臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第1452號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 潘志軒
選任辯護人 周復興律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第7242號），本院判決如下：
主 文
潘志軒犯如附表一編號1至5所示之罪，共伍罪，各處如附表一編號1至5所示之主刑與從刑。應執行有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二㈠編號10所示之行動電話門號0000000000號SIM卡壹張沒收。未扣案之行動電話壹支暨所含門號0000000000號SIM卡壹張、行動電話壹支暨所含門號0000000000號SIM卡壹張、行動電話壹支（序號為000000000000000號）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣壹萬捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、潘志軒（綽號「車神」、「小陳」）明知甲基安非他命，為 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不 得販賣他人，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意，分別為下列販賣第二級毒品之犯行： ㈠於民國99年9月6日晚間9時許，由潘志軒以持用之門號00000 00000號行動電話與陳俊樺持用之門號0000000000號（起訴 書誤載為0000000000號）行動電話聯絡後，在臺中縣太平市 （現改制為臺中市太平區○○○○○街之全家便利商店前， 以新臺幣（下同）6,500元（起訴書誤載為7,000元，業經公 訴人當庭更正）之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命3.5 公克予陳俊樺，陳俊樺並先將3,500元現金交付潘志軒收受 ，尚積欠3,000元未交付予潘志軒。
㈡於99年9月7日上午7時27分許，由潘志軒以持用之門號00000 00000號行動電話與陳俊樺持用之門號0000000000號（起訴 書誤載為0000000000號）行動電話聯絡後，在臺中市○○區 ○○路之新光國小前，以8,500元之代價，販賣第二級毒品 甲基安非他命3.5公克予陳俊樺，陳俊樺並將先將5,500元現 金交付潘志軒收受，尚積欠3,000元未交付予潘志軒。 ㈢於99年7、8月間某日，由潘志軒以持用之門號0000000000號 行動電話與謝逸達持用之門號0000000000號行動電話聯絡後 ，在臺中市太平區之某處，以1,000元之代價，販賣第二級 毒品甲基安非他命約0.2公克予謝逸達，謝逸達並將1,000元 現金交付潘志軒收受。
㈣於100年2月4日晚間10時許，由潘志軒以持用之門號0000000 000號行動電話與傅俊穎持用之門號0000000000號行動電話 聯絡後，在潘志軒位於臺中市太平區○○○○街住處附近， 由潘志軒以8,500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命 予傅俊穎之友人「小室」，「小室」並交付8,500元現金予 潘志軒收受。
二、潘志軒亦明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所規定之第三級毒品，且係經行政院衛生署明令公告列為管 制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事 法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉 讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於99年11月間某日，由 謝宗奇以電話與潘志軒不詳之電話號碼聯絡後，在臺中市太 平區○○○○街之全家便利商店前，由潘志軒無償轉讓價值 300元、僅供施用1次數量之愷他命粉末予謝宗奇。三、嗣因警方偵辦陳俊樺違反毒品危害防制條例案件，針對陳俊 樺所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，查悉 潘志軒有販賣毒品之嫌，再依法向本院聲請對潘志軒所持用 之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於100年3月 22日上午10時許，持本院核發之搜索票至潘志軒位於臺中市 太平區○○○○街80號之居處執行搜索，當場扣得潘志軒所 有供販賣毒品所用之如附表二㈠編號10所示之行動電話門號 0000000000號SIM卡1張，及與本案無關如附表二㈠編號1至9 、附表二㈡、㈢、㈣所示之物；並經潘志軒同意搜索後，復 至臺中市太平區○○○街81號執行搜索，再扣得與本案無關 之如附表三所示之物，而循線查悉上情。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 第一分局報告偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159
條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據；現行法之檢察官有訊問被告、證人及鑑 定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規 定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言， 其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其 過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極 上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外， 均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此 欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院97年度臺 上字第405號、98年度臺上字第2904號判決要旨可資參照） 。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人 對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第 2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據 ，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得 為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其 陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為 無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年 度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可 參）。查本案證人陳俊樺、謝逸達、傅俊穎、謝宗奇，於檢 察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽 證之處罰，並經具結而陳述，且當事人及辯護人對其等證述 亦表示無意見，復無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利 誘等外力干擾情形，並無顯不可信之情況，是其等於檢察官 偵訊中之證述，自有證據能力。
二、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文 。本案承辦警員對於上開行動電話門號0000000000號、0000
000000號實施通訊監察，前經本院核准在案，此有詳載聲監 案號、案由、監察電話、對象之本院通訊監察書附卷可稽（ 參見本院卷第94至97頁），係依法所為之通訊監察，並經當 事人、辯護人於本院審理時均表示沒有意見，況審酌電話監 聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益 之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公 共利益之均衡維護，堪認本案電話之通訊監察合於比例原則 ，應具有證據能力。
三、另按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據 程式即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨可 參）。查本案當事人及辯護人於本院審理時對於上開行動電 話門號0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文內容均 表示無意見之旨，即對該通訊監察譯文真實性並不爭執，且 本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或 告以要旨，使其表示意見，而本院審酌該通訊監察譯文之書 面作為時之情況，亦認為適當作為證據，是上開行動電話門 號0000000000號、0000000000號通訊監察譯文係具有證據能 力。
四、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。又按可為證 據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有 人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133條亦有 明文。查本件扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張， 係員警於本案犯罪現場執行扣押程序所得之物證，屬非供述 證據；又卷附現場照片，乃員警以相機之功能作用，攝錄上 開現場及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表 達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械 原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發
生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、 遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適 用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨要旨參照 ），又公訴人、被告及辯護人均未爭執員警有何違法取得上 開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證 據能力。
五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案證人謝逸達、 傅俊穎、謝宗奇於警詢時所為之證述，固屬傳聞證據，惟本 件當事人及辯護人就此部分審判外之陳述，及就以下本案採 為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證 據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述及書證作成時之情況 ，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開 規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力，先予敘明 。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實一、二所示之販賣第二級毒品及轉讓偽藥愷他 命犯行，業據被告潘志軒於本院準備程序及審理時均坦承不 諱，核與①證人陳俊樺於偵查中證述：行動電話門號000000 0000號與門號0000000000號於99年9月6日晚間8時20分至8時 50分之通訊，是我與潘志軒的對話，我要向他購買甲基安非 他命。「1杯半」就是1錢半，我跟他說安甲基非他命先給我 ，我會先給他「半杯」即半錢甲基安非他命的錢，並跟潘志 軒說我要過去找他了。後來我就馬上去大源十九街之全家超 商前找他，他有將1錢半甲基安非他命先給我，我則先給他 半錢3,500元。另於99年9月7日上午7時27分之通訊是潘志軒 和約我在新光國小正門對面巷子，我向他購買3.5公克甲基 安非他命，我給他5,500元，還欠他3,000元等語（參見偵查 卷第98至99頁、138頁）；②證人謝逸達於警詢及偵查中證
以：我於99年7、8月間認識「志軒」，在太平市隨機約定的 地點，向他購買1,000元之甲基安非他命，我所持行動電話 0000000000號電話簿中「新志宣0000000000」即是「志軒」 之行動電話號碼，我是撥打「志軒」電話與他聯絡購買毒品 等語（參見偵查卷第92頁反面、83頁）；③證人傅俊穎於警 詢及偵查中證述：行動電話門號0000000000號與門號000000 0000號於100年2月4日下午2時47分49秒至晚間11時5分13秒 之通訊，是我與潘志軒的對話，因我朋友「小室」要我幫他 向小陳（即潘志軒）問購買甲基安非他命之事宜，我就打電 話給潘志軒，潘志軒說他要幫我向別人問問看，問說要買多 少，還有問價錢。我跟潘志軒說我朋友要「1」，是指「小 室」要買1錢的意思。潘志軒跟我約在大源十七街他住的地 方附近，我就開車載「小室」與潘志軒會合，潘志軒就透過 車窗將甲基安非他命交給「小室」，「小室」則將8,500元 交給潘志軒等語（參見警卷第10頁，偵查卷第16頁正反面） ；④證人謝宗奇於警詢及偵查中證述：我於99年11月間，曾 以電話聯絡「車神」即潘志軒，請他拿300元之愷他命，我 們約在大源十九街的全家便利商店前，但他說直接請我就好 ，沒跟我收錢，他是送給我施用的等語（參見警卷第42頁， 偵查卷第96至97頁）所證述之情節大致相符。復佐以卷附證 人陳俊樺所持用之行動電話門號0000000000號傳簡訊予被告 所持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文：「（ 100年9月6日20時34分24秒簡訊）：1杯半給我…半杯錢馬上 給你、（100年9月6日20時50分12秒簡訊）：過去了...5 分 到」，及於100年9月7日06時4分31秒、7時27分17秒之通話 ：「B（即被告潘志軒）：你在哪？A（即證人陳俊樺）：一 樣。」、「B：來河馬他家巷口這。A：好。」之內容（參見 警卷第71、72、74頁）；被告所持用之門號0000000000號行 動電話與證人傅俊穎所持用之門號0000000000號行動電話之 100年2月4日14時47分49秒、17時09分46秒、21時57分33 秒 、22時0分6秒、22時01分46秒之通話：「B（即證人傅俊穎< 綽號：阿元>：喂小陳喔，我阿元。A（即被告潘志軒 ）：那個阿元。B：國證啊（傅俊穎原名傅國證）。A：喔喔 。B：你現在甘有閒。A：怎樣。B：我朋友說要嘿啊。A：喔 找我拿喔。B：對啊。A：你朋友在哪。B：我朋友現在是在 水里，他說問你說如果有要到太平來找你拿。A：有啊！B： 怎麼算？A：看它要拿多少啊。B：若是1咧多少？A：現在喔 ，差不多85。B：好我先幫他問一下等等再打給你。A：好。 」、「B：喂小陳喔，你有空嗎？我朋友要1。A：要1喔。B ：他現在要從南投到太平…你現在太平嘛！他到我馬上打給
你。A：嗯！他有確定嗎？確定的話我要去向人家拿。B：好 …！」、「B：喂小陳喔，我已經到豐年社區○○○○○道 你家在哪？A：十七街。B：什麼十七街。A：你看就知了。B ：豐年十七街嗎？還是。A：嗯。」、「B：喂我在那個大… 十七街這了。A：闖到近碰（到底）。B：你是講巷子進去闖 到近碰。A：嗯，到數第四第五打給我。B：OK OK。」、「B ：我到囉。A：好。」之內容（參見警卷第15至17頁），經 核與證人陳俊樺、傅俊穎前開證述情節相符，並有臺中市政 府警察局第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表4份（指認人分別 為：陳俊樺、謝逸達、傅俊穎、謝宗奇，被指認人均為潘志 軒）、臺中市政府警察局第一分局於臺中市太平區○○○○ 街80號之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣證物相片、 臺中市政府警察局第一分局100年7月7日中市警一分偵字第 1000020475號函暨附件0000000000號通聯調閱查詢單、門號 0000000000號通聯紀錄等件在卷可憑（參見警卷第12、36至 37、43至44、47至48頁、第84至89頁、第104頁、本院卷第 29 頁）。此外，復有扣案之行動電話門號0000000000號SIM 卡1張可資佐證（參見警卷第84至85頁、第88頁、本院卷第 63、64頁），足見被告前開自白確與事實相符，應可採為論 罪科刑之依據。
二、按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之 立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪 既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之 對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求， 而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者， 尚屬有間（最高法院99年度臺上字第4958號判決參照）。又 販賣毒品甲基安非他命，係罪刑非輕之違法行為，非可公然 為之，且甲基安非他命毒品亦無公定價格，販毒者可任意分 裝增減份量、或自行取捨品質之良莠，而毒品之數量及品質 通常則視雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等因素，而異其標準，且於交易過程隨 時機動調整，非可一概論之，然販賣者從價差或量差中牟利 ，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因毒 品甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖 販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。查被告販 賣第二級甲基安非他命之利潤為每公克100元，業經被告於 本院審理時供承在卷（參見本院卷第110頁反面），其行為 在意圖營利甚明，被告雖尚未完全取得販賣第二級毒品甲基 安非他命予證人陳俊樺之價金，惟依前揭說明，被告既已將
上開第二級毒品甲基安非他命交付予證人陳俊樺，其販賣行 為即已既遂，且其主觀上亦具有營利之意圖甚明。綜上所述 ，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑部分
㈠按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經 中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥 品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11 條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制 藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其 定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」， 至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決可資參照） 。然依據行政院衛生署函示（見該署98年2月2日衛署藥字第 0980001757號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39 條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後 ，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦 應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自 用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之 製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命Ketamine（ K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理 條例第3條所稱之第3級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所 稱之第3級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復 查該Ketamine成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第 1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入 或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究 其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽 藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥； 併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第 3級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（Ketamine ）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛 生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法 第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22 條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產 品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（最高法 院94年度臺上字第200、7021號判決亦可參照）。綜上可知 ，愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制 藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害 防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第
22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。但藥品之 製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛 生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液1種，而 本案被告所轉讓予證人謝宗奇之愷他命係粉末等情，業經被 告於審理中供述在卷（參見本院卷第111頁反面），可見應 非屬合法製造無誤。此外，依卷證所示並無從證明被告係自 國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），又無 從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他 命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他 命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例 第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉 讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公 布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定 ，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行 政院定之，若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級 毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下；又93年4月21日 修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽 藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，兩者相較，後 者為重罪。查本件被告轉讓之數量既僅係價值300元，僅供 施用1次之愷他命數量，顯未逾淨重20公克至為明確，亦無 證據足以證明被告該次轉讓之毒品愷他命數量已逾公告標準 ，是並無法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適 用法則，被告此部分轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪論處。
㈡查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之 第二級毒品，是核被告上揭犯罪事實欄一所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；上揭犯罪事 實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，起訴 意旨認被告此部分犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第3項 之轉讓第三級毒品罪，容有未洽，爰依法變更起訴法條。被 告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為 其販賣之高度行為所吸收，不另論罪（另被告轉讓愷他命偽 藥之犯行，因與轉讓第三級毒品犯行經法條競合適用之結果 ，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，已如前述， 且藥事法第83條第1項並未處罰持有偽藥之行為，則自不生 被告持有、轉讓偽藥愷他命間之低度、高度行為論罪之問題 ）。再被告上揭犯罪事實欄一販賣第二級毒品甲基安非他命 4次犯行、上揭犯罪事實欄二轉讓偽藥愷他命1次之犯行，均 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後 有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其 刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實 為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決 意旨參見）。且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權 之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押 ，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必 要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有 不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影 響其為自白（最高法院99年度臺上字第4962號判決意旨參見 ）。又上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯 該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重 生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處 罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決 心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。 是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準 ，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司 法調查之勞費。查被告於偵查及本院準備程序、審理中均坦 承有上揭犯罪事實欄一㈠至㈢之販賣第二級毒品予證人陳俊 樺、謝逸達之犯行，另上揭犯罪事實欄一㈣販賣第二級毒品 予證人傅俊穎友人「小室」之犯行，被告於100年3月22日檢 察官訊問時即曾坦言：門號0000000000與門號0000000000號 ，於100年2月4日之通訊監察譯文是我與「阿完」（即傅俊 穎）的對話，「阿完」他朋友要託我幫他買安非他命，有買 到，但是買到的數量不足，我有跟「阿完」朋友約好下次要 補給他，但後來沒有補等語（參見偵查卷第37頁），且於10 0年3月23日偵查中聲請羈押、法官訊問時，亦坦承有於100 年2月4日下午10時許，在臺中市太平區○○○○街住處附近 ，販賣8,500元的第二級毒品甲基安非他命給傅俊穎之友人 小室等節（參見本院聲羈卷第8頁正反面）；嗣被告雖於偵 查中否認上揭犯罪事實欄一㈣之販賣毒品予證人傅俊穎友人 「小室」之犯行，然於本院準備程序及審理時，則又坦承全 部犯行，是被告就上揭犯罪事實欄一㈣犯行，依前述說明， 均有於偵查及審判中自白，是被告上揭犯罪事實欄一㈠至㈣ 之販賣毒品犯行，自均符合毒品危害防制條例第17條第2項
之規定要件，爰就被告上揭犯罪事實欄一㈠至㈣之販賣毒品 犯行均依該條項之規定減輕其刑。再被告上揭犯罪事實欄二 轉讓偽藥犯行，雖於偵查及審理中均自白，惟按對於不同刑 罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本 於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊 法比較適用時，亦本此原則（參考最高法院27年度上字第26 15號判例意旨）。被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第 83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競 合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處 ，縱被告上開犯行，於偵查及審判中均自白，惟基於法律整 體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條之 規定，減輕其刑（參考臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座 談會刑事類提案第16號研討結果），是被告所為上開轉讓愷 他命之犯行，因於本案係應依藥事法第83條第1項規定處斷 ，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條減刑規定之餘地， 附此敘明。
㈣另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1項固有明文；惟該項規定之立法 本旨係基於施用第一級毒品者倘供出其所施用之毒品來源， 且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源 者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危 害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓 勵施用第一級毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」， 自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體 人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特 徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品 來源者之犯罪而言（最高法院99年度臺非字第293號判決意 旨參見）。被告於偵查中雖供出其本件所販賣毒品係向綽號 「乾龍」、「小凱」等男子購入，惟經偵查機關調閱該綽號 「乾龍」、「小凱」等男子之通聯紀錄及實施搜索後，並無 掌握該綽號「乾龍」、「小凱」等男子之具體販毒事證，亦 即並未因被告供出毒品來源而查得該毒品來源者之販賣毒品 犯罪一情，業經本院依職權分別向臺灣臺中地方法院檢察署 及臺中市政府警察局第一分局查詢確認無誤，此有臺灣臺中 地方法院檢察署100年7月26日中檢輝民100偵7242字第10371 6號函及臺中市政府警察局第一分局100年7月25日中市警一 分偵字第1000023258號函暨附件偵查報告各1件附卷可憑（ 參見本院卷第81至83頁、第86頁），則被告所為尚與毒品危 害防制條例第17條第1項所指「因而查獲」之要件不符，自
無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併予敘明。 ㈤爰審酌被告明知毒品甲基安非他命及愷他命均戕害身心，竟 為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒 品甲基安非他命及轉讓偽藥愷他命予施用毒品者，其所為非 但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序 均已造成具體危害，應嚴予非難；兼衡酌被告各次所販賣、 轉讓毒品之數量、所得，及被告犯後坦承一切犯行，尚見悔 悟之心之犯罪後態度；暨公訴人就被告上開犯行合併具體求 刑有期徒刑8年尚嫌過重等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，及定其應執行之刑，資以懲儆。
四、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而 毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充 規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判 決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產 抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生 「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵 其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之 其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者 」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物 為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納 與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵 其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依 強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋 庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會 議決議、99年度臺上字第4463號判決亦足資參照）。再行動 電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退 租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動 電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值 額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話 使用交易之常態，則依循現今交易型態，縱行動電話登記名 義人並非被告本人，然依社會一般行動電話之使用慣例，仍 應將其所有權歸屬於被告，是本案被告於上揭犯罪事實欄一 ㈠㈡所使用之行動電話1支暨所含門號0000000000號SIM卡1 張、上揭犯罪事實欄一㈢行動電話1支暨所含門號000000000 0號SIM卡1張、上揭犯罪事實欄一㈣所使用之行動電話1支（ 序號為000000000000000號<見本院卷第29頁>），係被告所
有並供其上開分別販賣第二級毒品之聯絡工具，雖未扣案， 但無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告所分別持用犯販賣第二級毒品罪之宣告刑下 ，各別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 至扣案如附表二㈠編號10所示之行動電話門號0000000000號 SIM卡1張（參見警卷第84至85頁、第88頁、本院卷第63、64 頁），為被告所有，供其上揭犯罪事實欄一㈣所用販賣第二 級毒品之聯絡工具，爰在其所犯該次販賣第二級毒品罪所宣 告刑下，宣告沒收之。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。再犯毒 品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於 所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價 額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之 ，不發生追徵價額之問題（最高法院96年度臺上字第3450號 、95年度臺上字第925號、94年度臺上字第742 1號、91年度