臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第972號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 馮麗君
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年
度偵字第4612號），本院判決如下：
主 文
馮麗君共同犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四所示之刑（含從刑），主刑部份應執行有期徒刑拾年，未扣案之行動電話壹支（手機序號000000000000000，含門號電話號碼0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、馮麗君明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所 列管之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟與鄭育倉 （已於民國99年6月9日死亡）共同基於意圖販賣第一級毒品 海洛因以營利之不法犯意聯絡，由鄭育倉提供電話號碼0000 000000號行動電話（未扣案），與購毒者聯繫毒品交易事宜 ，再依鄭育倉之指示，於如附表編號一至四所列之時間、地 點及價格，出面交付第一級毒品海洛因予洪利澄，並收取對 價，再將該等款項交予鄭育倉，前後共計4次，販毒所得合 計新臺幣（下同）4000元。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 清水分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。又考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰 於第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據（立法理由參照）。查 本案證人洪利澄於偵查中，以及證人陳石膏於另案偵查中經 具結而為之證述，均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程 序就該項證述之證據能力表示沒有意見（見本院卷第22 頁 反面至23頁），其意即等同認為上開證人於偵查中之陳述，
並無顯不可信之情況存，另再經本院於審理時逐一將上開證 人之訊問筆錄對被告告以要旨，使其表示意見，並審酌上開 證人於偵查中之證述內容，無不當取供之情形，是證人洪利 澄、陳石膏於偵查時之證述，自具有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。查 本件檢察官、被告及辯護人對於本院所引之證人洪利澄、陳 石膏、洪溪泉於警詢中之證述，於本院行準備程序時，均表 示對上開警詢筆錄及指認紀錄之證據能力沒有意見（見本院 卷第22頁反面至23頁、臺中市政府警察局清水分局中市警清 偵字第0000000000號卷第26頁），又本院審酌上開陳述作成 時之情況，查無其他不法情狀，另經本院於審理時踐行就上 開警詢筆錄逐一向被告告以要旨，並提示上開指認犯罪嫌疑 人紀錄表及指認檔案照片資料，使其表示意見之法定調查程 序，自得作為證據。
三、再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結 果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認 監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟 法第165條之1第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法 ，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。經 查，本案共犯鄭育倉所使用之門號0000000000號行動電話由 本院核發通訊監察書（99年聲監續字第597號）實施通訊監 察、錄音，經審酌上開通訊監察書之核發過程及記載事項， 符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書 所實施之通訊監察、錄音，自屬合法，則依監聽所得之錄音 內容，自具有證據能力，又員警依據監聽錄音內容製作之錄 音譯文摘要報告書，亦標明通話雙方之電話號碼、通話日期 及時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性，被告及指定 辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗其錄音聲音之調查必 要性，本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法對檢察官 、被告及辯護人踐行提示供被告辨認，使其表示意見等程序 並為辯論，自有證據能力，而得為認定本案犯罪事實之基礎 。
四、本院所引用0000000000號行動電話使用人基本資料、通聯調 閱查詢單（0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000等行動電話資料）、臺中縣大甲鎮（現改制為臺中市大 甲區○○○路○段1200號愛琴海KTV現場照片、依洪利澄及陳 石膏之警詢指認製作之台中縣警察局清水分局洪利澄指認犯 罪嫌疑人紀錄表及陳石膏指認被告馮麗君檔案照片資料證據 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告、辯 護人及檢察官於本院準備程序及審判期日中對本院提示之上 開證據，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦 未再聲明異議，自應認為有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵訊及本院審理時坦承不 諱（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第4612號卷第 95至96頁、本院卷第22頁反面、100年7月25日審判筆錄第3 至第7頁），並有證人即毒品買受人洪利澄於警詢、檢察偵 訊時之證述（見上開第0000000000號警卷第10至12頁、上開 偵字第4612號卷第17至19頁、第61至65頁），證人即鄭育倉 之表弟陳石膏於警詢、檢察官偵訊之證述（見臺中縣警察局 清水分局中縣清警偵字第0990004650號卷第38頁反面、臺灣 臺中地方法院檢察署99年度偵字第20650號卷第13頁、第54 至55頁），以及證人即洪利澄之哥哥洪溪泉於警詢之證述（ 見上開偵字第4612號卷第13至14頁）可證，並有本院99年聲 監續字第597號通訊監察書、0000000000號行動電話通訊監 察譯文摘要報告書、中縣清警偵通字0000000000號通聯調閱 查詢單（0000000000、0000000000、0000000000、00000000 00）等行動電話資料、臺中縣警察局清水分局指認犯罪嫌疑 人紀錄表、證人陳石膏指認被告馮麗君檔案照片資料，以及 臺中縣大甲鎮（現改制為臺中市大甲區○○○路○段1200號 愛琴海KTV現場照片2張在卷可稽（見上開第0000000000號警 卷第2頁、第26頁、第29頁、第30至32頁、上開偵字第4612 號卷第21至23頁、第24至25頁、第41至43頁、第46頁、第47 至60頁、上開偵字第20650號卷第38頁），足徵被告之自白 係與事實相符，堪予採信。
二、按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均 屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即 係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台 上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地 點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係構 成販賣毒品海洛因罪之重要核心行為。而我國查緝毒品交易 之執法甚嚴，對於販賣海洛因科以重度刑責。販賣海洛因、
甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙 方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒 品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買 對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而 販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察 得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之 「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性， 及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性 ，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、 物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因 量微價高，且為政府嚴格查緝之違禁物，販賣海洛因為最輕 本刑為無期徒刑之重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應 無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應 無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售 之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從 中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件 被告與上開證人間，亦均有一手交錢一手交貨（毒品）之事 實，業經調查屬實，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為 之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判 ，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風 險，無端平白交付毒品，是以被告應有營利之意圖及事實， 應堪認定。
三、綜上所述，被告有附表編號一至四所示之販賣第一級毒品之 犯行，均堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，不得非法持有、販賣，故核被告如附表編號一至 四所示各次販賣海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪（各次所犯之罪名詳如附表編 號一至四所示），又被告就上開所為販賣第一級毒品之犯行 ，與鄭育倉間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被 告各次販賣第一級毒品海洛因時而持有第一級毒品海洛因之 低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。二、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判
例可資參照）。本件被告係分別於不同時間、地點販賣第一 級毒品海洛因，每次在時間及地點差距上，均足以分開，在 刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，顯 非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。另所謂 集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施 之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類 型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素， 含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次 刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶 一為之，或不間斷為之，其於行為終了時，即已達營利之目 的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行 為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之 行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況 依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法 ，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯 之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見 刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣 毒品之行為，即有不當。準此，本件被告如附表所示4次販 賣第一級毒品之行為，當無論以接續犯或集合犯之餘地，其 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人稱如附表編號 1、2應論以接續犯，惟此2次之販賣第一級毒品海洛因之行 為，是證人洪利澄購買第1次海洛因完之後，再聯絡被告與 共犯鄭育倉購買第2次海洛因，非予1次聯絡後2次交付，且 已相隔約4、5小時，依上說明應論以數罪，辯護人上開所稱 要非有據，併此說明。
三、再被告於偵查及審判中均曾自白有上開4次販賣第一級毒品 之犯行，均依毒品危害防治條例條例第17條第2項規定，減 輕其刑。再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪 行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、 自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之 事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條 鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條「為有效破獲 上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源 之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供 出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。 又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定 ，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運 輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑 之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。況毒品危害防 制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，
當無排除刑法第59條規定同時適用之理。本件被告曾因施用 毒品之前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），並因 而受觀察勒戒，其身染施用毒品之惡習，進而為本件販賣毒 品之行為，究其原因當係肇於被告本身無法戒絕毒品，亦不 知尋覓適當之機構協助導正，其販賣毒品之行為雖不可取， 亦非主嫌，僅係替共犯鄭育倉送毒品予購毒者，並向購毒者 收受所交付之金錢，且販賣之對象僅有1人，其散播毒品之 範圍及數量有限，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其 對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，被告因一時 失慮而觸犯重典，然刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感 化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是 本件被告所犯販賣第一級毒品海洛因罪之情節，不免有情輕 法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法 定最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並 遞減之。
四、爰審酌被告另案因販賣第一級毒品海洛因，經本院99年訴字 第3722號裁判判處應執行有期徒刑16年，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1紙附卷可稽（見本院卷第6頁），其明知海 洛因係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予他人 施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查 緝之罪，海洛因足以使施用者導致精神、性格異常，造成生 命危險之生理成癮性及心理依賴性，且使購買者有時為購買 海洛因而另起犯罪之心，惟念被告各次販賣海洛因之所得、 數量均非多，又共犯鄭育倉因罹患癌症截肢，行動不便，又 急需金錢，暨被告承認犯行等一切情狀，分別量處如附表所 示之刑，以資懲儆，並依法量定應執行之刑。
五、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項可 資參照，則犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物均沒收之，係採義務沒收主義。故本件被告用以聯絡購 毒者之不詳廠牌行動電話1 支（手機序號000000000000000 ，含電話號碼0000000000號SIM卡），雖非被告或共犯鄭育 倉所申請且未扣案，然確為共犯鄭育倉所有，並用來供被告 及共犯鄭育倉作為如附表編號一至四所示各次聯絡販賣第一 級毒品所使用，業經被告及證人陳石膏供陳在卷（見本院卷 100年7月25日審判筆錄第5頁、上開偵字第4612號卷第54頁 ），爰依該條例第19條第1項規定，在被告如附表編號一至 四所示各次販賣第一級毒品罪之宣告刑下，分別宣告沒收， 且因未扣案，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又該
條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者 為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財 產抵償之諭知（最高法院96年台上字第2331號判決意旨參照 ）。是本件被告販賣第一級毒品海洛因予證人洪利澄共4次 ，價金各為1000元，其實際所得合計為4000元，雖均未扣案 ，然既為被告因犯罪所得之財物，仍應依該條例第19條第1 項之規定諭知沒收之，爰於附表編號一至至四主文項下分別 宣告沒收之，且因未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之。又為避免執行時發生重複沒收、抵償之 情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時諭知 連帶沒收（最高法院97年台上字第53號刑事判決參照），惟 因本案共犯鄭育倉業於99年6月9日死亡，爰不就被告及共犯 鄭育倉為連帶沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，依事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官李莉玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳進發
法 官 羅智文
法 官 黃益茂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡秋明
中 華 民 國 100 年 8 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 時間 │ 地點 │購毒者│ 販賣毒品之方式 │ 罪刑及沒收 │
├──┼────┼────┼───┼─────────┼────────┤
│ 一 │99年4月 │臺中市大│洪利澄│馮麗君與鄭育倉以所│馮麗君共同犯販賣│
│ │24日上午│甲區甲后│ │持用之0000000000號│第一級毒品罪，處│
│ │9時37分 │路附近之│ │手機與洪利澄所使用│有期徒刑捌年，未│
│ │後當日上│加油站 │ │之0000000000號手機│扣案之行動電話壹│
│ │午某時 │ │ │門號分別於99年4月 │支（手機序號3570│
│ │ │ │ │24日9時21分許、9時│00000000000，含 │
│ │ │ │ │37分許聯絡於前揭時│0000000000號SIM │
│ │ │ │ │、地交易價值1000元│卡壹張）沒收，如│
│ │ │ │ │之海洛因，並由馮麗│全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │君出面交付第一級毒│收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │品海洛因1包予洪利 │，未扣案之販賣第│
│ │ │ │ │澄，並向洪利澄收取│一級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │1000元之價金。 │幣壹仟元沒收，如│
│ │ │ │ │ │全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 二 │99年4 月│臺中市大│同上 │馮麗君與鄭育倉以所│馮麗君共同犯販賣│
│ │24 日14 │甲區甲后│ │持用之0000000000號│第一級毒品罪，處│
│ │時38分後│路附近之│ │手機與洪利澄所使用│有期徒刑捌年，未│
│ │當日下午│加油站 │ │之0000000000號手機│扣案之行動電話壹│
│ │某時 │ │ │門號分別於99年4月 │支（手機序號3570│
│ │ │ │ │24日14時30分、14時│00000000000，含 │
│ │ │ │ │38分許聯繫後，約定│0000000000號SIM │
│ │ │ │ │於前揭時、地交易價│卡壹張）沒收，如│
│ │ │ │ │值1000元之海洛因，│全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │並由馮麗君出面交付│收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │第一級毒品海洛因1 │，未扣案之販賣第│
│ │ │ │ │包予洪利澄，並向洪│一級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │利澄收取1000元之價│幣壹仟元沒收，如│
│ │ │ │ │金。 │全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 三 │99年4 月│臺中市大│同上 │馮麗君與鄭育倉以所│馮麗君共同犯販賣│
│ │29日4時3│甲區中山│ │持用之0000000000號│第一級毒品罪，處│
│ │3分後當 │路1 段風│ │手機與洪利澄所使用│有期徒刑捌年，未│
│ │日上午某│櫃KTV 附│ │之0000000000號及09│扣案之行動電話壹│
│ │時 │近 │ │00000000號手機門號│支（手機序號3570│
│ │ │ │ │分別於99年4月29日4│00000000000，含 │
│ │ │ │ │時22分、4時28分、4│0000000000號SIM │
│ │ │ │ │時33分聯繫後，約定│卡壹張）沒收，如│
│ │ │ │ │於前揭時、地交易價│全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │值1000元之海洛因，│收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │並由馮麗君出面交付│，未扣案之販賣第│
│ │ │ │ │第一級毒品與洪利澄│一級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │，並向洪利澄收取10│幣壹仟元沒收，如│
│ │ │ │ │00元之價金。 │全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 四 │99年4 月│臺中市大│ 同上 │馮麗君與鄭育倉以所│馮麗君共同犯販賣│
│ │30日1時 │甲區中山│ │持用之0000000000號│第一級毒品罪，處│
│ │34分後當│路1 段風│ │手機與洪利澄所使用│有期徒刑捌年，未│
│ │日上午某│櫃KTV 附│ │之0000000000及0919│扣案之行動電話壹│
│ │時 │近 │ │006925號手機門號分│支（手機序號3570│
│ │ │ │ │別於99年4月30日0時│00000000000，含 │
│ │ │ │ │38分、1時34分聯繫 │0000000000號SIM │
│ │ │ │ │後，約定於前揭時、│卡壹張）沒收，如│
│ │ │ │ │地交易價值1,000元 │全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │之海洛因，並由馮麗│收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │君出面交付第一級毒│，未扣案之販賣第│
│ │ │ │ │品海洛因與洪利澄，│一級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │並向洪利澄收取1000│幣壹仟元沒收，如│
│ │ │ │ │元之價金。 │全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。 │
│ │ │ │ │ │ │
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