臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第537號
原 告 吳心
訴訟代理人 梁基暉 律師
被 告 林恒琦
訴訟代理人 翟威甯
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國100年7月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國100年1月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣叁拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰萬元預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國99年12月3日，與訴外人同鑫不動產 經紀股份有限公司（下稱同鑫公司）簽訂土地專任委託銷售 契約書（下稱委託銷售契約），委託同鑫公司自99年12月3 日起至同年月31日止，以新臺幣（下同）20,500,000元之委 託銷售總價，銷售被告繼承自訴外人林茂生之坐落臺中市○ ○區○○段374之7、374之8及374之13地號土地（下合稱系 爭土地），權利範圍各1/2。伊則於同日與同鑫公司簽訂不 動產承買確認書（下稱承買確認書），表示願委託同鑫公司 以20,580,000元之價格，向被告購買系爭土地權利範圍各1/ 2，且於簽約當日即簽發面額為1,000,000元、發票日為99年 12月13日、付款人為臺灣土地銀行沙鹿分行、票號為ED0455 21之支票1紙交付同鑫公司，以支付定金，嗣經同鑫公司告 知被告同意出售後，向臺中市清水地政事務所申請就系爭土 地鑑界，於界址確認無誤後，再於同年12月9日，簽發面額 為4,000,000元、發票日為99年12月13日、付款人為臺中商 業銀行沙鹿分行、票號為SUA0000000之支票交付同鑫公司， 並訂於99年12月13日至同鑫公司與被告簽訂買賣契約。詎被 告未於該日至同鑫公司完成簽約，復於99年12月20日，將系 爭土地中之上開地段374之7、374之13地號土地、權利範圍 各1/2，出賣予該2地號土地另名共有人即訴外人林泉源，復 將同段374之8地號土地、權利範圍1/2，出賣予該土地另名 共有人即訴外人李慧美。惟依被告與同鑫公司所訂委託銷售 契約書第7條第1、2項約定，被告已授與同鑫公司代理權， 委託該公司代為協商系爭土地售價及收取定金，且伊與同鑫
公司簽訂承買確認書，同意以被告所出價格購買系爭土地權 利範圍1/2，並先後交付上述1,000,000元及4,000,000元定 金予同鑫公司收受，另被告於99年12月9日系爭土地鑑界時 亦在場，故應認兩造就買賣必要之點即標的物與價金達成意 思表示合致，而成立買賣契約；至被告抗辯：其與同鑫公司 所訂委託銷售契約，係在共有人對系爭土地放棄行使優先承 購權時始生效力，及該委託銷售契約因違反消費者保護法第 12條第2款規定而為無效，故兩造並未因同鑫公司之仲介而 成立買賣契約云云，均非可採。又被告在簽約前一再向原告 表示：其他共有人無優先承購系爭土地之意願，更於簽約當 日表示會負責解決有關共有人優先承買之所有問題，詎系爭 土地嗣後仍由共有人優先承買，致伊無法取得所有權，則被 告對於兩造所訂買賣契約，自係因可歸責於已之事由而給付 不能，應依承買確認書第6條及第7條約定，加倍返還已收之 定金5,000,000元予伊，另應負民法第349條所定權利瑕疵擔 保責任，故伊依同法第353條規定，得本於給付不能之法律 規定行使權利。被告雖另抗辯：伊若因系爭土地其他共有人 行使優先承買權，致無法取得系爭土地所有權而受損害，亦 係同鑫公司疏未據實對伊告知，或隱瞞系爭土地有共有人可 能行使優先承買權之事等語，惟同鑫公司既為被告之代理人 ，被告應依民法第224條規定，就同鑫公司之過失負同一責 任。爰依以上2項法律關係提起本件訴訟，請求鈞院擇一而 為對伊有利之判決，並聲明：被告應給付原告5,000,000元 ，及自原告聲請本院對被告核發之100年度司促字第1314號 支付命令送達被告翌日（即100年1月13日）起，至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：系爭土地為伊與訴外人林泉源與李慧美共同繼承 ，伊經同鑫公司聯繫表示可代尋買家，故先以共同繼承人之 名義，與同鑫公司於99年12月3日簽訂委託銷售契約，委託 同鑫公司以20,500,000元，銷售系爭土地權利範圍各1/2， 然為免共有人日後依土地法第34條之1第4項規定，行使優先 承買權，致系爭土地之買賣發生爭議，故於委託銷售契約書 所附土地標的物現況說明書第1項「是否為共有土地」之問 題，勾選：「是」及「無分管協議書」。是伊與同鑫公司所 訂委託銷售契約，係以共有人放棄行使優先承購權，為生效 之條件，同鑫公司在與原告簽訂承買確認書時，自有義務詳 細告知原告此事。是伊於99年12月8日，通知林泉源與李慧 美行使優先承買權，經其2人表示同意後，再於同年月14日 與其2人簽訂不動產買賣契約書，復於同年月20日，將系爭 土地所有權移轉登記為其2人所有，乃依土地法第34條之1規
定履行其義務，自無任何違約情事。原告若因同鑫公司未據 實告知，或隱瞞系爭土地尚有共有人可能行使優先承買權之 事，致受有損害，乃同鑫公司對原告是否應負賠償責任之問 題，原告主張伊就兩造所訂系爭土地買賣契約，因共有人行 使優先承買權以致給付不能，具有可歸責之事由，且應負權 利瑕疵擔保責任云云，自非可採。又伊與同鑫公司所訂委託 銷售契約，排除土地法第34條之1第4項有關優先承買權法律 規定之適用，依消費者保護法第12條第2款規定，應屬無效 。再者，伊並未收受原告所稱於99年12月9日簽發之面額4,0 00,000元支票，原告應向同鑫公司請求返還。此外，倘鈞院 認為伊確有違背兩造所訂買賣契約約定，而應賠償原告違約 金，該違約金亦屬過高，鈞院應依職權予以酌減等語，並聲 明：原告之訴駁回。
三、以下事實為兩造所不爭執，核與原告提出之系爭土地登記謄 本6份（附本院卷第22至24頁、第33至35頁）、土地專任委 託銷售契約書1份（附本院卷第26至28頁）、承買確認書1份 （附本院卷第29至31頁），被告提出之郵局存證信函2份（附 本院卷第48、49頁），及被告與訴外人林泉源、李慧美所訂 不動產買賣契約書（附本院卷第50至53頁）等相符，堪信為 真實：
㈠系爭土地原為訴外人林茂生所有，林茂生逝世後，系爭土地 由被告及訴外人林泉源與李慧美共同繼承。
㈡被告與同鑫公司於99年12月3日簽訂委託銷售契約，委託同 鑫公司自99年12月3日起至同年月31日止，以20,500,000元 之總價，銷售系爭土地；原告於同日與同鑫公司訂定承買確 認書，委託同鑫公司以20,580,000元，向被告購買系爭土地 ，並簽發上述面額1,000,000元支票交付同鑫公司，作為給 付定金之用。
㈢被告於99年12月8日，以存證信函詢問林泉源、李慧美是否 就系爭土地行使優先承買權，其2人表示有優先承買意願， 原告遂於同年月14日，與其2人訂定土地買賣契約，再於同 年月20日，將系爭土地中之上開地段374之7、374之13地號 土地、權利範圍各1/2，移轉登記為林泉源所有，另將同段 374之8地號土地、權利範圍1/2，移轉登記為李慧美所有。四、本件爭點：
㈠兩造是否已就系爭土地成立買賣契約？
㈡爭點㈠之結論若為肯定，原告主張：伊因被告表示系爭土地 其他共有人不行使優先承買權，且承諾負責解決優先承買權 相關問題，始與被告訂定系爭土地之買賣契約，則被告嗣後 因共有人行使優先承買權，致無法對伊履行買賣契約，具有
可歸責之事由，應依伊與同鑫公司所訂承買確認書第6、7條 約定，加倍返還定金5,000,000元等語，有無理由？ ㈢原告另以爭點㈡所述原因事實，主張被告應負民法第349條 所定權利瑕疵擔保責任，應賠償其相當於已付定金1倍之金 額5,000,000元等語，有無理由？
茲依序論述如下：
㈠兩造就系爭土地業已成立買賣契約：
⒈查被告與同鑫公司所訂委託銷售契約第7條第1項，及原告與 同鑫公司簽訂之承買確認書第5條第2項，均約定兩造同意同 鑫公司得為系爭土地買賣雙方之代理人；另依上開委託銷售 契約第7條第2項前段約定，若買方同意該契約之出售條件及 出價已達委託價格，被告授權同鑫公司無須再行通知即得全 權代理收受定金、通知買方成交、並代為臨時保管定金，同 鑫公司一經收到買方定金，買賣契約視為有效成立。承前所 述，同鑫公司既覓得原告願以高於被告所定委託銷售價格（ 20,500,000元）之20,580,000元，購買系爭土地，並代理被 告收取由原告所簽發前述面額1,000,000元支票，而支票為 支付性質之有價證券，可代替現金之給付，則原告以上開支 票面額表彰之金錢價值，充為定金之交付，自無不可。是兩 造就買賣標的物及價金既已互相同意，原告並已交付定金予 被告之代理人收受，依據民法第345條第2項：「當事人就標 的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」規定，及前 揭委託銷售契約書第7條第2項前段約定，兩造就系爭土地之 買賣契約業已成立無疑。
⒉被告雖以其就上開委託銷售契約所附土地標的物現況說明書 第1項「是否為共有土地」之問題，勾選：「是」及「無分 管協議書」一節為據，抗辯：該委託銷售契約係以系爭土地 共有人放棄行使優先購買權為生效要件，系爭土地共有人既 表示行使優先承買權，該委託銷售契約自始即未發生效力， 故伊與原告之買賣交易亦未成立等語，惟為原告所否認。觀 諸該委託銷售契約全部內容，並無任何約款，針對系爭土地 共有人行使優先承買權，對被告與第三人所訂買賣契約之效 力有何影響，加以規範，則依土地法第34條之1第4項所定優 先承買權，性質上係屬買賣契約訂立請求權，不具有物權效 力而論，系爭土地之其他共有人，在被告經同鑫公司仲介而 與原告訂立買賣契約時，固得請求以與兩造間買賣契約相同 之條件訂約，惟兩造間成立之該買賣契約，究不因共有人行 使優先承買權而歸於無效。至於被告在委託銷售契約中所為 前述現況說明，僅足使閱覽者知悉系爭土地為被告與他人所 共有，該委託銷售契約是否如被告所辯，必須在系爭土地其
他共有人確定不行使優先承買權時，始發生效力，既未據被 告與同鑫公司在契約本文及後附現況說明書內為明確約定， 自無從僅憑被告已說明系爭土地為其與他人共有一事，即遽 予推論被告與同鑫公司所訂委託銷售契約，係以系爭土地共 有人放棄行使優先承買權為生效要件，從而被告前述抗辯， 自非可採。
⒊被告復抗辯：伊與同鑫公司所訂委託銷售契約，排除土地法 第34條之1第4項有關優先承購權法律之適用，依消費者保護 法第12條第2項第2款及第1款規定，應推定其顯失公平，故 為無效等語，亦為原告所否認。按前揭消費者保護法條文係 規定：定型化契約中之條款與其所排除不予適用之任意規定 之立法意旨顯相矛盾者，推定其顯失公平；惟遍觀上開委託 銷售契約所有條文，並無任何關於系爭土地其他共有人行使 優先承買權時，土地法第34條之1第4項規定應不予適用之約 款，則被告所辯該委託銷售契約排除前揭有關優先承買權法 律規定之適用，依上述消費者保護法條文規定，應為無效等 語，仍無足取。
㈡被告向原告承諾系爭土地其他共有人不行使優先承買權，且 會負責解決相關問題，使原告同意與其訂定買賣契約，惟嗣 後系爭土地仍為共有人優先承買，則被告係因可歸責於己之 事由而無法對原告履行買賣契約，應加倍返還原告交付之定 金1,000,000元：
⒈兩造就系爭土地所訂買賣契約業已成立，既如前述，被告即 應依民法第348條第1項：「物之出賣人，負交付其物於買受 人，並使其取得該物所有權之義務」規定，將系爭土地交付 及移轉所有權予原告；然系爭土地之其他共有人，在兩造訂 定買賣契約後，行使優先承購權，並因而取得系爭土地之所 有權，被告對原告所負前述出賣人之義務，自已陷於給付不 能。至原告主張：被告係因可歸責於己之事由，致無法依兩 造所訂買賣契約履行義務等語，為被告所否認，則依民事訴 訟法第277條前段：「當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任」規定，應由被告就其無法對原告履約， 並無可歸責事由之利己事實，負舉證責任。被告雖抗辯：伊 與同鑫公司所訂委託銷售契約，係以共有人放棄行使優先承 購權，為生效之條件，同鑫公司在與原告簽訂承買確認書時 ，自有義務詳細告知原告此事；故伊通知系爭土地其他共有 人行使優先承買權，經其2人表示有意購買後，將系爭土地 出售予共有人，乃依土地法第34條之1第4項規定履行其義務 ，並無違約等語。惟依證人陳俊哲於本院100年7月1日言詞 辯論期日到庭結證稱：伊係同鑫公司之職員，被告在99年5
月間即打電話向同鑫公司詢問系爭土地出賣事宜，另於同年 10月間，表示共有人不買系爭土地，口頭委託同鑫公司去找 買方，嗣於99年12月3日，再次表示其他共有人不會購買系 爭土地，兩造因而各自與同鑫公司簽訂承買確認書及委託銷 售契約書；證人吳耀驊於同一言詞辯論期日結證稱：伊係同 鑫公司之業務員，為原告購買系爭土地之經紀人，兩造於99 年12月3日曾在同鑫公司商談系爭土地買賣事宜，當日曾談 到系爭土地還有其他共有人的問題，伊曾告訴原告：系爭土 地有優先承買權的問題，如果共有人要買的話，原告無法向 被告購買系爭土地，被告之經紀人陳俊哲及陳佳裕則在前1 、2日向伊表示：系爭土地其他共有人不買系爭土地；就伊 所知，優先承買權的事情在99年12月3日，被告已經問過共 有人，共有人沒有要買系爭不動產，伊的認知是如果系爭土 地於99年12月9日經鑑界沒有問題，兩造就要簽訂書面契約 ；暨證人林滿於同日結證稱：伊為與同鑫公司配合之代書， 同鑫公司曾經要伊去處理兩造買賣系爭土地之事，伊到場時 ，兩造與同鑫公司正在談買賣條件，當時曾提到系爭不動產 有其他共有人的問題，被告表示共有人可能不買，伊說最好 還是要通知共有人，被告請的代書表示他們會自行處理等語 觀之，被告在原告與同鑫公司訂立承買確認書，同意向被告 購買系爭土地之前，曾再三向原告及同鑫公司表示：系爭土 地其他共有人並無意願行使優先承買權，復於兩造分別與同 鑫公司簽約當日，經證人林滿代書提醒其必須通知共有人行 使優先承買權時，承諾會自行將相關問題處理妥當。況且， 被告一再強調：原告在與同鑫公司簽署承買確認書前，即知 悉系爭土地尚有其他共有人，可能行使優先承買權，此事亦 為原告不爭執；另依前所述，被告與同鑫公司所訂委託銷售 契約，並未約定同鑫公司代理被告與買方訂定之系爭土地買 賣契約，須在系爭土地其他共有人不行使優先承買權時，始 發生效力。則衡諸常情，原告若非因被告一再表示系爭土地 其他共有人並無行使優先承購權之意願，且會妥善處理共有 人優先承購之相關問題，當無在系爭土地之共有人是否行使 優先承買權，尚屬未定之際，即急於與被告訂定買賣契約之 理，是原告主張：伊因聽信被告所言系爭土地之共有人不會 行使優先承買權，始與被告就系爭土地訂定買賣契約等語， 應堪採信。則被告嗣後既無法依其對原告之承諾，將系爭土 地交付及移轉登記為原告所有，系爭土地仍由其他共有人優 先承買而取得所有權，被告就兩造間買賣契約無法履行，自 有可歸責之原因。至於證人王春木於同一言詞辯論期日結證 稱：伊係地政士，因為被告承辦父親遺產稅案件而與被告認
識，被告於99年12月3日至同鑫公司與原告商談系爭土地不 動產買賣之事時，伊亦曾到場，兩造商談過程中，曾提到系 爭土地其他共有人有優先承買權之問題，伊表示：優先承買 權要用存證信函通知，如果共有人收到通知後10日內未表示 意見，才視為放棄優先購買，被告於當日與同鑫公司簽訂之 委託買賣契約中，雖未提到優先承買權之問題，惟兩造、同 鑫公司與伊已達成共識，由被告以書面通知系爭土地共有人 ，詢問其等是否行使優先承買權，且伊強調一定要通知共有 人，因共有人之一林泉源為合作金庫經理，熟知法律，必須 預防他事後請求損害賠償等語，至多僅能證明兩造與同鑫公 司在99年12月3日商談系爭土地買賣事宜時，曾就系爭土地 有其他共有人可優先承購之問題加以討論，且被告在兩造間 買賣契約成立後，曾依法以書面通知系爭土地其他共有人行 使優先購買權等兩造所不爭執之事實，惟被告因違背對原告 所為共有人不會行使優先承買權，且其會妥善處理相關問題 之承諾，致無法交付及移轉系爭土地所有權予原告，對原告 應負之債務不履行責任，並不因其事前曾告知原告系爭土地 尚有其他共有人，及在與原告成立買賣契約後，依法通知共 有人行使優先承買權，而得解免，故證人王春木上述證言， 並無從據以對被告有利之認定。
⒊按前引被告與同鑫公司所訂委託銷售契約第7條第2項前段及 中段約定，同鑫公司對於願依該委託銷售契約所定委託價格 及其他銷售條件，向被告購買系爭土地之買方，得代理被告 收受定金，同鑫公司一經收到買方定金，買賣契約即視為有 效成立，且被告應於同鑫公司通知後5日內或依書面所約定 日期，出面簽立不動產買賣契約書，如因可歸責於被告之事 由，致無法完成簽約者，被告應加倍返還買方已付之定金； 又原告與同鑫公司所訂承買確認書第6條則約定：如因可歸 責於賣方之事由致無法履約者，賣方應加倍返還已收之定 金或價金。而兩造既在99年12月3日就系爭土地之買賣條件 進行磋商後，各自與同鑫公司訂定前述委託銷售契約及承 買確認書，該2份契約內，就被告因有可歸責事由致無法履 約時，應將原告於契約成立當時給付之定金加倍返還一事， 復為一致之約定，故堪認兩造就此約定之意思表示業已合致 。則被告在授權同鑫公司代為收取原告簽發、作為給付定金 之上述面額1,000,000元支票後，既因可歸責於自己之事由 ，無法繼續與原告訂定書面買賣契約，並交付及移轉系爭土 地所有權予被告，原告請求被告加倍返還定金，自符合兩造 間前揭約定，故原告主張被告應返還相當於該定金支票金額 之1,000,000元，應屬有據。又上開定金之性質，乃為證明
兩造間之買賣契約成立，並擔保兩造日後會繼續簽訂書面契 約，故與違約金之性質不同，而無民法第252條之適用，被 告請求酌減，即屬無憑。
⒋原告雖另主張：被告於99年12月9日給付同鑫公司之面額4,0 00,000元支票，亦為兩造所訂系爭土地買賣契約之定金，被 告應依前引承買確認書第6條，及第7條：「鑑界後如有逾界 建築及他人占用情事，買方須於翌日決定購買逾期則放棄承 購權，如繼續購買則付款方式按正常作業程序，另鑑界後無 上述情事，如買方不買，訂金沒收，賣方不賣則加倍返還」 等約定，給付伊4,000,000元等語。惟被告否認曾收受上述 面額4,000,000元之支票，且依原告所陳：該4,000,000元支 票係證人吳耀驊向伊索取（參見本院卷第86頁）等語觀之， 其交付上述支票之對象即證人吳耀驊，乃同鑫公司之受僱人 ；然依前述被告與同鑫公司所訂委託銷售契約第7條第2項前 段約定可知，被告僅授權同鑫公司在其與買方成立買賣契約 前，代為向出價達到委託銷售總價之買方收受定金，且以此 定金之收取作為契約成立之證明；被告並未授與同鑫公司在 兩造成立買賣契約後，可代理其向原告收取其他買賣價金之 權限。上開面額4,000,000元支票，既係原告在兩造於99年 12月3日就系爭土地成立買賣契約之後，始交付予同鑫公司 職員，則同鑫公司職員收受該紙支票，並未經被告授權，其 效力自不及於被告。況且，上開承買確認書第6、7條有關被 告違反兩造間買賣契約約定時，應將所收取定金以外之其他 價金加倍返還原告之約定，並未見於被告與同鑫公司所訂委 託銷售契約中，充其量僅能認係原告與同鑫公司間之約定， 被告既非該承買確認書之當事人，依債之相對性原則，自不 受該等約款之拘束。是被告既未自行或授權他人收取原告簽 發之上述面額4,000,000元支票，原告援引其與同鑫公司所 訂承買確認書內所載、對被告不生拘束力之上述約款，請求 被告給付相當於該支票金額之4,000,000元，自屬無據。 ㈢原告另主張被告就其無法依兩造所訂買賣契約約定，將系爭 土地交付及移轉所有權予原告，應依權利瑕疵擔保之法律規 定，賠償其相當於已付定金及價金之損害5,000,000元，並 無理由：
末按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得 主張任何權利；出賣人不履行前述義務者，買受人得依關於 債務不履行之規定，行使其權利，民法第349條及第353條分 別規定甚明。又出賣人對於買賣標的物之權利存在，應負瑕 疵擔保責任時，前揭條文所稱買受人得依「債務不履行」之 規定行使權利，係指可歸責之給付不能而言，亦即買受人得
依同法第226條第1項規定，請求出賣人賠償損害，惟此項損 害賠償請求權，屬於原債權在型態上之變更，亦即，出賣人 係就買受人如因其依約履行本可獲得、現因其不能給付而喪 失之利益（即履行利益），加以賠償。被告既與原告就系爭 土地訂定買賣契約，卻因系爭土地其他共有人行使優先承買 權，致無法交付及移轉系爭土地所有權予原告，依上說明， 原告固得依據前述給付不能之法律規定，請求被告賠償。惟 原告主張被告應賠償之5,000,000元，係相當於其已給付被 告之系爭土地買賣定金與價金1倍之金額，並非原告在被告 依約履行時本可獲得、卻因被告無法履約而喪失之利益，自 與前揭條文所定因給付不能所生之損害不相符合。從而，原 告依據權利瑕疵擔保之法律規定，請求被告賠償上述相當於 其已付定金及價金加倍之5,000,000元，自非有據，不能准 許。
五、綜上所述，被告因可歸責於己之事由，致無法履行兩造所訂 買賣契約，就原告於契約成立時已給付之定金1,000,000元 ，應加倍返還，故原告得請求被告給付相當於該定金之金額 1,000,000元。次按給付無確定期限者，債務人於債權人得 請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延 責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付 命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延 之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計 算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付 利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率 為百分之五，分別為民法第229條第2項、第233條第1項及第 203條所明定。被告對原告所負上開加倍返還定金之債務， 並無確定給付期限，惟被告已於100年1月12日收受本院依原 告聲請所核發之上開支付命令，迄未給付，則原告另得本於 前揭規定，請求被告就該1,000,000元，併給付自其收受支 付命令翌日即100年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計 算之法定遲延利息。從而，原告訴請被告給付1,000,000元 ，及自100年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息部分，為有理由，應予准許；原告超過上開範圍之請求， 依上說明，為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，核無 不合，茲依民事訴訟法第390條第2項規定，酌定相當擔保金 額予以准許；並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告 就此部分得預供擔保而免為假執行。至原告敗訴部分，其假 執行之聲請已失所依附，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均
與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 8 月 5 日
民事第二庭 法 官 鍾啟煒
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 8 月 5 日
書記官 林雅慧