臺灣桃園地方法院民事判決 99年度重訴字第413號
原 告 傅瑞珠
訴訟代理人 洪大明律師
複 代理人 商恒朧律師
陳以儒律師
被 告 黃欽貴
訴訟代理人 邱清銜律師
複 代理人 游淑琄律師
被 告 謝國村
訴訟代理人 沈朝標律師
複 代理人 邱清銜律師
被 告 傅福銘
袁福勝
兼 共 同
訴訟代理人 傅福爕
被 告 傅福渠
訴訟代理人 傅友德
被 告 傅現端
兼 上一人
訴訟代理人 傅孚端
被 告 傅泳泯
被 告 傅寶端
兼 上二人
訴訟代理人 傅火端
被 告 傅鈸端
傅福烽
上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，於民國100 年7
月8 日、100 年8 月5 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，此為民事訴訟法第247 條前 段所明定。本件原告主張其就如附表二編號2 至12所示土地 有優先購買權而請求與被告訂立買賣契約，被告等否認其有 上開權利，致使原告私法上之地位有受侵害之危險，而該危 險得以法院之判決除去，自屬有即受確認判決之法律上利益 。故原告請求確認其就系爭土地有優先購買權存在，其起訴
合於民事訴訟法上開規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項 第2 款規定訂有明文。本件原告起訴時為附表一編號一所示 之主張，嗣於本院審理時，除撤回對傅淼端之請求、追加傅 福烽為被告外，並變更其聲明如附表一編號二所示（見本院 卷第16 4頁至第167 頁、第217 頁至第229 頁）。原告上開 聲明之變更，其變更之訴訟標的所據以請求法院判決之基礎 事實係屬同一，原告所變更之請求權與原起訴之請求權所利 用的訴訟及證據資料亦具有同一性，參諸前揭法條之規定， 其此部分訴之變更，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告與被告傅福銘、袁福勝、傅福爕、傅福渠、傅現端、 傅孚端、傅泳泯、傅淼端、傅火端、傅寶端、傅鈸端、傅 福烽，及如附表二編號13至70所示之訴外人，原係桃園縣 楊梅市○○段53地號、54地號土地（以下簡稱系爭土地） 之共有人，應有部分如附表二所示。
㈡聲明第1項請求部分：
⒈被告黃欽貴、謝國村明知原告為系爭土地共有人之一， 且被告傅福烽並無贈與其所有、桃園縣楊梅市○○段53 地號、54地號土地，應有部分各1440分之1 之意思表示 予被告黃欽貴、謝國村2 人之意，竟基於損害原告對於 系爭土地優先購買權之故意，於民國99年11月15日擅自 以「未成立」之贈與為登記原因，自被告傅福烽處各移 轉應有部分1440分之1 之所有權至被告黃欽貴、謝國村 2 人之名下，成為系爭土地之共有人。被告黃欽貴、謝 國村2 人之行為，核屬刑法第214 條所定使公務員登載 不實罪，是其故意以背於善良風俗之方法，加損害於原 告上開優先購買權，且被告傅福烽既無贈與上開土地應 有部分之真意，則被告黃欽貴、謝國村以贈與為原因受 讓系爭土地應有部分之債權行為、物權行為均屬「未成 立」，其等顯未取得系爭土地之應有部分。
⒉被告傅福烽既已預定將系爭土地之應有部分出售予被告 黃欽貴、謝國村，則原告就被告傅福烽出售系爭土地應 有部分則有優先購買權，而原告既已向被告傅福烽行使 優先購買權，則被告傅福烽自負有將上開土地應有部分 移轉登記予原告之義務。同時，被告黃欽貴、謝國村以 「未成立」之贈與為原因之所有權移轉登記，既未取得 系爭土地之應有部分，則被告黃欽貴、謝國村登記為系
爭土地共有人，顯然妨害被告傅福烽所有權行使之圓滿 狀態，而被告傅福烽既怠於請求被告黃欽貴、謝國村塗 銷上開所有權移轉登記，則原告依民法第242 條規定， 自得代位被告傅福烽依民法第767 條中段規定，請求被 告黃欽貴、謝國村分別將上開以贈與為原因而為之所有 權移轉登記予以塗銷，事理至明。
⒊退步言之，被告傅福烽即令有贈與之意思表示，惟上開 贈與行為，亦屬通謀虛偽之意思表示而為無效，且其間 之買賣關係亦屬「隱藏行為」，無對抗原告之效力，則 上開贈與行為，依民法第87條第1 項規定，對於原告等 第三人而言，既屬無效，且被告黃欽貴、謝國村既明知 其與被告傅福烽間係屬買賣關係，並非贈與關係，竟基 於故意損害原告就上開土地應有部分優先購買權，惡意 以虛偽之贈與為原因，而登記為上開應有部分之共有人 ，顯係故意以背於善良風俗之方法，損害原告上開優先 購買權，則原告依民法第184 條第1 項後段規定，自得 請求被告黃欽貴、謝國村分別將上開以贈與為原因而為 之所有權移轉登記予以塗銷，以回復原狀。
⒋是鈞院若認原告無依民法第242 條規定代位被告傅福烽 請求被告黃欽貴、謝國村塗銷上開所有權移轉登記時， 原告則備位依民法第184 條第1 項後段規定，請求被告 黃欽貴、謝國村將以贈與為原因而為之所有權移轉登記 予以塗銷，以回復原狀，並據此為聲明第1 項之請求。 ㈢聲明第2項請求部分：
⒈被告黃欽貴既明知上開以贈與為原因所為之物權行為， 均屬「不成立」，其並未取得原為被告傅福烽所有之上 開土地應有部分，而非系爭土地之共有人，則被告黃欽 貴向被告傅福銘、袁福勝、傅福爕、傅福渠、傅現端、 傅孚端、傅泳泯、傅火端、傅保端、傅鈸端及傅福烽等 人買受上開被告就系爭土地所有之應有部分時，依法自 應通知原告行使優先購買權，合先陳明。
⒉原告已依法行使優先購買權，詎被告黃欽貴竟基於損害 原告就上開土地應有部分優先購買權之故意，利用上開 虛偽不實之贈與而為所有權移轉登記之違法狀態（即使 公務員登載不實罪之違法狀態），未通知原告行使優先 購買權，而受讓被告傅福銘等人之應有部分，顯係以背 於善良風俗之方法，加損害於原告之上開優先購買權， 依民法第184 條第1 項後段規定，自有將上開以買賣為 原因而為之所有權移轉登記予以塗銷，以回復原狀。 ⒊退步言之，縱認被告黃欽貴已取得原屬被告傅福烽所有
之上開應有部分，惟被告黃欽貴既基於損害原告就上開 土地應有部分優先購買權之故意，利用上開虛偽不實之 贈與而為所有權移轉登記之違法狀態（即使公務員登載 不實罪之違法狀態），未通知原告行使優先購買權，而 受讓被告傅福銘等人之應有部分，顯係以背於善良風俗 之方法，加損害於原告之上開優先購買權，依民法第18 4 條第1 項後段規定，自有將上開以買賣為原因而為之 所有權移轉登記予以塗銷，以回復原狀，並據此為聲明 第2 項之請求。
㈣訴之聲明第3項、第4項請求部分：
⒈被告黃欽貴既非系爭土地共有人之一，則被告黃欽貴向 被告傅福銘、袁福勝、傅福爕、傅福渠、傅現端、傅孚 端、傅泳泯、傅火端、傅保端、傅鈸端及傅福烽等人買 受上開被告就系爭土地所有之應有部分時，依法自應通 知原告行使優先購買權，故被告黃欽貴等人既否認原告 上開優先購買權存在，致原告上開優先購買權等私法上 之地位受有不安之危險，自得請求以確認判決，除去上 開不安之危險狀態。
⒉其次，原告既已依法行使上開優先購買權，故原告自得 請求被告傅福銘、袁福勝、傅福爕、傅福渠、傅現端、 傅孚端、傅泳泯、傅火端、傅保端、傅鈸端及傅福烽等 人以出賣予被告黃欽貴間同一價格，與原告締結買賣契 約，並得依民法第348 條第1 項規定，請求前開被告等 人將其所有之系爭土地所有權應有部分移轉登記予原告 所有，並據此為聲明第3項、第4項之請求。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈關於被告黃國村、黃欽貴主張被告傅福烽就其所有系爭 土地所有權應有部分已依「買賣之隱藏行為」而為移轉 登記，其等間債之關係已消滅，原告無依民法第242 條 規定，主張行使代位權之餘地云云，忽視被告傅福烽並 未為贈與之意思表示，其所為贈與之債權及物權行為， 欠缺意思表示一致而未成立，顯非適法可取：
⑴被告傅福烽既係以買賣之意思，而將系爭土地應有部 分1440分之1 出賣予被告謝國村、黃欽貴，並將辦理 所有權移轉登記之過戶資料交付予被告謝國村，足見 被告傅福烽確無贈與上開應有部分之意思表示。依原 告提出被告傅福烽之錄音光碟及譯文，足證被告傅福 烽顯係將其上開應有部分出賣予被告謝國村、黃欽貴 ，其主觀上並無任何贈與之意思表示，則被告謝國村 、黃欽貴以上開未成立之贈與為原因登記為系爭土地
共有人，依最高法院50年台上字第2675號判例意旨、 83年度台上字第955 號裁判意旨，被告黃欽貴、謝國 村顯未取得系爭土地上開應有部分，事理至明。乃被 告完全明乎及此，竟忽視其以未成立之贈與而為之所 有權移轉登記，並未取得系爭土地上開應有部分等實 情，妄加主張其與被告傅福烽之買賣關係，已因上開 所有權移轉登記而消滅云云，顯非適法可取。
⑵其次，被告謝國村、黃欽貴即令得依買賣關係請求被 告傅福烽為所有權移轉登記，惟雙方在未以買賣為原 因為所有權移轉登記前，被告謝國村、黃欽貴並未取 得上開應有部分（贈與行為不成立），則被告謝國村 、黃欽貴以未成立之贈與為原因而為之所有權移轉登 記，顯然妨害被告傅福烽就系爭土地所有權行使之圓 滿狀態，被告傅福烽自得依民法第767 條中段規定， 請求被告謝國村、黃欽貴分別塗銷上開以贈與為原因 之所有權移轉登記，事理至明。乃被告完全明乎及此 ，竟忽視被告傅福烽對其確得依民法767 條中段請求 塗銷上開所有權移轉登記，而主張被告傅福烽對其並 無任何請求權，原告不得依民法第242 條規定，行使 代位權云云，亦非適法可取。
⑶又被告謝國村、黃欽貴在未以「買賣」為原因為所有 權移轉登記前，既未取得系爭土地上開應有部分，顯 然「未辦畢所有權移轉登記」，自無最高法院68年台 上字第3141號及66年台上字第1530號判例適用之餘地 ，事理至明。乃原告完全明乎及此，竟主張依上開最 高法院83年度台上字第955 號判例，原告不得請求其 塗銷上開以贈與為原因而為之所有權移轉登記云云， 並非適法可取。
⑷退步言之，被告傅福烽即令有贈與之意思表示，惟被 告謝國村、黃欽貴既自承其與被告傅福烽間並非「贈 與」關係，實質上為「買賣」關係，且上開買賣之「 隱藏行為」，依前開最高法院50年台上字第2675號判 例所持之法律見解，並無對抗原告之效力，故上開贈 與行為，對於原告而言，既屬通謀虛偽意思表示而無 效，則被告謝國村、黃欽貴既基於損害原告上開優先 購買權之故意，而以虛假不實贈與為登記原因，且上 開所有權移轉登記既屬犯罪行為（刑法第214 條所定 使公務員登載不實罪），自屬以背於善良風俗之方法 加損害於原告，原告依民法第184 條第1 項後段，自 得請求被害人謝國村、黃欽貴分別塗銷上開所有權移
轉登記，以回復原狀。
⒉關於被告以最高法院68年台上字第3141號及66年台上字 第1530號判例，主張土地法第34條之1 第4 項，僅屬債 權性質，其等已辦畢所有權移轉登記，不得本於土地法 第34條之1 第4 項規定，請求塗銷其間之所有權移轉登 記，且不構成侵權行為云云，忽視其侵權行為實情，且 原告係依民法第184 條第1 項後段請求塗銷，並非依土 地法第34條之1 第4 項規定而為請求，並非適法可取。 原告就系爭土地所具有之優先購買權，係屬法律上明認 之權利，且上開優先購買權即令屬「債權」之性質，惟 被告黃欽貴既係利用上開虛偽不實之贈與而為之所有權 登記，亦即利用上開使公務員登載不實之違法狀態，再 以共有人之身份，未通知原告行使優先購買權，而受讓 原屬被告傅福銘等人之系爭土地所有權應有部分，顯係 以背於善良風俗之方法，加損害於原告之上開優先購買 權，依民法第184 條第1 項後段規定，自有將上開以買 賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷，以回復原狀 。乃被告完全明乎及此，竟忽視其侵權行為之實情，妄 加主張其未構成侵權行為云云，依最高法院79年度台上 字第1470號、98年度台上字第1498號、99年度台上字第 1704號裁判意旨，顯非適法可取。
㈥綜上，爰依法提起本件訴訟，並聲明如附表一編號二所示 。
二、被告黃欽貴則辯以：
㈠被告黃欽貴、傅福烽間移轉系爭土地之債權行為以及物權 行為應為有效，縱認贈與契約係因通謀虛偽意思表示而為 無效，亦應適用買賣契約之規定:
⒈原告主張被告黃欽貴、傅福烽所為系爭土地之贈與行為 係通謀虛偽意思表示當不生效力，惟其依據無非係以99 年11月26日訴外人傅清華詢問被告傅福烽之錄音譯文而 為玆證，惟該譯文僅得知傅清華將其持份土地出售予被 告謝國村，且觀諸譯文內容內容，僅見被告傅福烽亦自 承其確實出售其所有部份持份予被告謝國村，惟對於被 告黃欽貴部分其究竟係屬贈與之合意亦或係屬買賣之真 意，由其譯文中無從得知，原告以此指摘被告等為通謀 虛偽意思表示實嫌速斷。縱被告黃欽貴係為得以主張共 有人之優先購買權，而與被告傅福烽間約定被告傅福烽 先將其持有桃園縣楊梅市○○段53地號及54地號之1440 分之45個別將其中之1440分之1 持有贈送予被告黃欽貴 ，俾便其日後得以居於共有人之地位，行使土地法第34
條之1 第4 項優先承買權，然只要雙方確實係居於贈與 真意而為持份移轉，非得以此責難而認定該贈與行為係 屬通謀虛偽意思表示而否定其贈與契約之效力，蓋爾後 受贈人是否有資力或意願以土地法第34條之1 賦予共有 人之優先購買權而為共有土地之買賣非可一概而論。 ⒉系爭53地號土地之共有人共計為84人，系爭54地號土地 之共有人共計有88人，上開共有土地因多數共有人長期 持有狀態，其共有物之所有權處分及管理方式因須符合 土地法第34條之1 第1 項規定以共有人過半數及其應有 部分過半數同意方得行之，致上開標的共有物之使用方 式難以符合經濟效益，縱被告黃欽貴為取得共有人地位 而得以主張優先購買權以利土地利用而與被告傅福烽締 結贈與契約，受贈人之真意既在以無償方式受領該筆土 地之持份後，而嗣後得以共有人地位主張優先購買權， 然觀其土地法及民法均未禁止第三人不得以受贈人地位 取得共有人地位，可證被告黃欽貴與傅福烽贈與契約仍 屬合法有效之意思表示，縱被告黃欽貴之真意確實係為 取得共有人地位而得以主張優先購買權而受領上開土地 之持份，然此屬於受贈人動機問題，依最高法院86年度 台上字第3865號裁判意旨，尚不得謂此否認被告黃欽貴 其確實具有受贈之意思表示，而要難認定其屬於通謀虛 偽意思表示。
⒊再者，原告主張被告黃欽貴與傅福烽間之贈與行為意思 表示係屬通謀虛偽意思表示，惟民事訴訟法第277 條規 定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任」。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主 張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責 任分擔原則。是以，原告聲稱被告黃欽貴與傅福烽間之 贈與行為係通謀虛偽意思表示，然對其主張有利之事實 ，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，實難認定其主 張為真實，更甚者被告傅福烽就系爭53地號、54地號之 應有部分均為1440分之45，移轉予被告黃欽貴之持份僅 各為1440分之1 ，倘被告黃欽貴與傅福烽確係虛偽贈與 意思表示，被告傅福烽何以未將其所有持分以贈與名義 為所有權移轉登記，亦未有任何匯款紀錄可資憑證，原 告未得確切證明被告傅福烽與黃欽貴間該移轉係屬通謀 虛偽意思表示，實難謂其贈與移轉係屬無效。
⒋縱鈞院認定被告黃欽貴與傅福烽間存有贈與之通謀虛偽 意思表示，惟原告復引最高法院50年台上字第2675號判 例聲稱被告黃欽貴與被告傅福烽間之贈與意思表示為通
謀虛偽意思表示無效之際，而其隱藏之真意為「買賣關 係」，並無對抗原告之效力實有誤會，蓋依最高法院69 年度台上字第3937號裁判意旨，被告黃欽貴與傅福烽間 實質法律行為縱鈞院認定係買賣契約，惟其隱藏行為之 要件均已合法生效，當應依買賣契約而發生效力。而最 高法院50年台上字第2675號判例之事實係謂通謀虛偽之 意思表示而隱藏他項法律關係時，鑑於債之關係相對性 ，該隱藏性法律關係不及於表意人與他人間法律關係， 倘逕稱民法第87條第2 項之隱藏性法律行為對於他人間 不生效力，則隱藏性法律關係將有前後矛盾之處，而與 最高法院69年度台上字第3937號判決意旨有所違誤，是 以被告黃欽貴與被告傅福烽間隱藏性買賣行為仍合法有 效。
㈡共有人之優先購買權僅具債權效力：
⒈依土地法第34條之1 第4 項之共有人優先購買權之規定 內容，相較於同法第104 條第2 項之地上權人、典權人 或承租人之優先購買權之規定，兩者均為優先購買權用 語卻顯有不同，前者並無未通知優先權人而逕與第三人 訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文 ，其效力解釋當未可一致，後者違反效力既係不得對抗 優先購買權人，而參諸最高法院第68年台上字第3141號 判例意旨，顯見前者僅為債權效力，後者違反時方具有 物權效力，優先購買權人得主張該買賣契約為無效而塗 銷依法所為之登記。次依土地法第34條之1 執行要點第 11點第5 款規定：「本條項規定之優先購買權係屬債權 性質，如出賣人違反此項義務將應有部份之土地所有權 出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如 認為受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償」，依 上開判例及執行要點可知，共有人之優先購買權僅具債 權效力。
⒉被告傅福烽固未通知原告致其不得行使優先購買權，然 被告黃欽貴既確實受讓移轉登記，而為土地共有人之一 ，依前述優先購買權之債權效力規定推論可知，被告於 移轉登記完成後即成為共有人，不因原告嗣後主張土地 法第34條之1 權利而溯及消滅其共有人之地位。蓋共有 人之優先承買權立法意旨在於簡化共有關係，以避免共 有人數增加，倘共有人違反效果亦不致招致共有物使用 關係而受到破壞，故不賦予該優先購買權物權效力對抗 第三人，被告黃欽貴縱係依據買賣契約而受領系爭土地 之持份，既已為合法移轉，故被告黃欽貴已為合法共有
人，而無義務塗銷其共有人之登記，原告僅得向被告傅 福烽依據土地法規定請求損害賠償，而無權塗銷被告黃 欽貴依法所為之登記。
㈢原告無從行使代位權：
⒈民法第242 條代位權之行使需繫於債務人怠於行使其權 利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權 利，上開規定行使之前提當須債務人確實對於第三人存 有權利，次要要件無非係行使權利者須居於債權人之地 位，被代位者係債務人之地位，即債權人與債務人間確 實存有債權債務關係，否則無行使代位權之可能性，最 後當須債權人倘未代位行使債務人之權利，其債權將無 法受完全滿足而有保全債權之必要使得為之。惟本件被 告黃欽貴、傅福烽間關於系爭土地之共有持份既係因存 有合法買賣契約，而使被告黃欽貴得以合法持有上開土 地之共有持份，被告傅福烽既已將上開土地共有物持份 移轉予被告黃欽貴而為債之清償，出賣人與買受人間既 已確實履行債務而為債之清償，當無權利可得代位之。 ⒉原告主張欲行使代位權塗銷被告黃欽貴所為登記，當須 對於共有人被告傅福烽存有債權債務關係方得行使，然 原告對於被告傅福烽究竟存有何權利，實無從得知，蓋 共有人之優先購買權僅係簡化共有關係下之權利賦予， 非謂共有人間關於此優先購買權之權利行使係屬一債權 債務關係，原告要難得以此主張得以民法第242 條代位 塗銷被告黃欽貴之登記。
㈣原告聲稱得本於侵權行為損害賠償請求權請求被告黃欽貴 塗銷登記，惟被告黃欽貴並無侵害原告任何權利，原告請 求無據：
⒈參諸最高法院69年度第7 次民事庭會議決議：「債務人 與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實現 ，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分 ，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利 ，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為。」 ，顯見被告傅福烽以所有人身分為共有物持份之移轉係 自由處分自己財產之行為，依法本得自由為之，縱以贈 與契約之名而行買賣契約之實，然未違反法律之強行規 定之際，要難謂其移轉行為該當於侵權行為，既被告傅 福烽無由該當於侵權行為之要件，其移轉登記係屬合法 有效之行為，則買受人即被告黃欽貴依法當依該登記而 為上開土地之共有人，被告黃欽貴並未侵害原告任何權 利，當無由依據民法第184 條主張塗銷登記。
⒉原告聲稱被告謝國村、黃欽貴等人虛偽以贈與為原因辦 理登記，再以土地共有人身份取得他共有人之持分，而 侵害原告之優先購買權，而要求回復原狀、塗銷登記， 惟被告傅福烽與黃欽貴間確實係以贈與一小部份持分為 目的，嗣後取得共有人身分而得買受其他共有人之持分 ，被告黃欽貴與其他共有人間之債權行為，並無不法侵 害他人利益，原告無法舉證被告黃欽貴確實故意侵害其 何權利，要難以此為請求回復原狀登記。
⒊更甚原告援引最高法院60年台上字第3051號判例聲稱應 為回復原狀、塗銷之登記，惟上開判例早已於91年8 月 20日經最高法院91年度第9 次民事庭會議決議廢止，並 於91年9 月20日由最高法院依據最高法院判例選編及變 更實施要點第9 點規定以（91）台資字第00603 號公告 ，是以縱被告黃欽貴等侵害原告之優先購買權，原告僅 得主張損害賠償，而無有請求回復原狀之權利，其請求 實嫌無據。
⒋縱被告黃欽貴利用贈與取得極少部分持分取得共有人身 分後，而向共有人間為買賣行為，然買賣行為係私法自 治行為，要難謂其行為該當於悖於善良風俗之手段，而 故意侵害原告之優先購買權。所謂故意，係指行為人對 於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生；或預見 其發生，而其發生並不違背行為人之本意而言。因之故 意侵害他人權利之情形，必須行為人對其為買賣行為係 屬侵害原告債權行為之事實，明知並有意使其發生，或 預見其發生，而其發生並不違背其本意，或怠於善良管 理人之注意，始足當之，而就此要件事實，依民事訴訟 法第277 條規定，應由主張權利存在之上訴人負舉證責 任，被告黃欽貴對於其他被告之共有人出售系爭土地之 應有部分予伊一情有無侵害原告之優先購買權之故意， 應由原告負起舉證之責，甚且原告倘確實欲購買此揭土 地應有部分何以數十年來均未曾聞問，被告方為購買土 地應有部分，被告黃欽貴之行為實難該當於侵權行為， 原告無由主張依據民法第184 條規定而塗銷所有權移轉 登記。
㈤綜上所述，原告主張為無理由，並聲明：原告之訴駁回。三、被告謝國村則辯以：
㈠原告不得主張民法242條代位權：
⒈按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項 法律行為之規定，民法第87條第2 項定有明文，縱如原 告主張被告謝國村係向被告傅福烽買受系爭土地應有部
分，表面上虛偽以贈與行為移轉系爭土地所有權，該贈 與行為依民法第87條第1 項規定應為無效，惟渠等間實 係為隱藏實際之買賣行為，而出於通謀之虛偽意思表示 ，依上開之規定，自應適用關於買賣契約之相關規定， 而非據而認為無效行為。
⒉又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代 行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使 代位權之可言。復依民法第242 條前段所定債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義， 行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可 以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。承前述， 本件倘如原告主張被告間移轉系爭土地係買賣行為，而 非無效之贈與行為，參酌雙方間已為物權移轉之事實， 為兩造所不爭執，則被告間之債之關係已因清償消滅， 而無債權債務關係存在，從而，原告自無行使代位權之 餘地。
㈡原告不得主張侵權行為而訴請塗銷所有權移轉登記： 按債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無 法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以 處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權 利，而構成共同侵權行為。次所謂脫法行為（亦稱規避法 律）係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成 該強行法規所禁止之相同效果之行為，本件倘如原告主張 被告謝國村、傅福烽係為規避土地法第34 條 之1 第4 項 關於其他土地共有人優先購買之規定，而通謀訂立虛偽之 贈與契約，將該不動產所有權移轉登記者，既非以規避強 行法規之適用為目的，與脫法行為自屬有間，亦難據此即 認為背於善良風俗。復揆諸土地法第34條之1 第4 項僅規 定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共 有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第10 4 條第2 項後段設有「出賣人未通知優先購買權人而與第 三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」之 明文，故此僅有債權效力，非如承租土地建築房屋之人， 對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權 之效力。從而，倘共有人違反法律規定將應有部分出賣予 他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無 效而塗銷其依法所為之登記（最高法院68年台上字第3141 號、66年台上字第1530號、65年台上字第853 號判例參照 ）。本件被告間就系爭土地應有部分之買賣，既經辦畢所 有權移轉登記，原告自無從主張系爭土地之買賣行為無效
而塗銷其依法所為登記之請求，準此，原告亦無從主張已 為購買之意思表示，被告有移轉登記予原告所有之餘地， 是原告主張侵權行為均屬無據。
㈢綜上所述，原告起訴聲明為無理由，並聲明：原告之訴駁 回。
四、其餘被告辯稱：
㈠被告傅福銘、袁福勝、傅福燮部分：
於被告等欲出售土地之前，業已向原告表示欲出售持分， 惟原告未為任何表示，嗣被告等將系爭土地出售予被告黃 欽貴並已收到價金後，原告始以竹北光明郵局549 號存證 信函表示要購買被告等之持分，原告已喪失優先承買之權 利。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告傅福烽部分：
被告傅福烽當初將系爭土地應有部分各1440分之1 移轉登 記予被告黃欽貴、謝國村時是欲贈與予渠2 人，蓋當時渠 2 人欲與被告傅福烽買土地，但是渠2 人不具土地共有人 之身分，故被告傅福烽贈與一小部分持分予渠2 人，使渠 可以向被告傅福烽買受土地。並聲明：原告之訴駁回。 ㈢被告傅福渠、傅現端、傅孚端、傅泳泯、傅火端、傅寶端 、傅鈸端則聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
㈠經查：
⒈原告與被告傅福銘、袁福勝、傅福爕、傅福渠、傅現端 、傅孚端、傅泳泯、傅淼端、傅火端、傅寶端、傅鈸端 、傅福烽，及如附表二編號13至70所示之訴外人，原係 桃園縣楊梅市○○段53地號、54地號土地（以下簡稱系 爭土地）之共有人，應有部分如附表二所示。
⒉被告黃欽貴、謝國村，於99年11月15日以贈與為登記原 因（原因發生日期：99年11月8 日），自被告傅福烽處 ，取得系爭53地號、54地號土地各1440分之1 之應有部 分。
⒊被告黃欽貴於99年11月18日，與被告傅福銘、袁福勝、 傅福爕、傅福渠、傅現端、傅孚端、傅泳泯、傅火端、 傅寶端、傅鈸端訂立不動產買賣契約書，向被告傅福銘 等人購買渠等所有之系爭53地號、54地號土地之應有部 分全部，約定價金如附表二所示，並訂立不動產買賣契 約書，而被告傅福銘等人業已取得買賣價金，被告黃欽 貴並於99年12月1 日，以買賣為登記原因（原因發生日 期：99年11月22日），取得系爭53地號、54地號土地之 應有部分合計各為1440分之420 ，加計前取得之1440分
之1 之應有部分後，被告黃欽貴就系爭53地號、54地號 土地之應有部分各為1440分之421。
⒋上開事實，為兩造均不爭執，復有系爭53地號、54地號 土地之土地登記謄本各2 份、不動產買賣契約書10紙、 支票9 紙、匯款申請書1 紙、土地所有權買賣移轉契約 書、被告黃欽貴就系爭53地號、54地號土地之土地所有 權狀、桃園縣楊梅地政事務所100 年1 月7 日楊地登字 第1000000013號函及所附被告傅福烽、黃欽貴、謝國村 就系爭53地號、54地號土地應有部分各移轉1440分之1 之土地登記申請書各1 份在卷可稽（見本院卷第9 頁至 第50頁、第168 頁至第196 頁、第127 頁至第151 頁、 臺灣桃園地方法院檢察署99年度他字第6704號偵查卷第 55頁至第69頁），是此部分之事實堪以認定，合先敘明 。
㈡原告主張：被告傅福烽將其所有之系爭土地應有部分各14 40分之1 移轉登記予被告黃欽貴、謝國村2 人，雖以贈與 為移轉登記原因，惟此係屬通謀虛偽意思表示所為，且隱 藏買賣之法律關係，是此部分之贈與行為不成立，系爭土 地之所有權移轉行為亦不生效力等語（除原告歷次所提書 狀外，復參本院卷第204 頁背面、第248 頁背面）。被告