臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 100年度中簡字第1911號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 柯明言
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判
決處刑（100年度偵字第12240號），本院判決如下：
主 文
柯明言轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。 犯罪事實及理由
一、本案除檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄記載「愷他命 3小包」均更正為「第三級毒品愷他命3包（淨重合計5.1166 公克，鑑驗用餘即如附表編號1所示之物）」等語，及證據 部分增列行政院衛生署草屯療養院100年5月27日草療鑑字第 1000500143號鑑定書1紙外，其餘犯罪事實及證據均引用檢 察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件），並據被告柯明 言於檢察官聲請簡易判決處刑後之本院訊問時坦白承認。二、論罪科刑：
㈠按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥 品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制 條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條 第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生 署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函釋在案。又藥品之 製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而實務上行政 院衛生署曾經核准登記之愷他命製劑，有注射劑、粉劑二種 ，有行政院衛生署許可證字號028057、029335、036251、00 1139、015294、019366號（001139、015294、019366為粉劑 ，其餘為注射劑）網路資料在卷可憑，復查本案被告所持有 之愷他命既無法證明係被告自行製造，又被告所從事之職業 復與醫療藥物無關，難認被告僅憑藥劑之劑型即能分辨該購 入之愷他命並非合法藥廠所出廠，自無從遽認被告係明知為 偽藥而轉讓其所持有之愷他命（參見臺灣高等法院臺中分院 100年度上訴字第619號刑事判決，亦同此旨）。又觀諸行政 院依毒品危害防制條例第8條第6項之規定於98年11月20日修 正發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第3款及 同條第2項規定轉讓第三級毒品淨重20公克以上（淨重均係 指去包裝後之毒品重量），應加重其刑至二分之一（下稱轉 讓第三級毒品達一定數量罪）。查本案被告轉讓第三級毒品 愷他命予證人石家瑜施用後旋即為警查獲，且被告供本案轉 讓第三級毒品犯行所用之扣案愷他命3包數量淨重合計5.116
6公克（鑑驗用餘即如附表編號1所示之物），其淨重顯無達 20公克以上之可能，自無適用轉讓第三級毒品達一定數量罪 規定之問題。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條 第3項之轉讓第三級毒品罪。
㈡依前開說明，被告前揭轉讓第三級毒品犯行而持有愷他命之 純質淨重顯亦未達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條 例第11條第5項（即持有第三級毒品達一定數量罪）規定之 問題，且毒品危害防制條例並無另就持有第三級毒品之行為 有刑罰之規定，則本案被告就此部分持有第三級毒品之行為 ，並無另為刑事處罰之規定，自不產生被告持有第三級毒品 愷他命之低度行為，為轉讓愷他命之高度行為所吸收之問題 。檢察官聲請簡易判決處刑意旨認為此部分持有愷他命之低 度行為，為轉讓之高度行為所吸收乙節，容有誤會，附此敘 明。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告於偵 查中及檢察官聲請簡易判決處刑後之本院訊問均自白犯行不 諱，自應依上開規定減輕其刑。
㈣爰審酌被告前因違反替代役實施條例案件，經臺灣彰化地方 法院於99年12月28日以99年度簡字第2125號判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，緩刑2年，並應 接受臺灣彰化地方法院檢察署參堂法治教育課程，緩刑期間 付保護管束確定之刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表及前開刑事判決書附卷可按，素行非佳，其於該案緩 刑期間內仍不知悛悔警惕，無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令 ，將其第三級毒品愷他命轉讓予他人施用而為本案犯行，使 受讓之吸毒者更易生依賴性，所為對國民健康與社會治安影 響非輕，自值非難，惟兼衡酌被告年輕識淺，其犯後亦知醒 悟、坦承犯行之態度、本案轉讓愷他命之數量非鉅，暨其智 識程度、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤沒收之諭知：
⒈依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條例第18第 1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自 持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而 言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬 同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依
行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供 犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不 包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒 品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適 用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最 高法院96年度臺上字第727號判決參照）。查扣案之鑑驗用 餘之愷他命3包（即如附表編號1所示之物），為屬毒品危害 防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係被告供 本案轉讓第三級毒品愷他命犯行所用之物，業據被告於本院 訊問時陳明在卷，依前開說明，自應依刑法第38條第1項第1 款之規定，宣告沒收。至於鑑驗用罄之愷他命部分，因已不 復存在，自不為沒收之諭知，併予敘明。
⒉又按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑 法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義 ，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有者，自應 予沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒 收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒 收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收 時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題； 而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分 別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；所稱「 追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追 徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執 行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形 ，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標 的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵 償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，扣案如附表編號2、3所示 之物，係被告所有、供本案轉讓第三級毒品愷他命犯行所用 之物，亦據被告陳明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定宣告沒收之。又該附表編號2、3所示之物既已 扣案，並無全部或一部不能沒收之情形，爰不另為如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額之諭知，附此敘明。
⒊另被告前揭為警查獲時併扣得之手機1支（內含門號0000000 000之SIM卡1張），無證據證明與本案犯罪有關，且非屬違 禁物，自無從逕予宣告沒收，併予敘明。
三、應適用之法條：依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項 、第450條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第 2項、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38 條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本簡易判決，得於判決書送達之日起十日內，以書狀 敘述理由，向本庭提出上訴（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
臺中簡易庭 法 官 何世全
附表：
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│編號│ 扣案物品名稱、數量 │ 備 註 │
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│ │第三級毒品愷他命參包（鑑驗用餘淨重│行政院衛生署草屯療養│
│ １ │合計伍點壹零零壹公克）。 │院100年5月27日草療鑑│
│ │ │字第1000500143號鑑定│
│ │ │書（見偵查卷18頁） │
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│ ２ │研磨用K盤（含卡片）壹個。 │ │
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│ ３ │研磨用K盤（含吸管貳支）壹個。 │ │
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以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 陳建分
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。