臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第1473號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 姚錦榮
選任辯護人 何崇民律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年
度偵字第9672號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告姚錦榮明知海洛因、甲基安非他命為毒 品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、 第二級毒品，依法不得無故持有；於民國98年9月間某日， 在不詳地點，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿進」之男子 ，以新臺幣（下同）10萬元之代價購得第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命後，萌生意圖販賣該批海洛因、甲 基安非他命以營利之犯意，遂在不詳地點，將該批海洛因分 裝為16包，甲基安非他命分裝成42包，伺機販售牟利。嗣於 98年9月25日下午2時30分許，姚錦榮攜帶前開毒品，經警在 南投縣竹山鎮○○路（起訴書誤載為及山路）三段126號前 查獲，並扣得第一級毒品海洛因16包（其中15包為淨重0.14 5至0.169公克重量不等之粉末，1包為淨重0.709公克之碎塊 ）、第二級毒品甲基安非他命42包（其中35包為淨重0.139 公克至0.175公克重量不等之結晶，7包為淨重0.888公克至 0.932公克重量不等之結晶），因認被告涉犯毒品危害防制 條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文；且認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。三、證據能力：本院所引用之證據均經當事人同意有證據能力， 且刑事訴訟法第205條為傳聞法則之例外規定，是檢察機關 、本院囑託機關鑑定被告尿液、扣案毒品之鑑定書，均有證 據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告犯罪之理由為：
㈠本案扣案粉末及碎塊，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結 果，確認均含第一級毒品海洛因成分，扣案結晶鑑定結果， 確認均含第二級毒品甲基安非他命成分，有98年10月12日草
療鑑字第0981000011號鑑定書在卷可參。 ㈡而本案扣案第一級毒品海洛因16包、第二級毒品甲基安非他 命42包，購入價值達10萬元，被告如出門在外確有吸毒之必 要，應將其中每日施用量攜出即可（以海洛因之吸食施用， 成癮者若以靜脈注射使用量為每4小時20至40毫克，以吸煙 方式，約每4小時使用15至25毫克計算（參考司法院94年12 月編印之法官辦理刑事案件參考手冊(一)毒品危害防制條例 部分第291至293、313頁）），如非欲供販售，豈會全數攜 出，致增加遭警全部查扣而蒙受10萬元重大損失之危險。 ㈢又扣案毒品經行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，為第一級 毒品海洛因16包，其中15包為淨重0.145至0.169公克重量不 等之粉末，重量差距極小，第二級毒品甲基安非他命42包， 其中35包為淨重0.139公克至0.175公克重量不等之結晶，重 量差距不大；如僅為供本身施用，豈須如此精密分裝？ ㈣況分裝毒品其間過程難免損耗，僅為供本身施用，實無須如 此分裝，自可認定具販賣牟利意圖；再第二級毒品甲基安非 他命其中7包為淨重0.888公克至0.932公克重量不等之結晶 ，為上開小包裝重量之5、6倍之多，如果小包裝為被告1日 施用第二級毒品甲基安非他命之分量，其就分裝成7包大包 裝又該當如何解釋？顯係將毒品分別包裝秤重，俾供應不同 吸毒者需求，而以不同價格販售。較為符合事理。 ㈤末查，被告本身染有吸毒惡習，有其刑案資料查註紀錄表及 尿液檢驗報告書在卷可參，其為販售而分裝後，因難耐毒癮 ，本有舀取其中部分毒品施用之可能，然尚不得以被告自身 施用第一、二級毒品，即遽為有利被告之認定。五、訊據被告姚錦榮固自始坦承持有扣案之第一、二級毒品為警 查獲之事實，惟否認有何販賣意圖，辯稱：「扣案的每小包 毒品，是我每次吸食的份量，我從98年初開始吸食海洛因和 安非他命，扣案毒品是我向阿進買來自己吸食的，我一次花 10 萬元跟阿進買，我買一小包海洛因或一小包安非他命都 是1 千元，他給我50包安非他命、50包海洛因，因為我一次 買那麼多，所以阿進附贈7包大包的安非他命和1包大包的海 洛因，扣案的大包安非他命、海洛因都是阿進送我的，大包 裝的我都還沒有施用過。我施用海洛因是摻在香菸裡面吸食 ，一天五、六次，每次都要用到一、兩包，扣案的十六包最 多我可以施用三天；我一天差不多吸食兩、三次安非他命， 一次一包，是放入玻璃球裡面吸食，警方查獲我的時候有看 到一個玻璃球吸食器，還有一條吸管，都放在我的車上，但 警察說那是玻璃的會割到，所以沒有扣，香菸不是違禁品， 所以警察沒有扣」云云。經查：
㈠扣案海洛因共16包，其中小包15包、大包1包（依照台灣南 投地方法院檢察署98年度毒偵字第1035號卷第30頁之行政院 衛生署草屯療養院鑑定書，分別淨重如附表一所示），經本 院再次送驗「純質淨重」結果，總純質淨重僅「1.22公克」 ，有法務部調查局100年8月2日調科壹字第10000427280號函 在本院卷可參；按照文獻記載，海洛因藥用劑量為5-10毫克 ，最小致死量約200毫克，計量用法為每四小時一劑，一天 六劑，以最高藥用劑量和劑次來計算，每人每日最高海洛因 毒品消耗量約60毫克（有法務部調查局91年5月14日調科壹 字第09100262210號函附於本院卷可參），本案查獲海洛因 純質淨重1.22公克，相當於1220毫克，以上開每人每日最高 劑量計算，扣案海洛因約可供施毒者施用20天，雖被告自述 之施用次數和劑量跟上開文獻記載不符，有誇大其施用海洛 因之劑量、次數之嫌，然除被告所述不符常情以外，被告辯 稱當時在通緝中，所以才會把買來的毒品都帶在身上乙節， 經查被告係經本院於98年5月15日發布通緝，於同年9月25日 緝獲，有本院98年度中院彥刑銷字第767號撤銷通緝書在卷 可參，尚非無稽；又被告於98年9月25日為警查獲後，尿液 確實為海洛因陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科 藥物檢測中心尿液檢驗報告在台灣南投地方法院檢察署98年 度毒偵字第1035號卷第29頁可參，且被告經執行觀察、勒戒 後，經勒戒處所認為「一級毒品多重藥物使用，情緒不穩定 ，衝動控制不佳...有繼續施用毒品傾向」，被告經執行觀 察勒戒、強制戒治（98年度毒聲字第828號、99年度毒聲字 第78號，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參），其施用毒 品之事實堪以認定，足認被告確實有施用海洛因之習慣，是 尚難僅憑被告為警查獲持有純質淨重1.22公克之海洛因，即 認定被告有販賣海洛因之意圖。
㈡扣案甲基安非他命共42包，其中小包35包、大包7包（依照 台灣南投地方法院檢察署98年度毒偵字第1035號卷第30頁之 行政院衛生署草屯療養院鑑定書，分別淨重如附表二所示） ，總純質淨重為9.2345公克，有行政院衛生署草屯療養院草 療鑑字第1000700107號鑑定書在本院卷可參，又按照文獻： 「甲基安非他命施用劑量，一般一日口服劑量為2.5到25毫 克，若一日服用劑量達1公克，則有致死之危險，上述劑量 用法係以正常用藥情況估算，惟吸毒者有可能過量使用，對 於吸毒者非正常之使用方式及用量，因無從瞭解確實情況， 則較不易精確估算」，有法務部調查局92年7月29日調科壹 字第09200238580號函可參。本案扣案之甲基安非他命純質 淨重9.2345公克即9234毫克，若以文獻所載之正常使用最高
劑量（一日25毫克）來算，可使用高達「369天」，且被告 所述買50小包甲基安非他命，阿進送7大包甲基安非他命之 情節顯不可採（每大包之份量約為小包的6到7倍，毒販阿進 焉有可能以買50小包，送42到49小包，近乎買一送一之方式 出售毒品給被告？），然被告未必按照文獻所載劑量正常施 用，其於本院審理時自述「一天施用安非他命兩、三次，每 次一小包」，以被告一天約施用三小包即0.4公克來計算， 扣案11.826公克之甲基安非他命，僅足供被告施用29天，亦 未多到異常，被告辯解因通緝中故將全部甲基安非他命帶在 身上，亦有上開通緝書稿可憑，並非無稽，且其為警查獲時 採尿鑑定結果，足證被告確有施用甲基安非他命之行為，有 中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告在 台灣南投地方法院檢察署98年度毒偵字第1035號卷第29頁可 參，被告經執行觀察、勒戒後，經勒戒處所認為「一級毒品 多重藥物使用，情緒不穩定，衝動控制不佳...有繼續施用 毒品傾向」等，亦如前述，是被告於本院審理時所述其藥癮 大，毒癮上來的時候人會很難過，根本捨不得賣等語，亦非 無稽。
六、依上所述，本案無證據證明被告係基於販賣圖利之意圖而販 入或持有扣案毒品，而不得論以意圖販賣而持有第一、二級 毒品罪。且本件被告為警查獲時，經採尿送驗結果呈甲基安 非他命及嗎啡陽性反應，經執行觀察勒戒、強制戒治，已如 前述，按曾為不起訴處分，而違背第260條之規定再行起訴 者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款規定甚 明。又施用毒品之犯罪行為人施用前後持有毒品之行為，屬 低度行為，應為施用之高度行為所吸收，而不另論罪。且對 於施用毒品之行為因觀察勒戒或強制戒治之結果而依毒品危 害防制條例之規定由檢察官為不起訴處分後，亦不再就持有 毒品行為另為訴追。此係因行為人施用毒品之犯行因觀察勒 戒或強制戒治之結果而依毒品危害防制條例之規定就施用部 分為不起訴處分者，其行為本質上仍構成犯罪，僅因毒品危 害防制條例之特別規定而產生在訴訟程序上不予訴追之效果 ，並非因犯罪嫌疑不足而不起訴，性質上仍有犯罪行為之認 定。亦即行為人施用毒品犯行因觀察勒戒或強制戒治之結果 而依毒品危害防制條例之規定就施用部分為不起訴處分者， 其不起訴處分之內涵實已包括持有之行為。被告於本件查獲 時施用第一、二級毒品之行為，既已經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官為不起訴處分確定（有99年度戒毒偵字第149 號 不起訴處分書在卷可參），而被告持有之扣案毒品行為，亦 應為上開不起訴處分效力所及。從而在欠缺刑事訴訟法第
260條所定得就已不起訴處分之同一案件再行起訴要件之情 形下，公訴人就被告為不起訴處分確定之同一案件再行起訴 ，於法容有未合，依前開之說明，自應為公訴不受理之諭知 。又扣案毒品應由檢察官另行處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第4款，判決如主文。本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
刑事第十八庭 審判長法 官 郭書豪
法 官 林世民
法 官 蕭一弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 書記官 黃士益
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
附表一：扣案第一級毒品海洛因明細表
┌──┬────┬─────┬─────┐
│編號│送驗編號│送驗數量淨│驗餘數量淨│
│ │ │重（公克）│重（公克）│
├──┼────┼─────┼─────┤
│1 │B0000000│0.162 │0.153 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│2 │B0000000│0.163 │0.159 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│3 │B0000000│0.160 │0.155 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│4 │B0000000│0.150 │0.144 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│5 │B0000000│0.169 │0.164 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│6 │B0000000│0.161 │0.156 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│7 │B0000000│0.158 │0.152 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│8 │B0000000│0.162 │0.157 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│9 │B0000000│0.160 │0.155 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│10 │B0000000│0.160 │0.154 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│11 │B0000000│0.169 │0.164 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│12 │B0000000│0.145 │0.140 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│13 │B0000000│0.155 │0.150 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│14 │B0000000│0.158 │0.153 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│15 │B0000000│0.160 │0.154 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│16 │B0000000│0.709 │0.705 │
├──┴────┼─────┼─────┤
│合計淨重 │3.101 │3.015 │
├───────┴─────┴─────┤
│合計純質淨重1.22公克 │
└───────────────────┘
附表二：扣案第二級毒品甲基安非他命明細表
┌──┬────┬─────┬─────┐
│編號│送驗編號│送驗數量淨│驗餘數量淨│
│ │ │重（公克）│重（公克）│
├──┼────┼─────┼─────┤
│1 │B0000000│0.153 │0.152 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│2 │B0000000│0.155 │0.154 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│3 │B0000000│0.166 │0.165 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│4 │B0000000│0.160 │0.159 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│5 │B0000000│0.150 │0.149 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│6 │B0000000│0.159 │0.158 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│7 │B0000000│0.149 │0.148 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│8 │B0000000│0.148 │0.147 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│9 │B0000000│0.154 │0.153 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│10 │B0000000│0.160 │0.159 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│11 │B0000000│0.150 │0.149 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│12 │B0000000│0.150 │0.149 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│13 │B0000000│0.155 │0.154 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│14 │B0000000│0.164 │0.163 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│15 │B0000000│0.163 │0.162 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│16 │B0000000│0.139 │0.138 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│17 │B0000000│0.160 │0.159 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│18 │B0000000│0.142 │0.141 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│19 │B0000000│0.165 │0.164 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│20 │B0000000│0.137 │0.136 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│21 │B0000000│0.150 │0.149 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│22 │B0000000│0.153 │0.152 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│23 │B0000000│0.175 │0.174 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│24 │B0000000│0.155 │0.154 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│25 │B0000000│0.152 │0.151 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│26 │B0000000│0.151 │0.150 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│27 │B0000000│0.168 │0.167 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│28 │B0000000│0.164 │0.163 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│29 │B0000000│0.157 │0.156 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│30 │B0000000│0.160 │0.159 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│31 │B0000000│0.160 │0.159 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│32 │B0000000│0.157 │0.156 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│33 │B0000000│0.147 │0.146 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│34 │B0000000│0.142 │0.141 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│35 │B0000000│0.156 │0.155 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│36 │B0000000│0.929 │0.928 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│37 │B0000000│0.905 │0.904 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│38 │B0000000│0.932 │0.931 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│39 │B0000000│0.888 │0.887 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│40 │B0000000│0.899 │0.898 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│41 │B0000000│0.917 │0.916 │
├──┼────┼─────┼─────┤
│42 │B0000000│0.930 │0.929 │
├──┴────┼─────┼─────┤
│合計淨重 │11.826 │11.784 │
├───────┴─────┴─────┤
│合計純質淨重9.2345公克 │
└───────────────────┘