臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1079號
上 訴 人
即 被 告 曾賢毅
選任辯護人 曾艦寬律師
陳詩文律師
上 訴 人
即 被 告 萬瑞香
上列上訴人因違反律師法案件，不服臺灣新竹地方法院105年度
易字第696號，中華民國106年3月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第1354號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於曾賢毅部分撤銷。
曾賢毅共同犯律師法第四十八條第一項之非法辦理訴訟事件罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。
事 實
一、曾賢毅為設在新竹市○○路0段000巷00號0樓首席顧問工作 室之負責人，而萬瑞香則為首席顧問工作室之員工，渠等均 明知未取得律師資格，亦非依法令執行業務者，不得意圖營 利而辦理訴訟事件，竟共同意圖營利，基於非法辦理訴訟事 件之犯意聯絡，而為下述犯行：緣萬瑞香於民國103年間， 得悉楊美枝之配偶許銘鈿因車禍身故，而有請領強制保險保 險給付及向肇事者請求損害賠償之需求，遂於103年4月17日 在新竹市○○路某處之統一超商與楊美枝簽訂委任契約書， 約定由首席顧問工作室為楊美枝處理請領強制保險之保險給 付及向肇事者請求損害賠償之一切事宜，而楊美枝則需支付 所取得金額百分之30作為報酬。嗣萬瑞香即於103年5月14日 填具申請書，為楊美枝、許銘鈿之母李紅荔及楊美枝之未成 年子女許榆棻、許榆珍及許佳哲向第一產物保險股份有限公 司（下稱第一產險公司）申請強制汽車責任險保險理賠，楊 美枝於取得上開強制汽車責任保險理賠金後，即於103年7月 25日及同年月31日分別匯款新臺幣（下同）48萬元及12萬元 合計60萬元至曾賢毅設在台北富邦銀行風城分行帳號000000 000000號帳戶中（下稱富邦銀行帳戶），並由萬瑞香及曾賢 毅平分該60萬元，而曾賢毅亦告知楊美枝可向肇事者提起刑 事附帶民事訴訟請求損害賠償之事宜，復於103年12月9日前 某時，撰寫「刑事附帶民事起訴狀」，於103年12月9日向臺 灣新竹地方法院（下稱原審法院）提起刑事附帶民事訴訟， 並由原審法院以103年度審原交附民字第7號受理在案，而曾
賢毅、萬瑞香於原審法院上開刑事附帶民事訴訟期間，亦為 楊美枝撰擬「民事陳報狀」及「刑事陳報狀」，分別於103 年12月26日及104年1月23日陳報予原審法院，另於原審法院 通知楊美枝出席調解程序時，事先提供諮詢意見，復陪同楊 美枝到場，在原審法院調解室外等候楊美枝，曾賢毅、萬瑞 香以此方式共同辦理楊美枝上開訴訟事件。
二、案經財團法人犯罪被害人保護協會臺灣新竹分會告發臺灣新 竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據 等），被告及檢察官於原審及本院準備程序、審理時對被告 以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據， 就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲 明異議（見原審卷第25-1頁，本院卷第57至59頁），且並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之 作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均 俱有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據上訴人即被告曾賢毅於本院審理時就上揭犯行已坦認不 諱（見本院卷第58頁反面、第59頁反面），惟上訴人即被告 萬瑞香固坦承有與被害人楊美枝簽定委任契約書，並為被害 人辦理請領強制汽車保險事宜及收受被害人所給付60萬元報 酬，且有陪同被害人至法院，然矢口否認有何違反律師法犯 行，辯稱：委任契約書的內容就是不含訴訟，服務的範圍只 有包含請領強制責任險，訴狀是老闆撰寫，我只有去法院遞 狀，後來也是因為私人情誼，才陪同楊美枝出庭，在法庭外 等候楊美枝，我都是依被告曾賢毅的指示進行工作，僅屬幫 助犯，且我不知道這樣是觸犯法律云云。惟查： ㈠被告曾賢毅為設在新竹市○○路0段000巷00號0樓首席顧問 工作室之負責人，被告萬瑞香則為首席顧問工作室之員工， 被告萬瑞香於103年間得悉被害人因其配偶許銘鈿車禍身故 ，而有請領強制保險保險給付及向肇事者請求損害賠償之需 求，遂於103年4月17日在新竹市○○路某處之統一超商與被 害人簽訂委任契約書。嗣被告萬瑞香即於103年5月14日填具 申請書，向第一產險公司申請強制汽車責任險保險理賠，被 害人取得上開強制汽車責任保險理賠金後，即於103年7月25 日及同年月31日分別匯款48萬元及12萬元合計60萬元至被告
曾賢毅之富邦銀行帳戶中，並由被告2人平分該60萬元乙節 ，為被告2人所不爭執（見原審卷第25-2頁至第26頁，本院 卷第60頁），核與證人即被害人楊美枝於偵訊及原審審理時 之證述相符（見他字卷第15至16頁、第64、98頁，原審卷第 44、64頁），此外，復有郵政跨行款申請書、第一產物保險 股份有限公司104年10月14日一產服字第0000000函暨其所附 汽車肇事處理報告表、強制汽車保險計算書、強制汽車責任 保險直接請求給付申請書、受害人繼承系統表、身分證影本 、戶籍謄本、被害人配偶之診斷證明書、臺灣新竹地方法院 檢察署相驗屍體證明書、委任契約書及被告曾賢毅富邦銀行 帳戶存摺封面及內頁影本各1份在卷可佐（見他字卷第20頁 、第32至43頁、第93至95頁），此部事實首堪認定。 ㈡被告曾賢毅、萬瑞香確有為被害人撰擬書狀及陪同出席調解 、給予法律意見，而以此方式為訴訟行為：
⒈證人楊美枝於104年5月27日偵訊中結證稱：我先生許銘鈿因 車禍死亡的案件，我有委託萬瑞香幫我處理，因為我朋友知 道萬瑞香有在處理車禍理賠的事項，所以我朋友把我的事情 告訴萬瑞香，後來是萬瑞香主動跟我聯繫，她跟我說因為我 先生有喝酒可能無法請領強制險的保險金，但是委託她們處 理就有可能領得到，後來我有跟萬瑞香在中正路上的統一便 利超商簽了一份委任契約書，酬勞的部分她們就是要拿保險 理賠和肇事者賠償的百分之30，我跟萬瑞香一起去臺大醫院 新竹分院旁的首席顧問工作室找她的老闆曾賢毅，曾賢毅有 跟我說開庭時要如何回答，後來偵查及法院開庭時，曾賢毅 和萬瑞香會陪我來開庭，有時只有萬瑞香一個人來，她們都 是在外面等待，曾賢毅也有幫我寫過1份附帶民事訴訟的書 狀，他有把我找去首席顧問工作室，告訴我書狀的內容，但 是我並沒有看過，要求賠償的金額是1,000多萬元，但詳細 金額我已經不記得，我並沒有在書狀上簽名，因為在辦理保 險理賠時，有提供個人的木頭章給萬瑞香，曾賢毅有告訴我 說跟對方求償的底線是500萬元，在法院進行調解時，萬瑞 香她們有陪我去，曾賢毅還說講到賠償金時，不能主動降價 ，如果有談超過100萬元的時候，要先出來跟他們商量等語 （見他字卷第15至17頁）；復於104年12月8日偵訊時結證稱 ：我會於104年7月25日及104年7月31日匯款到曾賢毅的帳戶 ，是萬瑞香跟我說要匯錢到該帳戶，萬瑞香有帶我去找過曾 賢毅4、5次，曾賢毅有教我什麼該講，什麼不能講，卷內刑 事附帶民事訴訟起訴狀我是沒看過內容，但曾賢毅有在首席 顧問工作室跟我講解大概的內容，曾賢毅有跟我說這件車禍 要跟對方求償1,000多萬元，他說會幫我寫狀紙，萬瑞香、
曾賢毅在處理事情時，有幫我代刻印章，事後也沒有還給我 ，我當初有把驗屍證明、車禍鑑定報告、戶籍謄本、我和我 婆婆的身分證影本等文件交給萬瑞香等語（見他字卷第98至 99頁）；嗣於原審審理中結證稱：103年間，我先生許銘鈿 車禍過世，我有委託曾賢毅、萬瑞香幫我處理與肇事者相關 賠償的問題，103年4月17日，我有簽了1份委任契約書，萬 瑞香和曾賢毅並沒有跟我說他們只負責處理向保險公司申請 保險理賠，萬瑞香跟我說她可以幫我處理，然後肇事者就會 理賠給我，在簽約時，萬瑞香有說不論肇事者有怎麼樣的理 賠，她都可以幫我處理，然後曾賢毅在過程中都會告訴我說 開庭時要注意那些細節，委任契約書上所加註「不含訴訟」 是萬瑞香寫的，她當時是有跟我解釋為何要寫這4個字，但 時間過太久，我已經忘記當時她說了什麼，她有說是不包含 法院訴訟，我印象中我有將身分證影本、戶口名簿影本、車 禍鑑定書、死亡證明書等資料交給萬瑞香，她還有帶我去刻 我、我婆婆和我小孩的印章，刻好之後，萬瑞香就拿走了， 後來萬瑞香和曾賢毅也沒有把印章還給我，簽完委任書過後 大約一週，萬瑞香有帶我去首席顧問工作室見曾賢毅，曾賢 毅有告訴我開庭要講些什麼，還有要注意那些事情，我大約 去首席顧問工作室約4、5次，都是在講開庭的事情，萬瑞香 、曾賢毅都有陪我過來新竹地方法院開庭，曾賢毅只有來一 次，但是他們都是在法庭外面等，卷內的刑事附帶民事請求 狀上我的印文，就是萬瑞香帶我去刻的印章，會有這份狀紙 ，是因為曾賢毅跟我說他會幫我寫1份民事起訴狀，我印象 曾賢毅說要求償1,000多萬元，曾賢毅這樣說的時候，萬瑞 香也在場，地點就是在首席顧問工作室，曾賢毅寫好後並沒 有拿給我看，他還教我說開庭時要提起刑事附帶民事訴訟， 我後來跟肇事者在法院進行好幾次調解，曾賢毅和萬瑞香有 陪我到場，但沒有進來，我會知道要調解，也是收到法院傳 票才知道，然後我有諮詢萬瑞香、曾賢毅，他們還跟我說可 以請求理賠金額，就我先生車禍過世的這件事情，曾賢毅、 萬瑞香並沒有跟我說他們只處理保險公司的理賠，我是委託 他們處理向肇事者請求賠償及後續訴訟程序中的一切事宜， 包含代撰書狀等語甚詳（見原審卷第44頁至第56頁、第65頁 至第66頁）。是證人楊美枝就其因配偶許銘鈿車禍身歿，就 申請保險理賠及向肇事者請求損害賠償等一切事宜，委請被 告曾賢毅、萬瑞香處理，而被告曾賢毅、萬瑞香除為其向保 險公司申請保險理賠外，被告曾賢毅亦表示會為其代撰書狀 提起刑事附帶民事訴訟，且被告曾賢毅、萬瑞香復有陪同其 至原審法院進行調解，另被告曾賢毅亦曾告知楊美枝調解時
須注意之事項等情，業於偵訊、原審審理均證述歷歷，所述 前後一貫，並無明顯之瑕疵及矛盾，苟非親歷此境，焉能為 此證述，且證人楊美枝於偵訊及原審審理時，經檢察官及法 院告以偽證罪之處罰要件後，仍具結為上開內容之證述，其 實無甘冒偽證罪處罰之風險，執意虛構本案委託被告曾賢毅 、萬瑞香處理事件之經過，而構陷被告2人之必要；況依證 人楊美枝與被告2人所簽訂之委任契約書所載委任之事項， 除勾選「勞、農、漁、公、軍、學生保險」、「強制險」外 ，尚勾選其他，且手寫加註「車禍調解」理賠事項，另委任 權限包含證人楊美枝授權被告2人為處理此事，可刻印章， 而委任期間係自103年4月7日起迄105年4月17日止，有委任 契約書1份在卷可佐（見他字卷第93頁），循此委任契約書 條款以觀，被告2人與證人楊美枝所簽訂契約內涵，並非單 純僅針對向保險公司申請保險金之理賠，尚有包含「調解」 程序，且委任期間長達2年，復依卷附以證人楊美枝為具狀 人名義之刑事附帶民事起訴狀、民事陳報狀及刑事陳報狀上 ，原審法院收狀戳章日期分別為103年12月8日、103年12月 26日及104年1月23日，有各該狀紙影本在卷可佐（見原審法 院103年度審原交附民字第7號影卷第1至4頁、第17頁，原審 法院104年度原交訴字第2號影卷第17頁），上開文狀之日期 ，均在證人楊美枝委託被告2人之委任期間內，且被告萬瑞 香就其陪同證人楊美枝至原審法院進行調解程序乙節已自承 在卷，而被告曾賢毅亦就其給予證人諮詢意見及代寫民事陳 報狀、刑事陳報狀等情供明在卷（見原審卷第24頁、第106 頁、本院卷第60頁），苟被告2人僅係單純為證人楊美枝處 理向保險公司申請保險理賠，何須在契約上贅載「車禍調解 」，甚且陪同出庭及提供諮詢意見、代理陳報法院之書狀， 此適足佐證證人楊美枝上開證述其係委託被告2人處理向肇 事者請求賠償及後續訴訟程序的一切事宜，包含代撰書狀等 情，要屬真實，堪以採信。
⒉又被告萬瑞香於原審審理時以證人身分結證稱：我在委任契 約書有用手寫「車禍調解」，這是因為我有陪同楊美枝去調 解，意思就是陪楊美枝去，但是不要進法庭，這也是包含在 委任事項內，我和曾賢毅都有陪楊美枝去法院，但是都是在 外面，並沒有陪楊美枝進去，就是提醒楊美枝賠償金的事情 ，本案我與曾賢毅只有陪同楊美枝去法院進行過調解程序， 也有指導楊美枝如何向對方提出損害賠償之金額，陪同調解 也是在契約範圍內等語（見原審卷第84、85、88、92、93頁 ），於本院審理時亦供稱：我有去遞狀，也有依曾賢毅的指 示，跟楊美枝去調解、開庭，在外頭幫她壯膽等語（見本院
卷第58頁反面、第60頁反面）；且被告曾賢毅於本院審理時 亦坦承：卷內民事陳報狀及刑事陳報狀是我寫的，我寫完後 請萬瑞香送到法院去等語（見本院卷第60頁），再證人楊美 枝於原審審理時亦曾證稱：曾賢毅有跟我講過會幫我寫一份 民事起訴狀，他講這件事的時候，萬瑞香也在旁邊，她也知 道等語（見原審卷第53頁）均互核相符。足認被告萬瑞香確 實知悉被告曾賢毅為被害人撰寫訴狀，並為其至法院遞狀， 且被告2人復一起陪同被害人至原審法院進行調解程序，並 提供被害人向肇事者請求損害賠償金額事項之法律意見，而 此項服務亦屬委任契約書的委任範圍等情明確，被告2人為 被害人撰寫訴狀、提供被害人請求損害賠償之意見及陪同被 害人至原審法院進行調解程序既均屬委任契約之範疇，苟被 告2人未有如被害人所指為其代撰書狀並向肇事者提起刑事 附帶民事訴訟，渠等又何須於103年7月間處理完保險理賠事 宜並已領取報酬後之同年12月間，再為被害人代撰訴狀，復 於隔年1月、4月間，原審法院進行調解程序時（見他字卷第 17頁，原審法院103年審原交附民字第7號影卷第23頁、原審 法院104年原交附民字第1號影卷第2頁），仍陪同被害人至 法院，並提供損害賠償之諮詢意見？從而，被害人前開所指 其有委託被告2人處理向肇事者請求賠償及後續訴訟程序中 的一切事宜，包含代撰書狀乙節，應屬真實，並非虛妄。 ⒊被告萬瑞香固曾於原審審理中以證人身分證稱：委任契約書 上有加註「不含訴訟」且有楊美枝的簽名，是因為我有和楊 美枝說我和曾賢毅不幫忙出席法庭及代寫書狀，而該契約書 第5條意思就是指楊美枝要把保險公司理賠金額的百分之30 給我和曾賢毅，這些事項我都有解釋給楊美枝聽，她才會在 旁邊簽名，我與楊美枝簽的契約書就是首席顧問工作室的制 式契約書，會手寫加註「不含訴訟」，是因為被告曾賢毅說 不做訴訟，不幫忙開庭，也不幫忙代撰書狀，我會陪同楊美 枝來開庭也是同情她，其實委任契約的關係在申請完保險理 賠就結束了云云（見原審卷第81、83、91頁）。然被告萬瑞 香與被害人簽立之委任契約書載有「車禍調解」，有該委任 契約書在卷可佐（見他字卷第93頁），且被告萬瑞香就其與 被告曾賢毅陪同被害人至原審法院進行調解程序，此屬契約 範疇乙節，已證述明確，而該段證述具可信性，亦據本院剖 析論斷如前，是被告萬瑞香上開所述陪同被害人至原審法院 進行調解程序之情非屬委任事項之相異證詞，自無可採；且 被告曾賢毅於本院審理時已坦承：委任契約寫不含訴訟，是 要規避律師法等語在卷（見本院卷第60頁正面），則被告2 人既確有為被害人代撰書狀、陪同被害人至原審法院進行調
解程序及提供損害賠償金額之諮詢意見，渠等所為已屬進行 訴訟之行為甚明，前揭委任契約書「不含訴訟」4字之記載 ，既與被告2人實際所為不符，應認係被告2人為規避律師法 第48條第1項之刑責，刻意以手寫加註以圖卸責，從而，尚 不能以被告萬瑞香單一所述其與被告曾賢毅僅為被害人處理 申請保險理賠，並未包含後續訴訟程序、代撰書狀及陪同出 席調解，且委任關係於被害人依約給付保險理賠金額之百分 之30即已結束云云，及委任契約書上為圖規避律師法第48條 第1項處罰規定之記載，逕對被告2人為有利之認定。 ⒋又被害人楊美枝就其自身印章究係被告萬瑞香代刻抑或由其 自身提供予被告萬瑞香乙情，證述雖前後不一（見原審卷第 59頁至第60頁），然人之記憶本隨時間之經過有所流逝，且 對於事件之細節，並非均可始終記憶一致，況依被害人與被 告2人間所簽訂之委任契約書第2條明確載有「委任權限： 甲方（即被害人楊美枝）授權乙方（即首席顧問工作室）處 理上述委任事項之一切申請程序及代收發文件及刻印章」， 有該委任契約書在卷可稽（見他字卷第93頁），顯見被告2 人於本案中實有為被害人代刻印章之權限，則縱被害人就印 章係其交付抑或由被告萬瑞香代刻一節之供述前後不一，亦 難執被害人就印章如何交付乙情供述有所不一，即率而推論 其證述內容均不可信，辯護人曾以被害人此部證述內容前後 不一，質疑被害人證述可信性乙節，顯屬誤會，特此敘明。 ㈢按律師法第48 條第1項規定之未取得律師資格而辦理律師業 務罪，係以行為人客觀上未取得律師資格，主觀上基於營利 意圖而辦理訴訟事件者為其構成要件，而所謂「辦理訴訟事 件」，自應包括撰寫民事、刑事及行政訴訟相關之書狀及代 為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為而言 。經查，被告曾賢毅於本院審理時坦承：委託書上有約定百 分之30作為報酬，是我跟萬瑞香講好一人一半，這百分之30 的費用中百分之45下個月給萬瑞香，另外百分之5年終再給 萬瑞香，這個錢是楊美枝匯到我的戶頭我再提出來給萬瑞香 等語（見本院卷第60頁正面）；被告萬瑞香亦稱：我有拿到 30萬元，這是我的勞務費用，是楊美枝要匯給公司的等語（ 見本院卷第60頁反面），則本案被告2人均不具律師資格， 且與被害人簽定委任契約書，約定報酬，並收受平分，且為 被害人撰擬書狀、提供損害賠償求償金額之意見及陪同出席 刑事附帶訴訟之調解程序，業據本院認定如前，揆諸上開說 明，被告2人之行為，自係未具律師資格，基於營利之意圖 ，而辦理訴訟事件甚明。
㈣次按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有
共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示 通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯 間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範 圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同 實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即 應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具 有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問 每一階段犯行，均應論以共同正犯（最高法院32年上字第19 05號、73年台上字第2364號判例、90年度台上字第5353號、 第3205號、93年度台上字第1033號判決要旨參照）。查證人 楊美枝於原審審理時證稱：簽完委任書後大約一個禮拜左右 ，萬瑞香帶我去公司才見到曾賢毅的，每一次去首席工作室 ，萬瑞香跟曾賢毅都會在場等語（見原審卷第50、51頁）； 被告曾賢毅於原審時陳稱：我跟萬瑞香約定就是她所收的報 酬要分我一半，後來萬瑞香、楊美枝簽訂委任契約後，有拿 給我看等語（見原審卷第25頁）；被告萬瑞香於原審審理時 亦稱：我跟楊美枝簽立委任契約書後，有將此事告知曾賢毅 ，報酬是我跟曾賢毅五五分帳；陪楊美枝去開調解時，我有 提醒她開價的事，就是跟對方談和解時要請求多少賠償；車 禍調解理賠事項還包括陪同法院外的調解，就是只來法院， 人在法庭外，我們還負責法院之前的調解，就是去調解委員 會調解；我曾陪楊美枝二次到法院調解，有一次是我跟曾賢 毅一起陪楊美枝來開庭，只是要提醒楊美枝講賠償金的問題 等語（見原審卷第23、83、85、88頁）。足認被告萬瑞香與 被害人簽訂委任契約前並無需經被告曾賢毅同意，其有自行 決定是否簽訂契約之權限，而其於簽訂委任契約書後，將此 事告知被告曾賢毅，並與被告曾賢毅一同提供被害人車禍損 害求償之意見，而被告曾賢毅亦為被害人撰擬前開刑事附帶 民事訴訟起訴狀、民事陳報狀及刑事陳報狀，復由被萬瑞香 至法院遞送狀紙，另被告2人亦有陪同被害人出席原審法院 之調解程序，且被告2人亦均分被害人所給付之報酬60萬元 等情明確，揆諸上開說明，被告2人就本案違反律師法之犯 行，顯有犯意聯絡及行為分擔甚明，被告萬瑞香辯稱其完全 係依被告曾賢毅之指示工作，僅具幫助故意云云，自無可採 。
㈤被告萬瑞香於本院審理時雖辯稱其不知曾賢毅幫忙撰寫民事 陳報狀、刑事陳報狀及陪同被害人去調解、開庭等行為是犯 法的云云。惟按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知 法律而免除刑事責任；但按其情節得減輕其刑，刑法第16條
定有明文。所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且 其行為不含有惡性者而言，次按法律頒布，人民即有知法守 法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響 法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果；其 中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應 免除其刑事責任，如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免 ，不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑（刑法 第16條之94年2月2日修正理由第三點）。又究有無該條所定 情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性認識，且 其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有 此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免 之程度，始足當之，如其欠缺未達此程度，其可非難性縱係 低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院94年度台上字第69 41號、92年度台上字第4497號判決意旨參照）。又所謂可否 避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素 考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人 對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務， 不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免 之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無 異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。被告萬瑞香於原審 審理時陳稱：楊美枝來找我時，有說保險公司拒絕理賠，因 為她先生酒後駕車，但其實理賠重點是在肇責，保險公司是 針對懂法規的人才會理賠，我知道什麼樣可以，我可以去查 保險法規，這部分曾賢毅也可以協助；我告訴楊美枝說我和 曾賢毅不幫人家做訴訟，就是不出席法庭還有寫書狀，所以 才會請楊美枝在「不含訴訟」那邊簽名，是曾賢毅交代我要 在上面加註「不含訴訟」，曾賢毅說我們不幫忙開庭，不寫 訴狀等語（見原審卷第24、81、91頁）；被告曾賢毅於原審 時亦陳稱：我之前有違反過律師法案件，有被判刑，所以知 道根本就不行幫楊美枝出庭或是撰狀等語（見原審卷第25頁 ）。被告萬瑞香身為我國國民，自有知法守法之義務，其為 高商畢業，既自稱就保險金理賠事宜其可自行查詢相關法規 處理，且被告曾賢毅亦會給予協助，另被告曾賢毅已於事前 告知其受任範圍不包括幫忙開庭，寫訴狀等訴訟之事宜，而 被告萬瑞香就此應已有所認悉，始會在委任契約書加註「不 含訴訟」等字，然其於本件被害人已受領車禍保險金給付並 給予被告2人約定之報酬後，仍陪同被害人至法院調解並給 予法律意見、且於知悉被告曾賢毅將為被害人代為撰狀時， 亦未表示反對意見，事後猶代遞書狀至法院，已足見被告萬 瑞香自始毫無避免行為違法之意，況若被告萬瑞香對自己或
共犯曾賢毅之行為是否涉及不法有疑慮時，本即負有查詢之 義務，且依其智識程度亦有查詢之能力，自不能恣意以不確 定之猜測，擅斷主張其不知此情或其行為欠缺不法意識而免 責，是被告萬瑞香意圖營利，明知不具律師資格，仍為他人 代撰書狀、辦理調解、開庭等訴訟行為等具體情狀，無從認 被告萬瑞香不知其所為係觸犯刑罰法律，且未含有惡性，其 上開所為，在客觀上難認有何正當之理由，而有刑法第16條 但書規定之適用，被告萬瑞香辯稱其之前僅為家庭主婦，僅 具高商學歷，並非具有相當智識，不知所為已經觸法云云， 諉無可採。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人犯行洵堪認定，應 依法論科。
二、核被告曾賢毅、萬瑞香所為，均係犯違反律師法第48條第1 項之非法辦理訴訟事件罪。被告2人間，就本件犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，已如前述，應論以共同正犯。被告2人 就為被害人楊美枝處理於原審法院刑事附帶民事訴訟事件之 一切訴訟事宜之行為時間密接，侵害法益相同，衡諸一般社 會客觀通念，行為獨立性薄弱，要難強行分開，應認被告2 人均係出於單一犯意密接而為之數個舉動，為接續犯，為實 質上一罪。
三、原審以被告萬瑞香罪證明確，而適用律師法第48條第1項， 刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第41條第1項前段 、第38條之1第1項、第3項，並以行為人之責任為基礎，審 酌被告萬瑞香於本案發生前，並無刑之執行紀錄，有本院被 告前案紀錄表在卷可佐，素行尚佳，惟其明知不具有律師資 格，竟利用他人對法律之無知，共同意圖以為他人辦理訴訟 之方式獲利，不僅誤導當事人對於中華民國法律及訴訟程序 之正確認知，嚴重影響當事人程序及實體法上之權益，破壞 一般人民對司法之信賴，並足以損害於國家設立律師專業證 照之公信力及國家司法秩序，且一再飾詞否認犯行，難認有 所悔意，復斟酌其犯罪之動機、目的、手段及犯罪所得等一 切情狀，量處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折 算1日。復說明被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條 第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法 比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 又按刑法關於「犯罪所得」之沒收，依第38條之1規定「（ 第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別 規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、
法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同 ：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無 償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違 法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項 ）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得 之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」除擴大沒收之主 體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第 2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者， 而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本 條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所 得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」 等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。 又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之 數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解 ，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議 決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人 「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」 ，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各 成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分 配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限， 其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收； 至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應 負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意 旨參照）。被告萬瑞香參與此次犯行，可實際支配之犯罪所 得為30萬元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒 收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。經核原判決此部分認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適， 被告萬瑞香上訴仍執詞否認犯行，為無理由，應予駁回。四、原審對被告曾賢毅予以論罪科刑，固非無見，惟被告曾賢毅 於本院審理時陳稱：已與被害人楊美枝達成和解，就本件事 件賠償金錢予被害人等語（見本院卷第60頁反面），而被害 人亦表示願原諒被告曾賢毅，並請求給予不入監執行之較輕 處分等情，有和解書、本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（ 見本院卷第42、52頁），原審就此未及審酌，容有未合。再 徵諸被告曾賢毅於本院審理時，亦已自白犯行，非無悔意， 此部分原審亦未及審酌。是被告曾賢毅上訴請求從輕量刑， 尚非無理由，原判決關此部分既有可議而無可維持，自應由
本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾賢毅甫於103年12月間， 因違反律師法案件，經原審法院以103年度竹簡字第725號判 決，判處有期6月，同時宣告緩刑3年，並於104年1月5日確 定，緩刑期間至107年1月4日屆滿等情，有本院被告前案紀 錄表在卷可稽，足認被告曾賢毅除素行不佳外，其於緩刑期 間內又再度犯同一性質之犯罪，無視法律規範，守法意識甚 微薄弱；被告明知不具有律師資格，竟利用他人對法律之無 知，共同意圖以為他人辦理訴訟之方式獲利，不僅誤導當事 人對於中華民國法律及訴訟程序之正確認知，嚴重影響當事 人程序及實體法上之權益，破壞一般人民對司法之信賴，並 足以損害於國家設立律師專業證照之公信力及國家司法秩序 ，惟念其於本院審理時坦承犯行，並與被害人達成和解，已 有悔意，復斟酌被告大學畢業，已婚，與父母、妻小同住， 在便利商店工作，月收入約5、6萬元及其犯罪之動機、目的 、手段及犯罪所得暨其前已有違反律師法紀錄，又係緩刑期 間再犯本件相同之罪，自不宜再諭知緩刑等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示 懲儆。至於沒收原為從刑之一，沒收新法已確立沒收乃兼具 一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得 利之衡平措施（兼蘊含財產性之懲罰目的）性質，係刑罰與 保安處分以外具獨立性之法律效果。從而，沒收新法區分沒 收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之物、犯罪 所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一 般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危 害社會或再供作犯罪使用；而犯罪不法利得之沒收則植基於 類似不當得利之衡平措施性質併蘊含有財產性懲罰之觀點， 本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利 得之澈底剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜 時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因並防 制犯罪。又為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒 收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追 徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所 得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不 宣告或酌減之。被告曾賢毅因本次犯行，實際可得支配之犯 罪所得雖為30萬元，惟其已與被害人達成和解並賠償損害， 業如前述，被告曾賢毅既確有為被害人處理保險理賠事宜， 使被害人及其子女等人得以受領保險給付，於本院審理中亦 已就其犯行與被害人成立和解賠償損害，而和解之性質本即 有以和解內容取代原受損害內容(金額)之意，則被害人楊美
枝所受損害既已能獲得彌補，如再將被告曾賢毅此部分之犯 罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞。是參酌刑法第38條 之1第5項所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之 意旨（立法理由參照），暨同法第38條之2第2項避免過苛之 立法精神，本院認就被告曾賢毅之犯罪所得部分，自無再宣 告沒收犯罪不法利得之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，律師法第48條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
刑事第六庭 審判長 法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
律師法第48條第1項