臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第1456號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉祈晟
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100 年度毒偵字第1163號），本院依簡式審判程序判決如下：
主 文
劉祈晟施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（合計驗餘淨重拾貳點伍柒公克，空包裝總重叁點零玖公克），沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（合計驗餘淨重拾貳點伍柒公克，空包裝總重叁點零玖公克），沒收銷燬之。
犯罪事實
一、劉祈晟前於民國97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字 第1816號判處有期徒刑3 月確定，甫於97年11月10日易科罰 金執行完畢。又其早於87年間因施用毒品案件，經本院以裁 定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年11月11 日釋放出所，嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴 處分確定；其復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之 89年間，再因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4494 號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於89年9 月21日釋放出所，並經本署檢察官為不起訴處分確定。詎劉 祈晟仍不知悔改，而再為下列施用毒品犯行：㈠基於施用第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年3 月21日上午7 、 8 時許，在臺中市○○區○○街慶成三巷1 號之住處內，以 將甲基安非他命放置在其所有之玻璃球吸食器（未扣案）內 加熱吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；㈡基於施用 第一級毒品海洛因之犯意，於同日夜間6 時許，駕駛車牌號 碼0765 -C7號自用小客車，停放在臺中市○○區○○路之路 旁，在該部自用小客車內，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食 之方式，施用海洛因1 次。嗣警方於同日夜間9 時30分許， 前往臺中市○○區○○路1 段370 號房屋查緝毒品案件時， 劉祈晟因心虛，躲藏在上開房屋後方防火巷之水溝內。經警 方發現劉祈晟後，得其同意進入劉祈晟停放在上開房屋門口 之車牌號碼0765-C7 號自用小客車，在後座中間扶把夾層內 ，扣得海洛因11小包（合計驗餘淨重12.57 公克），及與本 案無關未使用過之注射針筒2 支及開山刀1 把（另由警方鑑 驗，未隨同本件扣案），經警採集其尿液送驗後，結果呈可 待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查獲 上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵辦起訴。
理 由
一、被告劉祈晟於本院準備程序中，就上揭犯罪事實均為有罪之 陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期 徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1第1 項之規定，裁定由受命法官1 人獨任進行簡式審判程序，先 予敘明。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定 有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書 面報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明。是鑑定人以「 書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。 又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此， 檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體 個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司 法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應 實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查 扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢 驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗 有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於 保育類動物案件等)， 認為當然有鑑定之必要者，經參考法 務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因 應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議 題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉 行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第3 則法律問題研討結 果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新製法 律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由 該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司 法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑 定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定 機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑 定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條 所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法 檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件有關查獲之 警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關
，即中山醫學大學附設醫院（被告尿液部分）及法務部調查 局（扣案海洛因部分）實施鑑定，該等鑑定機關所出具之「 鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。三、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，且被告 於100 年3 月21日為警採集之尿液，經送中山醫學大學附設 醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，結果呈現可待因、嗎啡及甲 基安非他命陽性反應之情，有臺中市政府警察局第六分局偵 辦毒品案件尿液檢體對照表及中山醫學大學附設醫院100 年 4 月1 日所出具實驗編號0000000 號尿液檢驗報告各1 紙在 卷可稽（分見警卷第36頁、偵卷第35頁）。又於被告車內扣 得之粉末1 包及粉塊狀10包，經送檢驗結果均檢出第一級毒 品海洛因成分，有法務部調查局100 年5 月2 日調科壹字第 10023009610 號鑑定書1 份在卷可考（見偵卷第34頁），足 認被告之自白與事實相符，堪予採信。是本件事證明確，被 告之犯行堪予認定，應予依法論科。
四、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於 初犯或5 年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治 程序，倘被告於初犯後5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於5 年後再犯之規定，且因已於5 年內再犯，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 同法第10條處罰。查劉祈晟早於87年間因施用毒品案件，經 本院以裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87 年11月11日釋放出所，嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 為不起訴處分確定；其復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5 年內之89年間，即再因施用毒品案件，經本院以89年度毒 聲字第4494號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向 ，而於89年9 月21日釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，顯見被告並非於初次觀察、勒戒執行完畢後 5 年內，均無任何施用毒品之犯行；且其已於觀察、勒戒執 行完畢5 年內再犯施用毒品之罪，遭法院以裁定再送觀察、 勒戒並執行完畢，已符合毒品危害防制條例第23條第2 項所 定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被 告所為本案施用毒品之犯行，即無「5 年後再犯」規定之適 用，自毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應直接訴 追處罰。
五、查海洛因係毒品危害防制條例第2 第2 項第1 款所定之第一 級毒品；甲基安非他命則為同條項第2 款所定之第二級毒品 ，均不得非法持有、施用。核被告如犯罪事實欄一、㈡所為
，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪 ；如犯罪事實欄一、㈠所為，則係犯同條例第10條第2 項之 施用第二級毒品罪。其各該持有第一、二級毒品後進而施用 ，其持有之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另 論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。又被告有犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行情形， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完 畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上2 罪，均為累犯，皆 應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告曾因施 用毒品案件，2 次經法院送觀察、勒戒執行完畢，仍未自知 警惕，再犯本案2 件施用毒品犯罪，足見其仍未能徹底戒除 惡習、遠離毒害，顯未能善體國家協助毒品施用者戒除毒害 之良法美意，且其持有第一級毒品數量甚多，足見其受毒品 危害非淺，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為， 尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨衡量其犯罪之動 機、目的、所生危害等一切情狀，核情量處如主文所示之刑 ，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因11包（合計 驗餘淨重12.57 公克，空包裝總重3.09公克），係被告同時 購入後經被告於前揭時地取用部分後剩餘之毒品，此據被告 於本院審理時供承於卷，爰依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定，於被告施用第一級毒品罪之主文項下，宣告沒 收銷燬。又被告本件施用甲基安非他命所用之吸食器，雖係 被告所有，惟施用後已遭丟棄，此據被告於本院審理時供承 明確，且乏證據證明尚未滅失，又非屬違禁物，為免執行困 難，本院自不為沒收之諭知。至扣案未使用過之注射針筒2 支及開山刀1 支，均核與本案被告施用毒品之犯罪無關，均 不生宣告沒收與否之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第 1項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡志明到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
刑事第十二庭 法 官 簡婉倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許千士
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。