臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第837號
100年度訴字第1009號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 巫信賢
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第3076號）及追加提起公訴（100年度毒偵字第375號
），本院判決如下：
主 文
巫信賢共同犯販賣第一級毒品罪貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌年貳月；未扣案之門號0000000000號行動電話機具壹支（含門號卡壹張），各與林來順連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，各與林來順連帶追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得之財物各新臺幣壹仟元，各與林來順連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其與林來順之財產連帶抵償之。又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之電子磅秤壹台、分裝袋叁包及殘渣袋貳袋，均沒收。應執行有期徒刑拾貳年；未扣案之門號0000000000號行動電話機具壹支（含門號卡壹張），與林來順連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與林來順連帶追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得之財物共新臺幣貳仟元，與林來順連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林來順之財產連帶抵償之；扣案之電子磅秤壹台、分裝袋叁包及殘渣袋貳袋，均沒收。
犯罪事實
一、巫信賢前曾因違反毒品危害防制條例等案件，經本院分別判 處有期徒刑1年6月、3月及1年8月確定，嗣經減刑並定其應 執行有期徒刑2年6月確定，而於民國99年2月28日縮短刑期 假釋付保護管束出監，甫於99年10月25日縮短刑期假釋付保 護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。又其前曾因犯施用毒 品案件，經本院裁定送戒治所施以強制戒治屆滿6個月，因 其成效經評定為合格，認無繼續施以強制戒治之必要，而於 97年5月16日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官以97年度戒毒偵字第138號為不起訴處分確定。竟仍 不知悔改，與林來順（業經通緝，另行審結）共同基於販賣 第1級毒品海洛因之犯意聯絡，由林來順自99年12月底或100 年1月初某時起，持巫信賢申請取得而交予其使用之門號000 0000000號行動電話1支（未扣案），作為販賣交易第1級毒 品時之聯絡工具，與欲購買毒品施用之陳慶枝所持用門號00 00000000號之行動電話聯絡完成交易毒品之時間、地點、金 額及毒品重量後，將其所有之第1級毒品海洛因各1小包及2
小包【詳細重量均不詳，約定交易價格各為新台幣（下同） 1000元及2000元】交予巫信賢，再由巫信賢先後於100年1月 15日下午3時左右及同年月25日下午7或8時左右，均在臺中 市○○○街93巷巷口，負責販賣交付上開第1級毒品海洛因 予陳慶枝收執，並向陳慶枝收取該等買賣價金各1000元（第 2次販賣毒品所約定之價金乃為2000元，然巫信賢僅係先行 向陳慶枝收取1000元，其餘1000元款項則尚欠林來順而未交 付），再將全數款項交予林來順取得，而向林來順分取少量 毒品供己施用以為代價，而與林來順共同販賣第1級毒品海 洛因予陳慶枝共2次。又巫信賢另基於施用第1級毒品海洛因 之犯意，於100年1月27日上午4時許，在林來順位於臺中市 北屯區○○○路22號4樓之3室之租屋處內，以將海洛因加水 稀釋後置入注射針筒內再注射體內之方式，施用第1級毒品 海洛因1次。嗣於100年1月27日上午8時40分許，為警持以監 聽上開行動電話門號而聲請取得之搜索票，至巫信賢位於臺 中市○里區○○里○○街197巷10號之住處內，扣得巫信賢 所有，供伊施用第1級毒品海洛因所用之電子磅秤1台、分裝 袋3包及殘渣袋2袋；再於同日上午11時許，至臺中市北屯區 ○○○路22號4樓之3室拘提逮捕巫信賢，其後並經巫信賢同 意採集尿液送驗，其結果呈可待因及嗎啡陽性反應，始循線 查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第5分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及追加提起公訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院 自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件檢察官、被 告巫信賢及指定辯護人本院公設辯護人對於證人陳慶枝等人 於警詢及偵查中所為證述均表示不爭執（見本院案卷），並 未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第 2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人等人 係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志
之情況下所為之陳述，所陳自較符事實，核無顯有不可信之 情況，是本院認該等言詞陳述適當，依上開規定自得為證據 。次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有 明文；惟本案所引用之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單及尿 液檢驗報告等非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力， 合先敘明。
二、被告巫信賢所為上開與林來順共同販賣第1級毒品海洛因予 陳慶枝2次之犯罪事實，業據被告巫信賢於警詢、檢察官偵 查中、本院訊問、行準備程序及審理中均坦承不諱（詳見10 0年1月27日臺中市政府警察局第5分局中分5偵字第10000033 09號卷警詢筆錄第13頁至第16頁、100年1月27日臺灣臺中地 方法院檢察署100年度偵字第3076號卷偵訊筆錄第55頁至第 59頁、100年3月14日臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字 第3076號卷偵訊筆錄第170頁至第173頁、100年3月24日本院 卷訊問筆錄第28頁至第29頁、100年5月10日本院卷準備程序 筆錄第50頁至第52頁及審理筆錄），復有證人陳慶枝於警詢 及偵查中證述詳實（詳見100年1月27日臺中市政府警察局第 5分局中分5偵字第1000003309號卷警詢筆錄第43頁至第45頁 、100年1月27日臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第307 6號卷偵訊筆錄第106頁至第110頁、第113頁至第115頁）， 且有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（監聽對象林 來順）及雙向通聯節錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表（詳見臺中 市政府警察局第5分局中分5偵字第1000003309號卷第17頁至 第21頁）、臺中市政府警察局第5分局搜索扣押筆錄及扣押 物品目錄表（執行處所臺中市○里區○○街197巷10號及臺 中市北屯區○○○路22號4樓之3室，詳見臺中市政府警察局 第5分局中分5偵字第1000003309號卷第25頁至第27頁、第30 頁至第33頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人陳慶枝，詳 見臺中市政府警察局第5分局中分5偵字第1000003309號卷第 47頁至第48頁）、臺中市○里區○○街197巷10號現場照片4 張（詳見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第3076號卷 第31頁至第32頁）、門號0000000000號亞太行動電話資料查 詢（詳見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第3076號卷 第146頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100 年2月17日實驗編號0000000號尿液檢驗報告（陳慶枝，詳見 臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第3076號卷第183頁） 及臺中市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（詳
見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第3076號卷第185頁 ）等存卷可參，足見被告上開自白，核與事實相符。又按販 賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非 可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確 供述外，委難察得實情，而本件被告既坦承確有與共犯林來 順共為上開販賣第1級毒品之犯行，且因此由共犯林來順處 獲得可供己施用之毒品海洛因，如前所述，則被告販售上開 毒品確有利潤可圖，已允無疑義；況參以我國政府一再宣示 反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知 ，被告及林來順與購買毒品之陳慶枝既非至親或有特殊之情 誼關係，衡情被告及共犯林來順當無甘冒刑罰制裁之重典而 毫無利得，益證被告與共犯林來順確有營利之主觀上意圖及 客觀行為甚明。另者，被告上開施用第1級毒品海洛因1次之 犯罪事實，亦據被告於警詢、偵查及本院審理中供陳不諱（ 詳見上開同案卷之頁數），並有臺中市政府警察局第5分局 偵查隊採集尿液鑑定同意書、偵辦毒品案件尿液檢體對照表 及委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表（詳見臺中市政府警 察局第5分局中分5偵字第1000003309號卷第34頁至第36頁） 、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年2月17日 實驗編號0000000號尿液檢驗報告（巫信賢，詳見臺灣臺中 地方法院檢察署100年度偵字第3076號卷第180頁）及現場照 片（詳見臺中市政府警察局第5分局中分5偵100000號卷第20 頁）等存卷可參，復有被告所有，供伊施用第1級毒品海洛 因所用之電子磅秤1台、分裝空袋3包及殘渣空袋2袋等扣案 可證，足見被告此部分之自白，亦與事實相符。綜上所述， 本案事證明確，被告上開共同販賣第1級毒品海洛因2次及施 用第1級毒品海洛因1次之犯行，均堪予認定，應依法論科。三、查海洛因乃列為毒品危害防制條例第2條所管制之第1級毒品 ，依法不得非法販賣及持有；是核被告上開所為，分別係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪2罪及同條 例第10條第1項之施用第1級毒品罪1罪。被告與同案被告林 來順就上開販賣海洛因予陳慶枝2次之犯行間，均有犯意聯 絡及行為分擔，應為共同正犯。被告販賣或施用前之持有第 1 級毒品行為，均為各該販賣或施用之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互異，應 分論併罰。被告前曾因違反毒品危害防制條例等案件，經本 院分別判處有期徒刑1年6月、3月及1年8月確定，嗣經減刑
並定其應執行有期徒刑2年6月確定，而於99年2月28日縮短 刑期假釋付保護管束出監，甫於99年10月25日縮短刑期假釋 付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有臺灣臺中地 方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，除法定刑為死刑 、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分各應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。查毒品危害防制條例第17條原僅 規定犯該條所列舉之製造、販賣、運輸等罪之毒販，為鼓勵 其供出毒品來源，因而破獲者，得獲邀減刑之寬典，俾有效 推展阻斷供給之緝毒工作；而毒販之所以願意供出其上游組 織之情形，使檢警機關得以進一步追查破獲，類皆已於偵查 或審判中自白犯罪，然上開條例並未有如貪污治罪條例第8 條第2項自白減刑之規定，不無造成毒販可能自忖無法有效 供出毒品來源之上手，難以獲得減刑恩惠，因而減弱甚至斷 絕其自白認罪之誘因，致使上開案件之刑事訴訟程序未能儘 早確定。98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條，乃 採行寬厚之刑事政策，修正原條文，擴大適用範圍，除於第 1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑外，並增列第2項於偵查及審判中自白者，減輕 其刑之規定，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。從而 ，毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白， 並供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，即已完 全合致第17條第1項、第2項規定之要件，且其中第2項減刑 之事由，當然為第2項減免規定所包括，依法規競合之吸收 關係，應優先適用第17條第1項之規定（最高法院98年度台 上字第7231號著有判決可參）。而查，本件並未依被告之自 白並供出毒品來源，因而破獲其他上手或共犯等情，此為被 告於本院審理中所是認，自無依上開條例第17條第1項減輕 其刑之適用（此部分亦有通訊監聽譯文可證）；然被告確曾 於警詢、檢察官偵查中、本院訊問、行準備程序及審理中均 自白上開販賣第1級毒品之罪，揆諸上開說明，自應依上開 條例第17條第2項規定，就被告所犯共同販賣海洛因罪2罪部 分各減輕之，並均依法先加重後減輕之。又被告雖與林來順 共同販賣第1級毒品海洛因予陳慶枝，惟販賣次數為2次，且 均係小額交易，2次共僅取得2000元（實際交易價格為3000 元），與一般大毒梟動輒數十萬元、數百萬元，甚至數千萬 元，有顯著之差別，而販賣第1級毒品罪之法定刑為「製造 、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」，然同為販賣第
1級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當 之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，審酌 是否有其可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查 被告販賣海洛因予陳慶枝之數量、次數及代價尚微，以其情 節論，惡性非重，在客觀上足以引起一般之同情等堪資憫恕 之處，揆諸上開說明，本院認如科以法定最低刑度仍嫌過重 ，爰就被告所犯共同販賣海洛因罪2罪部分，各依刑法第59 條之規定予以酌量減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之。爰 各審酌被告犯罪之動機、目的係為圖得一己之利益、販賣毒 品之對象為1人，又販賣毒品之數量、金額及次數尚微，其 販賣毒品為增進流通毒品之管道，危害社會治安非輕，惟均 係小額交易，暨其犯罪後坦承犯行，犯罪後態度尚佳，另施 用毒品係戕害伊自己健康之行為，又施用毒品之動機、方法 及次數，及犯罪後亦坦承此部分犯行等一切情狀，分別量處 被告如附表所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。另按毒 品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯 罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所 得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒 收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危 害防制條例第4條之販賣第1級或第2級毒品罪者，依同條例 19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所 得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自 無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度臺上字第 2419號、96年臺上字第2331號、第5551號判決意旨參照）。 又共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重 複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義 ，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得 ，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院91年度臺上 字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上 字第6051號判決意旨參照）。另同條例19條第1項並無如同 條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明 文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被
告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係 指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵 其價額，使其繳納與原物相當之價額；如所得財物為金錢而 無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台 上字第305號判決意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之財 物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價 ，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物， 應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財 物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論 （最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。 又門號為0000000000號行動電話1支（含門號卡1張），雖未 扣案；然係被告所有而交付共犯林來順取得使用，且為供被 告與共犯林來順所為販賣毒品予陳慶枝所用之物，業據被告 供承在卷，且經證人陳慶枝證述詳實，並有上開電話通聯譯 文存卷可參，又因尚無積極證據證明業已滅失，是應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定，各於被告所犯販賣毒品 予陳慶枝2次犯行部分，併均宣告連帶沒收，如全部或一部 不能沒收時，均與共犯林來順連帶追徵其價額。另販賣第1 級毒品所得之款項各1000元（共2000元），除100年1月25日 第2次因買受人陳慶枝尚未交付餘額1000元，業據證人陳慶 枝於偵查中陳述詳實（詳見100年度偵字第3076號案卷第114 頁），是依上開說明，自無從為沒收諭知，是不予宣告沒收 外，餘雖未扣案，但仍各應依同條例第19條第1項之規定， 於被告所犯販賣毒品予陳慶枝2次部分，併予宣告各應與共 犯林來順連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其與林 來順之財產連帶抵償之。至扣案之NOKIA牌行動電話各1支（ 各含門號卡1張，門號0000000000號、手機序號00000000000 0000號；門號0000000000號、手機序號000000000000000號 ），固屬被告所有之物，業據被告供陳在卷；然被告既否認 該等扣案物與本案有涉，且本院依上開共犯林來順所使用本 案行動電話之通聯紀錄以觀，復查無其他積極證據足認被告 所有上開門號之電話確與本案有涉，即100年1月15日及同年 月25日均未見有何相互通聯之情，此有門號0000000000號行 動電話通訊監察譯文及雙向通聯節錄存卷可佐（詳見臺中市 政府警察局第5分局中分5偵字第1000003309號卷第17頁至第 20頁），依上開說明，是不另為沒收及追徵其價額之諭知。 末扣案之電子磅秤1台、分裝空袋3包及殘渣空袋2袋等物， 均係被告所有，且供伊施用第1級毒品海洛因所用之物，業 據被告供陳在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告 所犯施用第1級毒品罪之主刑下，併予宣告均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
刑事第15庭 審判長法 官 劉國賓
法 官 柯雅惠
法 官 許惠瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊家印
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。