臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第820號
原 告 賴廷科
訴訟代理人 王世勳律師
被 告 公業江四貴
法定代理人 江維清
訴訟代理人 黃燕光律師
上列當事人間給付違約金事件，本院於民國100年8月15日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應給 付原告新臺幣（下同）240萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 即民國100年4月8日起自清償日止按年息百分之5計算之利息 。嗣於本院審理中，關於聲明第1項變更聲明：被告應給付 原告120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年4月8日起自 清償日止按年息百分之5計算之利息。核屬減縮應受判決之 聲明，與首揭規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠查原告於民國100年3月4日，向被告購買其所有坐落在台中 市○○區○○段第339地號土地。兩就上開不動產簽訂不動 產買賣契約書（下稱系爭契約），約定總價款合計新台幣（ 下同）1271萬元。原告業已依約給付第一期簽約款120萬元 ；詎料，被告於100年3月24日以其派下員就上揭土地主張優 先購買權為由，發函通知解除契約。按系爭契約第10條第2 項約定「賣方如不履行契約所定各項義務時，即為賣方違約 ....賣方除應將所收價款全部退還外，並應同時賠償與已收 價款同額金額做為懲罰性違約金」，茲被告藉故不履行過戶 登記等手續，自屬違反契約約定之事項，原告自得依上揭系 爭契約第10條第2項之約定，請求被告返還已收價款120萬元 ，並給付與已收價款同額之懲罰性違約金120萬元，以上合 計240萬元。又，最高法院61年台上字第2922號判例要旨「 違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生， 不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而 隨同消滅之理」，是以，是以，本件系爭契約既然有關於懲 罰性違約金之約定，而違約之原因事實既發生在契約解除之 前，違約金債權自已獨立存在，不受契約解除之影響，原告
自仍得行使之，併為敘明。為此聲明：被告應給付原告120 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。
三、對於被告抗辯之陳述：
㈠本件被告祭祀公業係經過『派下員會議決議』處分土地『全 部』，並非處分土地『應有部分』，派下員應無優先購買權 : 共有物『全部』之處分與共有物『應有部分』之處分並不 相同；土地法第34條之1之相關規定乃係指『共有人』出賣 其『應用部分』時始適用之，而本件被告祭祀公業土地雖然 屬於公同共有關係，然係經過『派下員會議決議』出賣系爭 土地『全部』，而非僅『共有人』出賣個人之『應有部分』 ，故無優先購買權之適用。尤其甚者，訴外人江傳興曾經出 席被告祭祀公業99年11月28日派下員大會會議同意出賣系爭 土地，豈可事後復主張優先購買權，顯有違「禁反言」之誠 信原則。
㈡設若鈞院尚認為派下員有優先購買權，惟查: 訴外人江傳興 於接到出賣通知後10日內並未表示優先購買，應視為放棄優 先購買權：按土地法第34條之1第4項固規定：共有人出賣其 應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨承購。如優 先購買權人知有共有人出賣其應有部分之事實而不儘速表示 願意承買，其優先購買權，依本院所持之見解，固僅有債權 之效力，惟共有人與原承買人間所訂買賣契約，究係處於不 確定之狀態。故本條所定之優先購買權，仍宜參照土地法第 104條第2項之規定，解為於接到出賣通知後10日內不表示者 ，視為放棄，此經最高法院著成80年度台上字第2198號判決 可資參照。查本件被告答辯略謂「被告於100年3月10日發優 先購買權通知書予各派下員，其中派下江傳興於100年3月22 日以存證信函通知願依相同條件優先承買」云云，足見，江 傳興並沒有在通知後10日內表示優先購買，應視為放棄優先 購買權。尤其甚者，訴外人江傳興曾經出席被告祭祀公業99 年11月28日派下員大會會議同意出賣系爭土地，已知悉被告 出售土地之事，原告一此主張訴外人優先購買權應從99 年 11月28日起算，故本件訴外人江傳興亦已逾優先購買的時間 。
四、被告則辯稱略以：
㈠關於本件訴外人江傳興即優先購買者，其為被告公業之派下 員，為系爭土地之公同共有人，而系爭契約係出買系爭土地 之全部，而非出賣應有部分，原告主張無土地法第34條之1 相關規定之適用云云。惟該條明文規定公同共有土地之出賣 準用之，又據鈞院卷附最高法院81台上字第690號及82年台
上字第1356號判決，亦均認祭祀公業之派下員對於公同共有 之土地，依土地法第34條之1第5項準用第4項之規定，公同 共有人有優先承購權，故本件之訴外人江傳興對於本件系爭 土地自有優先承購權無疑，原告之主張顯無可採。 ㈡訴外人江傳興是否違反禁反言之誠信原則乙節，原告無非以 江傳興已同意公業江四貴出賣系爭土地，既已同意出賣，則 不得出而主張優先承購權，其主張優先承購權有違禁反言之 誠信原則云云，惟如原告之說法可以成立，凡公同共有土地 之共有人，為了爾後得行使優先承購權，均不同意出賣公同 共有土地，則買賣永遠無從達成，無法使土地所有人單純化 ，又因之而無法出賣公同共有土地，優先承買權之規定亦成 無從實現之具文，原告此一主張亦非有據。
㈢訴外人江傳興是否遲誤10日表示優先購買權，而被視為放棄 優先購買權之情形。查本件被告係於民國100年3月10日以普 通信函通知江傳興，促其表示是否優先承購系爭土地，江傳 興即於100年3月21日將系爭買賣契約之定金及第一期款共 500萬元匯入被告設於臺灣銀行豐原分行之帳戶內，有江傳 興所發存證信函之記載內容可據，原告以其發函日期為100 年3月22日，認已逾10日之期間，顯屬誤會，按普通信函之 發送自寄發之日起，至少須待次一日始能送達於收件人，被 告於100年3月10日寄通知函，江傳興最快於次日收到，其於 3月21日即將簽約金(定金)120萬元，及第二期款價金380萬 元匯入被告之帳戶，其即給付定金及部分價金，尚未逾10 日之期間，已足明確表示優先承購之意思，原告前開說詞昧 於發函日期及收受日期，而主張其已被視為放棄，亦無可採 。並聲明：駁回原告之訴。
五、本院得心證之理由：
㈠原告主張兩造於100年3月4日訂立不動產買賣契約書，原告 向被告購買被告所有坐落於臺中市○○區○○段第339地號 土地，面積0.336225公頃，全部，總價金為1271萬元，訂約 之日原告給付被告簽約款120萬元（交付台中商業銀行25269 帳號TUA0000000號面額120萬元支票1紙）；兩造訂立系爭契 約後，被告於100年3月24日以潭子郵局第272號存證信函通 知原告解除本件買賣契約，其理由為被告之公業派下員江傳 興主張優先購買權等情，有兩造所立不動產買賣契約書所載 內容及支票影本可據，被告對此並不爭執，應堪信為真正。 又對於被告主張案外人江傳興具原告派下員之資格，被告於 100年3月10日發優先購買權通知書予各派下員，而依卷附 100年3月22日豐原中正路郵局第189號存證信函所載，案外 人江傳興以該存證信函向被告為優先承買之意思表示，亦為
原告所不爭執，亦堪認為真正。而原告以被告違反系爭不動 產買賣契約書第10條第2項「賣方如不履行契約所定各項義 務時，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行 即予解除契約，賣方除應將所收價款全部退還外，並應同時 賠償與已收價款之同金額作為懲罰性違約金。」之約定，除 被告已返還簽約款120萬元外，另訴請加罰同金額1倍之簽約 款120萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之5計 算之利息。是以，本件爭點點厥為：⑴被告處分土地有否土 地法第34條之1之適用？⑵案外江傳興得否主張優先承買權 ？⑶原告得否依兩造契約第10條第2項主張違約金120 萬元 ？
㈡經查：
①原告雖主張：被告祭祀公業係經過『派下員會議決議』處分 土地『全部』，並非處分土地『應有部分』，派下員應無優 先購買權:共有物『全部』之處分與共有物『應有部分』之 處分並不相同；土地法第34 條之1之相關規定乃係指『共有 人』出賣其『應用部分』時始適用之，而本件被告祭祀公業 土地雖然屬於公同共有關係，然係經過『派下員會議決議』 出賣系爭土地『全部』，而非僅『共有人』出賣個人之『應 有部分』，故無優先購買權之適用云云。然公同共有之物， 本無應有部分之概念，而台灣之祭祀公業為派下員全體公同 共有之祀產，依民法第828 條第2項規定，其處分及其他之 權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下 員全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另 有規定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項 規定準用同條第1項之結果，應以派下員過半數及其「潛在 的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其 「潛在的應有部分」合計逾3分之2者，其人數可不予計算（ 最高法院84年度台上字第238號判決意旨參照）。而本件兩 造所買賣之坐落於臺中市○○區○○段第339地號土地係屬 被告所有，即為被告全體派下公同共有，依據土地法第34條 之1第4、5項「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同 一價格共同或單獨優先承購。前4項規定，於公同共有準用 之」之規定，故被告之派下員即他共有人得依土地法之規定 主張優先購買。是原告主張被告處分土地並無土地法第34條 之1之適用，並無理由。況系爭契約第12條第1款約定：「本 約標的物涉及優先購買權，優先購買通知之義務由出賣人負 責通知，受任地政士不負責通知優先權人之責。‧‧‧」， 顯見兩造簽約當時，亦均知悉故被告之派下員即他共有人得 依土地法之規定主張優先購買之事實甚明，亦可知原告於系
爭契約訂約當時，亦認被告處分土地有土地法第34條之1適 用，應可認定。
②又原告雖另主張案外人江傳興曾經出席被告祭祀公業99年11 月28日派下員大會會議同意出賣系爭土地，豈可事後復主張 優先購買權，顯有違「禁反言」之誠信原則。又被告辯稱於 100 年3月10日發優先購買權通知書予各派下員，其中派下 江傳興於100年3月22日以存證信函通知願依相同條件優先承 買云云，足見江傳興並沒有在通知後10日內表示優先購買， 應視為放棄優先購買權。尤其甚者，訴外人江傳興曾經出席 被告祭祀公業99年11月28日派下員大會會議同意出賣系爭土 地，已知悉被告出售土地之事，原告一此主張訴外人優先購 買權應從99年11月28日起算，故本件訴外人江傳興亦已逾優 先購買的時間云云。然按原判決既認定祭祀公業派下員對於 祭祀公業之不動產，係屬公同共有，依土地法第34條之1第5 項、第4項之規定，共有人之優先承購權，於公同共有準用 之。則祭祀公業之不動產出賣時，公同共有人（即派下員) 即有優先承購權，自應事先以書面通知之，始為正辦；法律 並無共有人（即派下員）事先知悉即不須書面通知之例外規 定。最高法院著有81年度台上字第690號判決可資稽考。查 ，被告對於案外人江傳興曾經出席被告祭祀公業99年11月28 日派下員大會會議同意出賣系爭土地一節並不否認，然案外 人江傳興縱有參加該次之派下員大會，應僅係行使其派下員 對於是否同意處分祭祀公業土地行使表達意見之權力，而土 地法第34條之1第5項、第4項之優先承買權，並無規定因公 同共有人同意或不同而有所不同，並不能因案外人江傳興表 示同意被告處分，即剝奪公同共有人即案外人江傳興之優先 承買權。
③再者，土地法第34條之1第4項之優先承買權，係以本件兩造 間買賣契約成立為前提，是以應係在買賣契約成立後，方有 通知共有人表示優先承買與否之問題，依上開最高法院81年 度台上字第690號判決意旨，縱使案外人江傳興於99年11月 28日被告派下員大會當時已知悉兩造間之交易內容，被告仍 應於兩造契約成立後通知共有人。是，原告主張案外人江傳 興於99年11月28日被告派下員大會當時已知悉兩造間之交易 ，優先承買權應於99年11月28日起算，亦無理由。 ④原告復主張：訴外人江傳興於接到出賣通知後10日內並未表 示優先購買，應視為放棄優先購買權云云。然被告於100年3 月10日發優先購買權通知書予各派下員，而依卷附100年3月 22日豐原中正路郵局第189號存證信函所載，案外人江傳興 以該存證信函向被告為優先承買之意思表示為兩造所不爭執
。按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對 人時，發生效力。民法第95條第1項前段定有明文。本件被 告係以通知書方式通知公同共有人得主張優先承買權，自應 以受通知人收受通知，告知方發生效力。普通信函之發送自 寄發之日起，至少須待次一日始能送達於收件人，被告於 100年3月10日寄通知函，案外人江傳興最快於次日收到，其 於3月21日即將簽約金（定金）120萬元，及第二期款價金 380萬元匯入被告之帳戶，其即給付定金及部分價金，尚未 逾10日之期間，已足明確表示優先承購之意思，原告此部分 之主張，亦無可採。
⑤而本件原告主張依兩造買賣契約第10條第2項「賣方如不履 行契約所定各項義務時，即為賣方違約....賣方除應將所收 價款全部退還外，並應同時賠償與已收價款同額金額做為懲 罰性違約金」之約定，被告藉故不履行過戶登記等手續，自 屬違反契約約定之事項，原告自得依上揭系爭契約第10條第 2 項之約定，除被告已返還之已收價款120萬元外，請求被 告給付與已收價款同額之懲罰性違約金120萬元云云。然兩 造間未能完成系爭契約係因案外人江傳興合法主張優先承買 權所致以如前述，則被告並無任何違約之情形。是故，原告 依系爭契約第10條第2項請求已被告已收價款120萬元同額之 違約金，即屬無據。
六、綜上，原告依系爭契約第10條第2項請求已被告已收價款120 萬元同額之違約金，及自起訴狀繕本送達翌日即100年4月8 日起自清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應 予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗， 應併與駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
民事第四庭 法 官 張清洲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 顏督訓