臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度金重訴字第3905號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 湯涵雲
選任辯護人 洪崇欽律師
被 告 李順成
郭金耀
李進祥
上四人共同
選任辯護人 劉燕萍律師
上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵
字第6240號、97年度偵字第8674號、97年度偵字第11750號、97
年度偵字第16409號、97年度偵字第26283號、98年度偵字第479
號、98年度偵字第13254號、98年度偵字第17166號），及移送併
案審理（99年度偵字第2668號、99年度偵字第26813號），本院
判決如下：
主 文
湯涵雲、李順成、郭金耀、李進祥共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定；湯涵雲、郭金耀各處有期徒刑伍年拾月；李順成處有期徒刑伍年；李進祥處有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、緣謝博隆（通緝中，待緝獲後另行審結）於民國（下同）91 年7月間設立滙智國際休閒育樂有限公司（原址設於台中市 西屯區○○○路○段60之3號1樓，後於92年6月間遷移新址至 台中市○○區○○路2段222號1樓，下稱滙智休閒育樂公司 ）；復於92年9月間設立滙智資產管理顧問股份有限公司（ 址設臺中市○○區○○路2段222號2樓，下稱滙智資產管理 公司）；再於94年9月間設立匯智事業開發股份有限公司（ 址設臺中市○○區○○路1段147號2樓，下稱匯智開發公司 ，以上3家公司合稱為匯智集團），其並擔任滙智資產管理 公司及匯智開發公司之監察人，實則為上開3家公司之實際 負責人，負責統籌規劃匯智集團之營運方向、擬定經營策略 及投資標的，並負責召開經營決策會議、指導業務招攬及投 資所吸收之資金；謝雨岑（謝博隆之女，通緝中，待緝獲後 另行審結）則為匯智開發公司之董事，並擔任匯智集團之總 會計，負責公司資金之調度運用，包括存提現金、轉帳及發 放公司員工薪資、投資人報酬等業務；而謝曜駿（謝博隆之 子，通緝中，待緝獲後另行審結）則係匯智開發公司之董事 ，名下有多筆匯智集團所有之不動產。另湯涵雲自93年12月 29日起及94年9月5日起，分別擔任滙智資產管理公司及匯智
開發公司之董事長，迄於96年3月20日及同年月13日方分別 改任為滙智資產管理公司之董事及匯智開發公司之監察人， 其並為滙智資產管理公司所推行之「中臺灣互助聯誼會」之 會首，負責督導處理互助會相關業務，包括管理互助會會款 之進出、督導會計作帳、處理會員糾紛等，且負責申設金融 帳戶供公司吸收資金使用及對外招攬業務；李順成則原係滙 智資產管理公司之董事，自96年3月間起，分別擔任滙智資 產管理公司及匯智開發公司之董事長，負責匯智開發公司所 推行之「匯智龍城會員卡專案」之策劃及推動，並負責召開 、參與公司會議、佈達公司政策及對外招攬業務；其2人與 謝博隆等人均屬公司法所稱之公司負責人及銀行法所稱之行 為負責人。再郭金耀則先後擔任滙智資產管理公司之總經理 及顧問等要職，負責「中臺灣互助聯誼會」之策畫、參與集 團經營決策會議及統籌、督導公司業務之推行；另李進祥則 係擔任匯智集團工程處長之職，除負責該集團在全臺渡假村 工程之開發、發包及進度之掌控外，亦從事公司業務之招攬 ，且其名下並有多筆匯智集團所有之不動產，郭金耀及李進 祥2人亦均有實際參與匯智集團之營運、決策及業務之執行 。渠等均明知滙智資產管理公司及匯智開發公司均未依法向 行政院金融監督管理委員會申請金融機構登記，非屬銀行， 且除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦 不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不 特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之紅利、利息、股息或其他報酬等視同收受存款之業務；竟 仍自95年7月25日起，共同基於上揭非銀行不得經營視同收 受存款業務之集合犯意聯絡，對外以「中臺灣互助聯誼會」 及「匯智龍城會員卡專案」等名義，向不特定大眾招攬投資 匯智集團。渠等經營上開吸收資金制度之主要方式如下：（一）「中臺灣互助聯誼會」之運作方式：自95年7月25日起至 96年4月4日止，每組合會固定由25個會員名額所組成，並 統一由湯涵雲擔任會首（不列入合會簿會員名冊），由滙 智資產管理公司指派代表謝博隆或李順成固定參加第25個 會員名額（96年3月以前均係由謝博隆代表參加，其後則 由李順成代表參加），且由湯涵雲以其名義，滙智資產管 理公司以連帶保證人之身分共同與參加人簽訂合會簿條款 契約；而每一參加人至多只能參加6個會員名額，每會金 額皆為新台幣（下同）1萬元，為期26個月，採內標制， 固定標息1千4百元，除會首及滙智資產管理公司參加之第 25 會外，每月每會需繳交會款8千6百元，在每會開始時 ，並需先預收每期2百元，共25期5千元之服務費，即第一
個月需繳交1萬3千6百元（含會款8千6百元及5千元服務費 ，若於該組合會中參加6個會員名額於第1個月則需繳交8 萬1千6百元），合會標會方式為每組合會成立滿一個月後 即第2個月預定開標日14時舉行公開抽籤開標（即第1標） ，如遇放假日則順延或提前，得標者可領取1萬4千8百元 ，其中1萬元為標會所得，4千8百元為退還未到期之服務 費，此後該得標會員即不需繳交任何會費，依此類推，第 3個月預定開標日公開抽籤開標（即第2標），得標者領取 2萬4千6百元，其中2萬元為標會所得，4千6百元為退還未 到期之服務費，此後該得標會員即不需繳交任何會費，滙 智資產管理公司參加之第25會並固定於第17個月得標，而 得標會員所餘未繳之月數則委託湯涵雲或滙智資產管理公 司予以讓渡，經換算參加之會員約定可獲取之報酬年利率 高達163.64％至6.55％不等（計算式為：第n標得標年利 率＝（獲利金額/投入總成本）/n×12×100％（小數點第 2 位以下四捨五入）；例如：第1標得標年利率為獲利金 額1,200元（即得標可領取之金額共14,800元－已繳之會 款及服務費共13,600元＝1,200元）÷投入總成本8,800元 （即已投入會款8, 600元＋已投入服務費200元＝8,800元 ）÷1×12×100％＝163.64％；第2標得標年利率為獲利 金額2,400元（即得標可領取之金額共24,600元－已繳之 會款及服務費22,200元＝2,400元）÷投入總成本17,600 元（即已投入會款17,200元＋已投入服務費400元＝ 17,600 元）÷2×12×100％＝81.82％；依此類推，各期 得標年利率分別詳如附表一所示），渠等即以上開標榜固 定之標息，且未有會員實際出價競標之程序，而係以抽籤 方式決定得標會員，得標者並可取回已事先預繳，而尚未 到期之其餘服務費及事先所約定與原投資金額顯不相當之 報酬，且得標後即可獲利了結之方式，對外向不特定人吸 收資金。
（二）「匯智龍城會員卡專案」之運作方式：因謝博隆鑑於當時 市場上另有鉅眾、大東等公司，均因從事相同模式之互助 會吸金而遭查辦，並認為互助會型投資業務已無競爭力， 且該業務又均由郭金耀所把持，其難以掌控，乃與李順成 另行創設「匯智龍城會員卡專案」以吸收資金，即由謝博 隆等人所為上開業務組織，自96年3月間起，對外向不特 定之投資人宣稱匯智開發公司將於全國15處投資興建、經 營「匯智龍城人文健身休閒會館」，並成立「AMIGO」聯 誼會，而招攬不特定人投資成為會員，投資方式可區分為 「匯智龍城卡」（即「全國卡」，下稱「全國卡」）及「
優惠專案」（96年9月後改稱「在地卡」，下稱「在地卡 」）：若投資「在地卡」之會員，每投資1單位需繳交20 萬元（含入會費15萬元及管銷費用5萬元），為期2年，2 年內每個月可領取會務諮詢補助費6千元，2年共可領取14 萬4000元，期滿後，得補足「全國卡」當時市價經折扣後 優惠之差額，選擇轉為「全國卡」會員，如不願轉換者， 則可退回入會費15萬元（即扣除管銷費用5萬元），於96 年9月以前由匯智開發公司核發「匯智事業開發股份有限 公司指定用途優惠憑證」（以下稱指定用途優惠憑證）予 參加會員收執，於96年9月以後則改由匯智開發公司與參 加會員簽訂「匯智龍城人文健身休閒會館在地卡會員契約 書」（以下稱在地卡會員契約書）為憑；而若係投資「全 國卡」之會員，每投資1單位則需繳交105萬元（後調漲為 140 萬元），使用期限為20年，每年可領取售價7.5％之 輔助旅遊金，另「全國卡」自96年12月間起，亦可以分期 付款方式繳交入會費（即所稱「全國分期卡」），即每投 資1單位需按月繳交2萬元，分3年即36期繳交，繳納入會 費之3年期間，春、夏、秋3季每季可按累積已繳納之金額 獲得1.5％輔助旅遊金，冬季則可按累積已繳納之金額獲 得3 ％之輔助旅遊金，3年共可獲得9萬1千8百元，第4年 起至第6年止，不必再繳納入會費，但每月可領回本金2萬 元及4千元之旅遊輔助金，此期間共可領得86萬4千元，第 7年起至第13年止，仍不必再繳納入會費，且每月仍可領 取4千元之旅遊輔助金，此期間共可領得33萬6千元，並均 由匯智開發公司與參加會員簽訂「匯智龍城人文健身休閒 會館入會契約書」（以下稱入會契約書）為憑；又「全國 卡」（含「全國分期卡」）之會員均可自登記會館正式營 運日起算有效期間20年，享受免費使用會館休閒設施、優 惠享用付費項目、每年12日免費會館住宿及各項會員專屬 之免費活動等權益，經換算參加「在地卡」之會員約定可 獲取之報酬達年利率23.5％【計算式為：2年獲利總金額 為94,000元（即144,000元＋150,000元－200,000元＝ 94,000元）÷投入總成本200,000元÷2×100％＝23.5％ 】；參加「全國卡」之會員約定可獲取之報酬達年利率為 2.5％【計算式為：20年獲利總金額為所繳納入會費之50 ％之金額（即每年可領取7.5％輔助金×20年－投入之總 成本即100％＝50％）÷投入之總成本即100％÷20＝2.5 ％】；參加「全國分期卡」之會員約定可獲取之報酬為 6.11%【計算式為：13年獲利總金額為571,800元（即91, 800元＋864,000元＋336,000元－720,000元＝571,800元
）÷投入總成本720,000元÷13×100％＝6.11 ％（小數 點第2位以下四捨五入）】。
二、謝博隆等人以上開收受投資或使加入為會員之名義，向不特 定人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之報 酬等方式，致使如附表二所示之投資者以自己或親友名義參 與投資「中臺灣互助聯誼會」或「匯智龍城會員卡專案」， 而將投資款項交付予招攬其等參加之業務員或匯智集團人員 ，或匯款至湯涵雲在合作金庫銀行所申設之0000000000000 及0000000000000號帳戶內、匯智開發公司在合作金庫銀行 西屯分行所申設之0000000000000、0000000000000、000000 0000000、0000000000000、0000000000000、0000000000000 、0000000000000、0000000000000號等帳戶及在合作金庫銀 行大竹分行所申設之0000000000000、0000000000000、0000 00 0000000、0000000000000、0000000000000、0000000000 000號等帳戶內，渠等再將所吸收之資金轉匯至滙智休閒育 樂公司在合作金庫銀行大竹分行所申設之0000000000000號 帳戶、在合作金庫銀行西屯分行所申設之000000000000號帳 戶及匯智開發公司在合作金庫西屯分行所申設之0000000000 000號帳戶內以支付謝博隆興建休閒渡假村所需費用及與投 資人約定給付之報酬，合計以匯款至上開帳戶之方式所吸收 之資金總額至少達10億8千79萬974元。迨於97年4月10日起 ，因向如附表二所示之投資人所收取之合會款及入會費，已 不足以支應公司約定給付與本金顯不相當之高額報酬，致公 司無法依約如期發放前揭得標款項、會務諮詢補助費、旅遊 輔助金等報酬，謝博隆乃指示湯涵雲、郭金耀及李順成等人 要求業務員需收回投資人相關合會簿、契約書及憑證等資料 ，並以允諾每年補償投資人約定可得報酬10％金額，分5年 攤還之方式計算投資人可得資產總額，而轉為核發資產總額 憑證予投資人收執；且自同年8月份起，先後指示李進祥將 其名下匯智集團所有之臺中市○○區○○段253號地號、臺 中市○○區○○段167-1號地號、大富段150、204地號、大 榮段359、328、380號地號、新竹市○○段0000-0000地號、 00000-000建號及桃園市○○段0000-0000地號、0000-000建 號等處，先後以1千2百萬元、4千萬元、1千萬元及1千3百萬 元之代價，分別以出賣或以設定抵押權後再移轉所有權等方 式轉讓登記予蔡熠鈴、余俊麟、楊順裕等人所有，合計共得 款7千5百萬元；詎謝博隆取得該筆鉅款後，竟未將之用以償 還積欠投資人等之債務，而與謝雨岑、謝曜駿2人悉數捲款 潛逃出境。嗣因警先後接獲檢舉，分別傳喚相關證人，暨前 往匯智集團各公司上開設立處所執行搜索，分別扣得如附表
三所示之物，因而循線查悉上情。
三、案經法務部調查局航業海員調查處臺中站、法務部調查局臺 中市調查站、南投縣政府警察局移送及黃建發等被害人訴由 臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣臺中地法 院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
（一）按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛 偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第 159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159 條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力 。查本件以下所引之被告以外之人於審判外之言詞及書面 陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官 、辯護人及被告等表示意見，當事人及辯護人已知該等陳 述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異 議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施 壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證 據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
（二）又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合 法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調 查證據程序，公訴人、辯護人及被告等復均不爭執各該證 據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形， 是該等證據之證據能力亦均無疑義，合先敘明。貳、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告湯涵雲等4人固坦承有於匯智集團擔任上開職務， 且匯智集團確有以上開「中台灣互助聯誼會」及「匯智龍成 會員卡專案」招攬會員參加而投入資金，並迄97年4月間止
均有依約定給付上開報酬等情不諱，惟均矢口否認有何違反 銀行法、詐欺等犯行，其4 人分別辯稱如下：
（一）被告湯涵雲辯稱：伊不是互助會會首，是會長，會首是謝 博隆，其以伊名義號召「中臺灣互助聯誼會」，互助會會 款會匯到會長帳戶內，並受謝博隆指派處理相關會務雜項 ，其於細節則不清楚，會員所交付會款亦均係由謝雨岑管 理，互助會迄96年3月止即未再招募新會員；先前匯智集 團亦曾因違反銀行法案件被起訴，但已經判決無罪確定， 伊認為互助會應是合法的，且覺得謝博隆也很認真經營， 公司營運也都很正常，工程亦一直有在進行，伊亦有投資 該互助會，總共投入約1千9百多萬元，直到97年4月間發 不出薪水來時，謝博隆找全部幹部開會，稱其對不起伊等 ，希望給其3個月時間處理，伊等也認為謝博隆能力很強 ，應該能夠處理，所以願給其時間處理，後因調查局執行 搜索，投資人害怕，想要拿回投資，所以才造成週轉不靈 ，伊認為伊等行為並無違反銀行法云云。
（二）被告李順成辯稱：96年初謝博隆拿1份判決書跟伊說，其 因被判違反操作期指緩起訴2年，不可以掛名當負責人， 所以請伊掛名當匯智集團董事長，但伊不清楚是哪幾家公 司，伊因認為匯智集團信譽良好，所有資產好幾十億元都 是現金購買並無貸款，且覺得謝博隆也很努力在經營，一 方面伊也想要保住工作，所以才會答應；伊在公司是負責 全國卡經銷，並未參與在地卡業務，全國卡經銷商才找到 1、2家，還沒有開始招募會員，公司就被海調處搜索，當 時謝博隆要求伊需表明是公司實際負責人，不然會違反公 司登記；97年4月間，謝博隆宣布公司資金已無法周轉， 伊很緊張問謝博隆怎麼會這樣？謝博隆稱係因海調處搜索 之事見報，造成擠兌，當時郭金耀提議把公司資產設定給 投資比較多的客戶，謝博隆稱其會開始籌錢，但沒想到謝 博隆會捲款潛逃出境，伊很後悔擔任公司掛名負責人；實 際上伊也是受害者，伊有以自己房子增貸，投資在地卡約 1 百多萬元，若伊確有參與詐欺犯行，不可能自己也加入 投資，況公司在高雄觀音山確有蓋1棟12層樓大樓，已將 近完工，裡面房間也有裝潢，伊認為謝博隆是真的有心要 經營休閒渡假村云云。
（三）被告郭金耀辯稱：伊並沒有策劃「中台灣互助聯誼會」的 能力，伊因於92年3月之前曾於鉅眾公司參與投資，並因 獲利頗豐而於該公司任職，後於同年8月經朋友引介投資 匯智公司而認識謝博隆，謝博隆表示欲籌劃「中台灣互助 聯誼會」，伊雖有投資經驗，但並無籌劃能力，恐力有未
逮而僅願受僱為顧問，月薪6萬元且無業務獎金，僅負責 提供多年獲利經驗分享，而並無左右該會務推行之權力； 且坊間鉅眾、大東等公司已推行互助會多年，相關籌設資 料極易取得，謝博隆即自行蒐集相關資料籌劃完成；後因 伊以親友名義投資「中台灣互助聯誼會」金額高達5千餘 萬元，謝博隆方以被告為標竿，鼓勵更多人投資，並拔擢 伊為總經理，負責召集各級員工提供經驗分享以推展業務 ，但無決策權；若伊確有不法吸金意圖，豈會將自身多年 積蓄全數投入？且大可一開始即受聘為總經理要職，顯見 伊並無籌劃「中台灣互助聯誼會」，亦無不法吸金之意圖 ；又謝博隆嗣因見鉅眾、大東等公司相繼因違反銀行法而 遭檢方起訴，乃轉而推行「在地卡」及「全國卡」，伊見 謝博隆已結束推行互助會業務，遂決定離職，但後來謝博 隆向伊稱：因伊離職造成會員恐慌，希望伊繼續幫忙至互 助會完全結束等語，伊因而再受聘為顧問一職，以平復投 資人不安，伊實僅為一高額投資者，謝博隆委以要職，僅 係為拖延伊發覺公司已遭其掏空之手段，伊絕無吸金之知 與欲；況伊對所招募之資金並無管理權，雖伊未善盡查核 資金運用方式，即對外招攬不特定人投資，容有疏失，但 伊於97年9月8日得知謝博隆已淘空公司資產，即主動聯繫 投資人前往刑事警察局中部打擊犯罪中心報案，並將公司 剩餘資產設定抵押予投資款2千萬元以上之會員等債權代 表，若伊亦為不法吸金之正犯，何須採取上開行動？且全 然未要求保障自身債權？益徵伊僅係受謝博隆欺瞞而成為 匯智集團違法吸金之工具，自不能僅因伊為匯智集團總經 理，即遽認伊亦有違反銀行法之犯行云云。
（四）被告李進祥辯稱：謝博隆是真的有心要建休閒會館，伊係 於91年進入匯智公司擔任行政人員，後謝博隆看伊比較老 實，乃借伊名字登記不動產，謝博隆於92年底時有意要建 立休閒會館，伊即擔任工程部主管，公司一直用心在耕耘 休閒會館，伊當時就在工地兼發包與監督工程，93至96年 間，營建工程都很正常，付款給廠商也很正常，此期間公 司約花了3億多元資金，直到97年4月10日聽聞公司發生財 務危機，第一時間謝博隆要伊將借名登記於伊名下之高雄 土地設定給投資人，因公司資產一向沒有貸款，資產總計 有十億多元，且公司發生危機後，還是有在正常營運，行 政人員也都有支付工程款，一直到同年7、8月間，因謝博 隆向伊稱：公司發生危機，必須要以伊名下土地變現資金 週轉等語，伊因覺得謝博隆很用心在經營公司，自己也很 正常用心經營，伊相信謝博隆，所以乃依謝博隆指示將名
下土地變現，一切都是謝博隆主導；實際上伊也是受害者 ，伊與家人分別投資5百多萬元及2百多萬元之互助會及在 地卡；另伊並沒有參與有關休閒俱樂部優惠專案、在地卡 、全國卡等業務云云。
（五）被告湯涵雲之選任辯護人則為其辯護略以：被告湯涵雲係 因與本案相同事實之互助會，業經台灣高等法院台中分院 以95年度金上訴字第722號判決無罪確定，其認為並沒有 違法，方繼續擔任互助會會長，被告湯涵雲並無犯罪故意 ；且本件互助會運作模式核與民間互助會運作方式相同， 亦無違法可言，蓋依檢察官起訴書所載，本件互助會之運 作模式除變更民間互助會之競標方式，係以固定標息每期 1千2百元，改由電腦抽籤方式決定何人得標，會員每期需 繳服務費2百元，得標者取回所繳之會款加上利息外，其 餘作業與一般互助會相同，並無任何不法；再者，匯智公 司向會員收取服務費，主要是匯智公司負責籌劃抽籤，收 取及發放款事宜才向會員收取相當之服務費，此與收受存 款無涉；另得標會員所取得之會款，係匯智公司自其餘會 員處收得之予以轉交，縱其中有匯智公司因保證而代給付 之部分，惟並不變更是會款給付之性質，核與民間互助會 運作模式相同，自無違法可言。況本件會員所取得利息核 與會員所交付會款亦無顯不相當之情形，查民間合會為非 正式之市場活動，並無官方統計資料可說明合會之利息多 寡，且公訴人並無提任何統計數字或研究資料，可資以對 照；而本件合會活會會員每月繳交8600元會款（每月月利 息1200元），2年期滿均無標中時，可領回會款24萬元， 其中標息累計為28,800元，利息約為13.95％（28800÷20 6400×100％＝13.95）與一般民間借貸利率，機動年利率 百分之30，及當鋪業者所收取年利率百分之48相比，本案 之利息並無與本金有顯不相當之情形存在。另與本案類似 案件亦曾經台灣高等法院台中分院以98年金上更（一）字 第93號、99年金上訢字2244號，99年金上訴字280號刑事 判決均認定並無違反銀行法，益證本案實無違反銀行法規 定。綜上所陳，被告湯涵雲雖任「中臺灣互助聯誼會」會 長，惟僅單純受僱於被告謝博隆，每月領固定薪水，並無 實際決策權，且因本案相同事實業經判決認定並無違反銀 行法，故被告湯涵雲才繼續擔任「會長」，堪認被告並無 犯罪，請諭知被告湯涵雲無罪判決等語。
（六）被告湯涵雲等4人共同選任辯護人則為其4 人辯護略以： １、被告湯涵雲、郭金耀並無本件起訴書所載違反銀行法之犯 行：被告謝博隆係匯智集團之實際負責人，「中台灣互助
聯誼會」係其所負責統籌設計之組織制度及規範運作，並 與其女謝雨岑實掌匯智集團之財務大權。被告湯涵雲、郭 金耀雖分別擔任「中台灣互助聯誼會」會長、匯智集團總 經理乙職，另被告湯涵雲並曾掛名負責人。然其等2人僅 是單純受僱於被告謝博隆，並未與之共同經營匯智集團， 無實際決策權。且本件被告謝博隆從未告知被告湯涵雲擔 任「中台灣互助會」之會首，而係告知由其擔任「會長」 乙職，以為處理會務聯繫等行政事務工作。且被告謝博隆 聲稱會首本應由自身擔任，方有號召力，絕非有由被告湯 涵雲擔任會首之理。被告湯涵雲聽任公司安排，從來只知 道自己擔任會務聯繫行政事務工作之會長乙職，而被告謝 博隆則擔任會首，此觀之卷內被告郭金耀、證人黃建發、 李霈靜、楊美華、廖粉、蔡凌凱、黃文政、張玉珊於97年 9月8日警訊中均稱：湯涵雲是互助會會長等語，及從卷內 合會資料即知，合會確係由被告謝博隆代表公司擔任每一 合會之會首，並列名排序最後之合會名單內，且其得標當 期次，亦是註記其為「公司會」至明。再者，因被告謝博 隆前因類似本件招攬互助會之行為經檢察官以違反銀行法 為由予以起訴，案經臺灣高等法院台中分院以95年度金上 訴字第722號案件審理後，僅認定被告謝博隆係經營公司 登記範圍外之業務而違反公司法，而判處有期徒刑6月確 定，至其被訴違反銀行法部分，則認被告謝博隆所為係類 似民間互助會之新行業，尚與銀行法第29條第1項、第125 條之規定要件不合，而予以不另為無罪判決諭知確定在案 ，有上開刑事判決書影本在卷可查。被告謝博隆縱將前案 互助會運作制度稍作調整，然被告湯涵雲、郭金耀仍本此 認識，認其等所為非屬不法，實無犯罪之意。
２、次查，與本件招攬互助會之運作方式幾乎完全一致，規模 則遠大過本案前揭互助會甚鉅，由鉅眾集團所經營策劃之 「大臺中互助會」行為，前經臺灣高等法院台中分院以98 年金上更(一)字第93號案件，判決認定尚與銀行法第29條 第1項、第125條之規定要件不合，為無罪諭知之判決確定 在案。另其他類似本件招攬互助會之行為，尚有臺灣高等 法院台中分院95年度金上訴字第722號案件、臺灣高等法 院高雄分院89年度重上更(三)字第9號案件，均僅認定負 責人係經營公司登記範圍外之業務而違反公司法，至其被 訴違反銀行法部分，則認所為係類似民間互助會之新行業 ，尚與銀行法第29條第1項、第125條之規定要件不合，而 予以不另為無罪諭知確定在案。另臺灣高等法院台中分院 最近之99年度金上訴字第2244號裁判就與本案經營型態幾
近類同之案件，即「慈輝互助聯誼會」招攬互助會之行為 ，該案仍為無罪判決之認定，其理由亦與上開各判決之要 旨一致。
３、又本件檢察官起訴意旨未提出其他不利被告湯涵雲、郭金 耀等之證據，亦未析論被告等所為，如何該當於銀行法第 125條第1項之犯罪構成要件，反而只以被告等所為，如何 與民間互助會運作模式相異（不符民間互助會運作模式， 並非違反銀行法第125條第1項之犯罪構成要件），已屬不 當。且原判決認定被告湯涵雲、郭金耀等給付會員與本金 顯不相當年息百分之163.64之紅利，所為成立銀行法第29 條之1之「收受存款論」之行為，然此算法係認繳付8千8 百元本金後，可按月取得1千2百元利息共12次。其計算利 息之方法，亦有未洽。是參諸前開判決之旨，本件縱認被 告湯涵雲、郭金耀2人與被告謝博隆共同參與起訴狀所稱 之事實，亦與銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條 之規定要件不合，不構成犯罪。
４、再被告李順成、李進祥亦並無本件起訴書所載之詐欺犯行 ：蓋被告謝博隆係匯智集團之實際負責人，優惠專案之「 在地卡」、「全國卡」係其所負責統籌設計之組織制度及 規範運作，並與其女謝雨岑實掌匯智集團之財務大權。被 告李順成、李進祥雖分別擔任匯智集團內業務、工程處長 乙職，及被告李順成曾掛名名義上負責人。然其等2人僅 是單純受僱於被告謝博隆，並未與之共同經營匯智集團， 無實際決策權。其等2人因信賴被告謝博隆長期經營匯智 集團信譽良好，均如期履行給付約定款，未曾延遲，且匯 智集團實質購置之資產甚鉅，高達數十億元，另匯智集團 所規劃之休閒會館均如期按進度進行，其中高雄觀音山休 閒會館甚至已完成9成，期間所花費工程款等開發費用亦 達數億元；其等2人深信被告謝博隆永續經營之決心，自 身亦投入己身及家中身旁至親畢生大半積蓄，甚至向銀行 告貸悉數投資匯智集團，根本未曾想過匯智集團會有無法 繼續經營之日，更不意被告謝博隆會有捲款潛逃之舉；核 其等2人本此認知而受被告謝博隆安排任職匯智集團並投 資其間，根本無與被告謝博隆共同詐欺之犯意，實為本事 件之重大受害人。
５、公訴意旨雖以「…被告李進祥於偵訊中供稱：伊於97年4月 間即已知公司資金短缺之情，卻仍自97年8月6日起為被告 謝博隆變賣其名下匯智集團之資產」云云，而認被告李進 祥與被告謝博隆有詐欺之犯意聯絡。惟查，如起訴書所載 台中市○○區○○段167－1地號、大富段150、204地號、
大榮段359、328、380地號、新竹市○○段74、2175建號 、桃園市○○段1446地號土地，均係由被告謝博隆指示被 告李進祥分別出賣予蔡熠鈴、余俊麟等人；且該等土地實 際上係匯智集團所有之資產，被告李進祥本無處分權限， 唯有公司實際負責人被告謝博隆方有管理處分權限，是被 告李進祥依公司慣常管理方式，受公司實際負責人被告謝 博隆指示配合辦理處分上開資產，於常理並無違背之處。 尤以，被告謝博隆指示被告李進祥處分上開資產時，係向 被告李進祥告稱，適因公司資金短缺，需變賣其名下匯智 集團之資產，方得以支應公司陸續到期之工程款、員工薪 資與辦公室開銷等應付款等情，被告李進祥信其所言而為 ，根本不知被告謝博隆另有圖私之謀。試想，被告李進祥 既將其自身與家人畢生積蓄投入匯智集團，如若知被告謝 博隆有脫產致令其自身重大權益受損之虞，焉有可能置自 身權益不顧，甚至傾家蕩產，卻仍毫不在意地助被告謝博 隆圖私之理？況依卷內匯智集團公司實質所有不動產明細 、匯智集團公司各休閒匯館進行狀況與支出明細，即知被 告李順成、李進祥2人深信被告謝博隆永續經營之決心， 根本未曾想過匯智集團會有無法繼續經營之日，更不意被 告謝博隆會有捲款潛逃之舉，其等2人絕無與被告謝博隆 共同詐欺之犯意。
６、末查，有關由會員推派代表52人，將匯智集團會館之9筆 土地設定於會員52名債權代表，以保障全體債權債權之議 ，係由被告郭金耀所提議。且即使被告郭金耀之債權額甚 鉅，合計高達5千餘萬元，亦未要求將該等土地之抵押權 設定於其名下為共同代表之私心，此觀被告李順成97年9 月23日警訊中所述即明。另被告李進祥、湯涵雲於事發後 均積極配合由多數債權人所組成之自救會處理匯智集團登 記設定於其等名下之土地，以謀求全體債權之債權保障； 被告李順成則於事發後積極配合由多數債權人所組成之自 救會，將匯智集團登記設定於名下之股權轉讓予自救會所 指定之人，以謀求全體債權人之債權保障。若其等4人有 何不法意圖，早如其他被告逃之夭夭，不致如此無私地協 助全體債權人處置公司資產。綜前所述，謹請賜對被告等 人為無罪判決之諭知庶免冤抑等語。
二、惟查：
（一）匯智集團並非銀行，然確有以上揭犯罪事實所載制度之名 義吸收會員資金，並均約定到期歸還本金及按月給付高額 報酬：
１、經查，匯智集團並非銀行，而由滙智資產管理公司推行「
中臺灣互助聯誼會」招攬會員參加投資，其運作方式為： 自95年7月25日起至96年4月4日止，每組會固定由25個會 員名額所組成，並統一由湯涵雲擔任會首（不列入合會簿 會員名冊），由滙智資產管理公司指派代表謝博隆或李順 成固定參加第25個會員名額（96年3月以前均係由謝博隆 代表參加，其後則由李順成代表參加），且由湯涵雲以其 名義，滙智資產管理公司以連帶保證人之身分共同與參加 人簽訂合會簿條款契約；而每一參加人至多只能參加6個 會員名額，每會金額皆為1萬元，為期26個月，採內標制 ，固定標息1千4百元，除會首及滙智資產管理公司參加之 第25會外，每月每會需繳交會款8千6百元，在每會開始時 ，並需先預收每期2百元，共25期5千元之服務費，即第一 個月需繳交1萬3千6百元（含會款8千6百元及5千元服務費 ，若於該組合會中參加6個會員名額於第1個月則需繳交8 萬1千6百元），合會標會方式為每組合會成立滿一個月後 即第2個月預定開標日14時舉行公開抽籤開標（即第1標） ，如遇放假日則順延或提前，得標者可領取1萬4千8百元 ，其中1萬元為標會所得，4千8百元為退還未到期之服務 費，此後該得標會員即不需繳交任何會費，依此類推，第 3個月預定開標日公開抽籤開標（即第2標），得標者領取
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