騷擾行為。
(二)核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項意圖性騷擾， 乘人不及抗拒而為觸摸其臀部之行為罪。
三、本院不採被告上訴意旨之理由及依據：
(一)原審審理後因認被告乘人不及抗拒而為性騷擾犯行之事證明 確，適用性騷擾防治法第25條第1項、刑法第11條前段、第 41條第1項前段等規定，並審酌被告與告訴人素不相識，竟 為逞一己私欲，於夜間馬路上對告訴人為本案性騷擾犯行， 顯然欠缺尊重女性擁有身體自主權利之觀念，不僅侵犯告訴 人之身體隱私，亦造成告訴人心理受創，所為實值非難，犯 後又飾詞狡辯，否認犯行，迄未與告訴人達成和解或取得其 諒解，犯後態度難謂良好，惟念被告前無犯罪紀錄，有本院 之被告前案紀錄表足參，復衡量其專科畢業之智識程度、已 婚、需扶養3名子女、自營水電工程修繕、月收入約新臺幣 （下同）2、3萬元之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量 處拘役40日，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準 。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。(二)被告上訴指摘原審認事用法違誤，無非係以業經原審及本院 審酌及論駁之上開相同事證，而為爭執，且被告於本院審理 時仍否認犯行，並以前詞置辯，未見有何悔意，犯罪後態度 並非良好，關於科刑情狀事由，亦無可得量處輕於原審宣告 刑之顯著改變，足認原審量刑並無過重之不當。四、綜上所述，本院經核原審判決已詳敘認定被告乘人不及抗拒 而為性騷擾罪之證據及理由，並無違反經驗法則、論理法則 ，且認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告不服原判決， 上訴否認犯罪，並以前詞置辯，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 許文章
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。