毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院(刑事),訴字,100年度,350號
TCDM,100,訴,350,20110823,2

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第350號
公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳佑誠
選任辯護人　蘇若龍律師（法律扶助基金會選定辯護律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第18209號），本院判決如下：
主 文
陳佑誠共同運輸第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗前毛重捌佰玖拾伍點玖伍公克，包裝塑膠袋重柒點肆伍公克，驗餘淨重捌佰捌拾捌點肆貳公克，驗前純質淨重約捌佰柒拾玖點陸壹公克）、貨箱包裹（含手電筒伍拾肆支）壹箱及偽造之「林祐誠」署押貳枚（含簽名及指印各壹枚）均沒收；未扣案之手機（廠牌ＬＧ）壹支、門號0000-000000號、0000-000000號SIM卡各壹張與鍾昶鉉、林昭男、姓名年籍不詳之走私運輸毒品集團成年人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與鍾昶鉉、林昭男、姓名年籍不詳之走私運輸毒品集團成年人連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、陳佑誠（民國79年6月23日生，行為時甫滿18歲未滿20歲， 非屬成年人）與鍾昶鉉（綽號螃蟹，業經台灣桃園地方法院 檢察署檢察官以99年度偵字第747號起訴）二人係朋友關係 ，鍾昶鉉明知Ketamine（下稱愷他命）係屬毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且為經行政院公告 「管制物品項目及其數額」甲類第4款所定之管制進出口之 物品，未經允許不得運輸及私運進口。又前往貨運站領取包 裹，係屬日常生活中輕易簡便之事項，然如委託他人以冒名 方式，領取從國外寄來之包裹，再約定等候聯絡領貨後之交 付地點，並事先講明若為警察查獲時即編造不實人事混淆警 察視聽，可預見所委託領取的包裹內為非法物品，而陳佑誠 亦預見此種迂迴領取包裹之方式，該包裹內會藏有第三級毒 品愷他命，仍於不違背其本意之情形下，與鍾昶鉉、林昭男 （由台灣桃園地方法院檢察署檢察官另行通緝）、姓名年籍 不詳之走私運輸毒品集團成年人共同基於運輸、私運進口第 三級毒品愷他命及行使偽造私文書之犯意聯絡，由該姓名年 籍不詳之走私運輸毒品集團成年人，於98年2月17日某時許 在中國大陸地區不詳地點，將第三級毒品愷他命以透明塑膠 袋分裝54小包後，分別塞入藏放於54支小型手電筒內，偽裝 成手電筒樣式，加以包裝成商品，繼而裝箱打包，包裹上收 件地址記載「台中市北屯區三光巷38之10號」，收件人記載 「林健宏」，而利用不知情之耀祥國際有限公司（下稱耀祥



公司）之承辦人員以「燈泡ORNAMENT」名義申報自大陸澳門 地區進口貨物（提單主號／分號：000-00000000/000000000 00），以FORTUNE-PLUS EXPRESSCO,LTD（下稱華銳快遞公司 ）及澳門航空公司相關負責運送郵包人員運送上開毒品。上 開藏有第三級毒品愷他命之包裹於98年2月18日凌晨3時30分 許由澳門航空公司編號NX-338號班機運抵台灣桃園國際機場 內位於桃園縣大園鄉○○○路8之1號之長榮倉儲快遞進口專 區，而進入我國國境，經內政部警政署航空警察局（下稱航 警局）以X光檢查儀注檢時，發現有無法直接判讀之不明物 品而發覺有異，會同財政部臺北關稅局人員拆封檢查，並將 藏放於該包裹中小型手電筒內之白色細結晶（約2公克）取 出送驗，經交通部民用航空局航空醫務中心初步鑑驗結果， 確認該白色細結晶為第三級毒品愷他命，再由航警局人員將 上開包裹依原定貨物運送流程送達至台中市區。而林昭男於 同日接近中午時以行動電話（手機及SIM卡均查無積極証據 足以証明係林昭男所有）指示鍾昶鉉聯絡陳佑誠前往台中市 ○○路71號處領取藏有第三級毒品愷他命之包裹，鍾昶鉉於 98年2月18日11時55分32秒以其當時持用門號0000-000000號 （未扣案，係鍾昶鉉母親張罔市申請交由鍾昶鉉使用）之手 機（未扣案，廠牌ＬＧ，係鍾昶鉉購買所有）與陳佑誠當時 所持用門號0000-000000號【未扣案，係陳佑誠以新台幣（ 下同）600元向綽號「阿偉」之人購得】之手機（未扣案， 廠牌為ＬＧ，係向不知情之黃乃芬借用，已歸還黃乃芬本人 ）聯絡，當時陳佑誠人在台中縣大里市（現改制為台中市大 里區，下以新制稱）德芳南路「極速特區網咖」，鍾昶鉉要 陳佑誠騎機車至台中市大里區「紐約網咖」找他，陳佑誠立 即騎機車至「紐約網咖」找鍾昶鉉，鍾昶鉉向陳佑誠說：「 下午有沒有空幫我領貨？」，陳佑誠說：「有」，鍾昶鉉說 ：「如果領貨時被警察捉了，就隨便亂掰。」，鍾昶鉉並要 陳佑誠之後等候通知，陳佑誠即騎機車回「極速特區網咖」 ，之後鍾昶鉉於同日13時11分31秒以持用門號0000-000000 號之手機與陳佑誠持用門號0000-000000號之手機聯絡，告 知陳佑誠會騎機車至「極速特區網咖」載陳佑誠，到的時候 再通知陳佑誠。同日13時45分19秒鍾昶鉉騎機車至「極速特 區網咖」門口時，即以持用門號0000-000000號之手機與陳 佑誠持用門號0000-000000號之手機聯絡叫陳佑誠出來，後 於同日15時許鍾昶鉉將陳佑誠自台中市大里區載至台中市中 國醫藥大學附設醫院附近，命陳佑誠下車後再搭乘計程車前 往台中市○○路71號前處向不知情之華羿快遞公司送貨人員 領取包裹，並交付陳佑誠百元車資及其上寫有到達地點「北



屯路進化北路71號」之字條，陳佑誠先搭乘計程車至台中市 ○○○路71號前，因未看見鍾昶鉉所述之華羿快遞公司貨車 ，陳佑誠以公用電話向鍾昶鉉確認正確之地點，鍾昶鉉於同 日15時09分45秒以持用門號0000-000000號之手機與陳佑誠 持用門號0000-000000號之手機聯絡，指示陳佑誠再趕往正 確之領貨地點為台中市○○路71號前，陳佑誠又搭乘計程車 至台中市○○路71號前，於同日15時16分26秒鍾昶鉉以其當 時持用門號0000-000000號之手機與陳佑誠當時所持用門號 0000-000000號之手機聯絡，詢問陳佑誠有無看到華羿快遞 公司之貨車，陳佑誠說有看到，鍾昶鉉即指示陳佑誠上前領 貨，並要陳佑誠以「林祐誠」之名義簽收，陳佑誠乃上前敲 打該貨車駕駛座車窗向貨車上不知情之駕駛表明欲領取收件 人為「林健宏」之包裹，並依鍾昶鉉於先前電話中之指示， 偽簽「林祐誠」署名1枚及偽蓋「林祐誠」指印1枚於珠海市 源安達快遞服務有限公司財務存根聯之收件人簽章欄上，以 行使主張表示其係「林祐誠」本人親自領取貨物，足以生損 害「林祐誠」本人及華銳快遞公司、華羿快遞公司、珠海市 源安達快遞服務有限公司，陳佑誠偽簽署名及偽蓋指印於珠 海市源安達快遞服務有限公司財務存根聯之收件人簽章欄後 領得該包裹正準備離開時，即遭在旁埋伏之航空警察局刑事 警察隊員上前逮捕，當場扣得貨箱包裹1箱【內有手電筒54 支，54支手電筒內夾藏愷他命（驗前毛重895.95公克，包裝 塑膠袋重7.45公克，驗餘淨重888.42公克，驗前純質淨重約 879.61公克）】及其上有偽造「林祐誠」署名、指印各1枚 之珠海市源安達快遞服務有限公司之財務存根聯，而查悉上 情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官呈轉台灣高等法院檢察署核定移轉台灣台中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案應先予說明部分：
一、審判權部分：
按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法 之規定追訴審判之，軍事審判法第1條第1項定有明文。又按 犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追 訴審判；但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移 送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審 判，軍事審判法第5條第1項定有明文。是軍人於任職服役中 ，犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，發覺亦在任職服役中者 ，嗣後退伍者仍應依軍事審判法規定追訴審判，無從依軍事



審判法第5條第1項、第2項規定，改由普通法院審判。又90 年9月28日修正公布，同年10月2日生效施行之陸海空軍刑法 ，其立法體例，係兼採軍人犯主義及軍事犯主義，除以違背 軍事義務之軍事犯罪行為為主要規範內容外，並因軍人亦負 有一般國民及社會責任，為維護軍事安全、軍紀管理及社會 治安，對於觸犯刑法或其他法律之部分犯罪行為，按其犯罪 性質，有納入陸海空軍刑法，依軍事審判程序追訴處罰之必 要。故陸海空軍刑法於第二篇分則中明定純粹軍事犯之處罰 ，另設第三篇附則，就非純粹軍事犯亦加以處罰；其中第77 條規定「現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規 定處理之」，即係將刑法之處罰規定，引置為陸海空軍刑法 之處罰，並以「現役軍人」為界定審判權之範圍，亦即現役 軍人犯陸海空軍刑法第77條所列之毒品危害防制條例各罪者 ，只要發覺在任職服役中，即應依軍事審判法第1條第1項前 段、第5條之規定，由軍事法院審判。上開審判權歸屬之規 範，乃對現役軍人之犯罪，因其身分之特殊而特別規定，重 在犯罪時之身分，非以追訴審判時為基準。質言之，倘被告 係在任職服役中犯陸海空軍刑法第77條所示之罪，發覺亦在 任職服役中者，即應由軍事法院審判之，不因被告在追訴審 判中業已離職離役或已然喪失軍人身分而有不同（最高法院 93年度臺非字第241號、88年度臺上字第5616號、92年度臺 上字第5889號判決）。再者，所謂犯罪之發覺，係指該管公 務員已知悉犯人與犯罪之事實而言，是依軍事審判法第58 至第60條規定，警察人員既具有軍法警察官或軍法警察之身 分，故軍人犯罪之所謂發覺，自應包括警察人員之發覺在內 （最高法院20年上字第1721號及29年上字第1103號判例、刑 事法律問題研究第12輯第87則研究意見參照），是依上開說 明，倘被告於入伍前犯罪，並經發覺，縱追訴審判時已入伍 為軍人，普通法院仍具有審判權。查被告陳佑誠（下稱被告 ）係於98年7月16日入伍，迄99年7月16日退伍，有其個人兵 籍資料查詢結果1紙在卷可稽（見本院卷第131頁），本件被 告於98年2月18日即遭航空警察局刑警隊依現行犯逮捕解送 台灣桃園地方法院檢察署，經台灣桃園地方法院檢察署檢察 官於98年2月19日向台灣桃園地方法院聲請羈押獲准，於98 年4月18日羈押期滿前，台灣桃園地方法院檢察署檢察官再 向台灣桃園地方法院聲請延押二月獲准，台灣桃園地方法院 檢察署檢察官於98年6月2日當庭釋放被告，台灣桃園地方法 院檢察署檢察官於98年6月3日以被告罪嫌不足而為不起訴處 分（見98年度偵字第4266號為不起訴處分書），經台灣高等 法院檢察署再議發回續查，後經台灣桃園地方法院檢察署檢



察官呈請台灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣台中地方法院 檢察署偵辦，經台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查後於99 年12月13日起訴，是被告上開犯罪與發覺時間均在任職服役 前，尚不具現役軍人身分，普通法院自有審判權，合先敘明 。
二、法規競合部分：
按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，不得非法持有、運輸、販賣或轉讓。又按藥事法 第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生 主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言 ；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定 ，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。 藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足 見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑 （最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。然依據 行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第098000 1757號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規 定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得 製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上 開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料 為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造， 應依藥事法第57條之規定辦理。--『愷他命ＫＥＴＡＭＩＮ Ｅ（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品 管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制 條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用 』。復查該ＫＥＴＡＭＩＮＥ成分截至目前為止，尚未列屬 藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥 品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為 合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核 准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅 自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防 制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷 他命（ＫＥＴＡＭＩＮＥ）成分，尚未列屬藥事法第22條第 1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應 依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製 造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之 禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所



稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第 200、7021號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命（ＫＥＴ ＡＭＩＮＥ）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理 條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例 第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項 第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入 、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。本件被告持有、運 輸之愷他命，係鍾昶鉉、林昭男、走私運輸毒品成員等自大 陸地區走私輸入，應係未經核准擅自輸入之禁藥，按一犯罪 行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合， 應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決 定適用之法律。是明知愷他命為藥事法所規定之禁藥而運輸 ，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品 罪外，亦同時構成藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、同法 第83條第1項之明知為禁藥而運送，為一犯罪行為同時有二 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第82條第1項明文 規定輸入禁藥罪，其法定刑為「10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。」；又同法第83條第1項明文規定 明知為禁藥而運送罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4 條第3項運輸第三級毒品罪，法定刑則為「處5年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」。經比較後，毒品 危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第82條第1 項、第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優 於輕法」之法理，被告運輸第三級毒品愷他命之犯行，應優 先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，併予敘明 。
貳、有關於證據能力部分：
被告及其選任辯護人於本院審判期日均對於本案證據能力部 分表示沒有意見（見本院100年7月26日審判筆錄）。一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同 法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官） 調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬 傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時



，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第 159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之 陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無 須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而 所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各 種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。 若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即 不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其 有證據能力。經查：本案證人鍾昶鉉於98年10月16日在航空 警察局刑警隊調查筆錄中之陳述，與其於本院100年7月26日 審理時結證所稱，就檢察官詰問其是否受林昭男指示聯絡被 告領取藏有愷他命之包裹及其如何聯絡被告依其指示領取藏 有愷他命之包裹等問題，多以「沒有印象」、「時間太久忘 記了」、「不知道」為回答，致其前後陳述不符，審酌證人 鍾昶鉉於警詢中所為之陳述，因為在客觀環境下，除距離案 發時間較近，記憶較清晰外，另在程序上較少會受到強暴、 脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實 ；復未陳述有於警詢時遭不法取供之情，且證人鍾昶鉉於本 院行交互詰問時復結證稱：「（審判長問：之前運輸毒品的 緩刑是否被撤銷了？）已經被撤銷了。（審判長提示桃園地 檢署98年度偵字第4164號起訴書問：你在那個案件是否有交 保？何人幫你交保？是幾號交保的？）有，是我阿姨幫我交 保。是幾號交保的我不知道詳細的日期。（審判長問：是否 有進入看守所？）沒有。（審判長問：本案的發生時間是98 年2月17、18日，距離98年2月9日隔不到一個星期就發生相 同的事情，有何意見？）我在前案簽收之後被查獲後，就知 道那些東西是毒品。（審判長問：林昭男是否是在臺中市○ ○路經營老主顧檳榔攤？）是。（審判長問：被告有無去過 老主顧檳榔攤？）有。（審判長問：98年2月18日下午你有 無騎機車載被告？）有。（審判長問：你騎機車載被告到何 處？）中國醫藥學院。（審判長問：你跟被告的交情如何？ ）普普通通。（審判長問：你覺得被告是否會害你？）不知 道。（審判長問：你跟被告有無恩怨？）沒有。」等語（見 本院100年7月26日審判筆錄）。綜上可知證人鍾昶鉉於警詢 之陳述較為可信。故上開證人鍾昶鉉警詢之陳述，客觀上應 具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要， 依上揭規定，該證人鍾昶鉉於警詢中之證言，自具有證據能 力。




二、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件 調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共 同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人 於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證 人即共犯鍾昶鉉（指對被告）於本院審理時以證人身分具結 作證，並已確實保障被告之對質詰問權，本院認證人鍾昶鉉 之上揭證述當得作為證據。
三、卷附之航空警察局安全檢查隊第八組案件蒐証照片（見台灣 桃園地方法院檢察署98年度偵字第4266號卷第23、24頁）， 均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透 過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡 ），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述 要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致 性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人 對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（ 如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘）， 故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照 片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性 ，且被告及選任辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未 表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據 之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年 度臺上字第3854號判決意旨參見）。
四、又本案查扣之物品貨箱包裹1箱【內有手電筒54支，54手電 筒內夾藏愷他命（驗前毛重895.95公克，包裝塑膠袋重7.45 公克，驗餘淨重888.42公克，驗前純質淨重約879.61 公克 ）】及其上有偽造「林祐誠」署押2枚（含署名、指印各1枚 ）之珠海市源安達快遞服務有限公司之財務存根聯，非屬供 述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣案物品，係依法定程 序合法所扣得，復查其他證據足以證明係執法人員以違法手 段所取得，依法均具有證據能力。
五、再按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面 提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208 條 所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法 第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟 之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗 之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、 測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑



事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢 察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特 別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同 法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關 首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項 ，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以 鑑定，並非法所不許。從而，調查、警察機關逕依該函示辦 理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法 不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡 。本件卷附內政部警政署刑事警察局98年3月9日刑鑑字第 0980026478號鑑定書1份（見台灣桃園地方法院檢察署98年 度偵字第4266號卷第53頁），係由調查單位依照上級檢察機 關首長函示指示分別送請上開單位鑑定，並分別載明鑑驗之 方法、數據及各該鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載 要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規 定，自具有證據能力。
六、按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形 式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對 於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力 ，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證 明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第 159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之 情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除 顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外 ，其他於可信之特別情況下所製作之文書。 而該法條第2款 所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準 確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日 後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小 ，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則 有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應 注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀 察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之通聯調閱 查詢單（查詢門號為0000-000000及0000-000000），本係由 該電信業者（即遠傳公司）為計算電話通話費用，而以電信 業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間 長短、通話對方門號（即發話方、受話方與收、發簡訊）、 通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查



詢單，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務 過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質 ，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，上開卷附之通聯調 閱查詢單，自具有證據能力。
七、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174 號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三、四、五 所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳 述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞 證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情 形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面 陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢 察官、被告及選任辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上 述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及選任辯護人於本院審判 期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結 前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並 無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟 法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自 均有證據能力。
八、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告下列經本院 所引用之於警詢、偵訊及本院審理時自白犯罪（包括部分自 白）部分，被告及其選任辯護人於本院審理時均未提出其他 可供證明被告下列經本院所引用之於警詢及本院審理時自白 犯罪（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫



、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始 為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所 述非屬於供述證據部分之證據，足認被告下列經本院所引用 之於警詢、偵訊及本院審理時自白犯罪（包括部分自白）部 分，其與事實相符者，自得為證據。
參、有關於實體認定部分：
一、上揭被告共同走私、運輸第三級毒品愷他命之犯罪事實，業 據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承如下：
（一）被告於98年10月6日於航空警察局刑警隊之調查筆錄供稱 ：「（問：98年2月18日你在本局製作之警詢筆錄內供述 『18日下午約14時30分左右，我人在台中市大都會網咖， 他有用無顯示號碼打我的0000-000000手機，告訴我是否 有空幫他領東西，………』，該供述是否實在？）不實在 ，鍾昶鉉當天第一次撥給我的時間是接近中午，我人在台 中縣大里市○○○路『極速特區網咖』，不是在台中市大 都會網咖，他叫我去台中縣大里市○○路『紐約網咖』找 他，我馬上過去和他見面，他跟我說下午有沒有空幫他領 貨，我說有，如果領貨時被警察捉了，就隨便亂掰，並說 等電話聯絡就騎機車離開。………（問：依據你持用之 0000-000000行動電話通話基地台紀錄顯示98年2月18日2 ：13：05─15：16：26，通話地點均在台中縣大里市○○ 路及國光路一帶，為何謊稱你14時30分左右在台中市大都 會網咖？）因為鍾昶鉉那時候交代，如果被警方逮捕就隨 便亂講，我也害怕他們對我的家人不利，所以才說謊。… ……（問：依據你持用之0000-000000行動電話通話紀錄 顯示，98年2月18日有0000-000000行動電話分別於11：55 ：32（通話時間43秒）、13：11：31（通話時間14秒）、 13：45：19（通話時間14秒）、15：09：45（通話時間18 秒）、15：16：26（通話時間5秒），打電話給你的通話 對象何人？）全部都是鍾昶鉉。（問：0000-000000行動 電話持有人是否指使你領取毒品之人？）是，他是鍾昶鉉 。………（問：你與鍾昶鉉關係為何？領貨過程？）我跟 鍾昶鉉是國中同學，平常有事會電話聯絡，出事之前交情 不錯。鍾昶鉉當天第一次撥給我的時間接近中午，當時我 人在台中縣大里市○○○路『極速特區網咖』，不是在台 中市大都會網咖，他叫我去台中縣大里市○○路『紐約網 咖』找他，我馬上過去和他見面，他跟我說下午有沒有空 幫他領貨，我說有，如果領貨時被警察捉了，就隨便亂掰 ，並說等電話聯絡就進入紐約網咖，我回到『極速特區網 咖』，下午他打電話給我，說要到『極速特區網咖』騎機



車載我，等到了再打電話給我，之後載我到中國醫藥大學 ，給我1000元並交給我一張字條，上面寫著『北屯路進化 北路71號』，我搭計程車第一次到台中市○○○路71號， 他打電話給我問有沒有看到華羿的貨車，我只有看到新竹 貨運，叫我下車去看有沒有華羿的貨車，我說沒有，並問 我坐到那裡，我回說在進化北路71號，他說我坐錯地方了 ，是在北屯路71號，之後我就搭計程車到北屯路71號領貨 。」（見台灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第747號卷 第23至25頁）。
（二）被告於98年11月27日台灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問 時供稱：「（問：是否知道何人委託你去該處領取？）知 道，是鍾昶鉉，就是警局指認的鍾昶鉉。（問：是否知道 該包裹內含有毒品？）不知道。（問：領貨前鍾昶鉉有無 告知你如果領貨時被警察抓了，就隨便亂掰，並說等電話 聯絡就騎機車離開？）有。（問：當時有無問他為何領貨 會被警察抓？）有，他當時叫我不要問，說等我拿回來就 知道。（問：為何領貨會被警察抓？）是不好的東西。（ 問：何謂不好的東西？）例如毒品那些東西。（問：當時 鍾昶鉉告知你如果領貨時被警察抓了，就隨便亂掰，並說 等電話聯絡就騎機車離開時，心裡有無想到該包裹內夾藏 違法的東西？）有。………（問：鍾昶鉉有無告知你收取 包裹，有在何處交付給他？）他說收到包裹後，再聯絡地 方。」等語（見台灣桃園地方法院檢察署98年度偵續字第 252號卷第21至22頁）。
（三）被告於100年7月26日本院審理時供稱：「（審判長諭知依 照刑事訴訟法184條第2項命被告與證人鍾昶鉉對質，審判 長問被告：98年2月18日證人騎機車載你到中國醫藥學院 ，當天有無拿錢給你？）有，大約一、二百元給我坐計程 車。（審判長問被告：你當時有無問證人既然你騎機車， 為何不就叫證人騎機車載你去了，為何還要坐計程車？） 我沒有問他。（審判長問證人：有無拿錢給被告坐計程車 ？）我真的沒有什麼印象。（審判長問被告：當時證人不 是給你1000元，上面還寫了北屯路進化路71號的的字條？ ）我記得是1、200元，不是1000元，且證人給我一個字條 ，上面寫北屯路進化北路71號，要我坐計程車去那裡。（ 審判長問證人：被告坐計程車的時候，有沒有給被告一張 字條，叫他坐到哪裡？）應該沒有。（審判長問證人：既 然騎機車到中國醫藥大學那邊，那邊離北屯路進化路不是 很近嗎，為何不直接載被告過去？）因為林昭男叫我載被 告去中國那裡，我就沒有多問。（審判長問證人：你是否



知道被告那次去北屯路那邊就要去領包裹？）不知道。（ 審判長問被告：當時去北屯路那邊要領包裹的時候，證人 有無告訴你要去領包裹？）有。（審判長問被告：證人那 時候如何跟你說？）那時候證人打第一通電話的時候，就 有說要去領包裹。（審判長問證人：這件事情的發生距離 上次你領包裹被查獲交保出來才沒隔幾天，你不知道那些 包裹裡面就是毒品嗎？）不知道。（審判長問被告：那天 去領包裹是否還需要付費？）不用。（審判長問被告：所 以那天你要去的時候，證人沒有拿給你要領包裹的費用？ 他有無跟你說領包裹的錢已經付了？）沒有，他沒有跟我 說，我到那裡的時候，有看到一台廂型車，那台廂型車旁 邊有和運（按應係華羿）公司貨運行的名稱，我還有打電 話給證人問他是否是這台車。他跟我說叫我去簽名領包裹 就好了，我有問他要簽什麼名字，他跟我說簽林祐誠。（ 審判長問被告：所以你會在送貨單的收件人簽署那欄簽署 林祐誠，是否是證人指示的？）是。他知情，而且是他指 示的。（審判長問被告：你在這個案件交保之後，證人有 無為了這件事情找你道歉？）證人有來找過我，就說有一 個林昭男的朋友，要看我開庭那時候的單子，叫我拿給他 。證人那時候有跟我道歉，說害了我。（審判長問被告：