確認僱傭關係存在等
臺灣桃園地方法院(民事),勞訴字,99年度,46號
TYDV,99,勞訴,46,20110815,3

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　99年度勞訴字第46號
原　　　告　陳郁勝
訴訟代理人　呂瑞貞律師
被　　　告　中華映管股份有限公司
法定代理人　林蔚山
訴訟代理人　陳黛齡律師
複 代 理人　廖郁晴律師
訴訟代理人　楚曉雯律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國100 年
7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告原起訴聲明：⑴確認 原告與被告間之僱傭關係存在。⑵被告應自民國99年1 月1 日起，於每月10日給付原告新臺幣（下同）118,800 元至被 告同意原告回復原職務繼續執行職務及履行原勞動條件止， 及各自應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息。嗣於99年10月12日提出民事準備狀⑸變更聲明為： ⑴確認原告與被告間自98年10月16日起至99年10月1 日止之 僱傭關係存在。⑵被告應給付原告1,188,000 元，及自99年 10月1 日起至至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。復 於100 年3 月8 日提出民事言詞辯論意旨狀㈣，並將上開聲 明⑵部分變更為被告應給付原告2,009,014 元，及自99年10 月2 日起至至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。茲因 原告所為前開之訴之變更分別係減縮及擴張應受判決事項之 聲明，揆諸前開規定，自應准許之。
二、原告起訴主張：
㈠原告與被告於95年7 月間訂立勞動契約，約定薪資10萬元， 由原告擔任被告之法務經理，但契約當時約定每月底薪83,8 00元，另以主管津貼與久任獎金補足。96年間原告改任顧問 ，加領處長津貼每月15,000元，97年記2 個功，另簽契約領 久任契約每月15,000元（約定3 個月領1 次），98年4 月間 原告並同時兼任法規遵循室（Compliance office ），原告 並於98年5 月由林董事長核准加薪5,000 元，因此每月薪資 為118,800 元。詎料，於98年10月16日被告公司有一自稱代 表之人突然通知原告解雇，當時原告有問理由，人資單位說



「公司有考量」不願說具體理由，經再三詢問下，當時之法 務副總說其實是「薪資過高」，原告表示下週一仍要繼續上 班，被告是否拒絕原告來公司？人資經理稱「不能來公司上 班，但是找朋友可以」，而拒絕原告上班。原告並在簽受單 上註明「不同意資遣」並口頭表示不接受資遣，隔週後，被 告以存證信函通知亦無記載具體理由。
㈡被告於95年12月間收到美國司法部傳票後，又陸續收到日本 、加拿大以及歐盟等政府單位調查反托拉斯調查函，各國政 府指控被告與其他公司在2001年9 月起操控面板價格獲取不 法利益。本件由原告負責處理，當時被告內部意見不同，經 原告收集資料後，發現當時高階主管確實涉及此案，在原告 建議下被告迅速認罪，並使被告獲得減少罰金之優惠，共支 付美金6,500 萬元罰金，比國內之友達、奇美等公司後來遭 處罰之罰金少許多。原告於調查階段又發現被告過去曾與日 韓同業操控CRT （電視、監視器螢幕）之價格，並組織化， 團體化，相互監督等控制CRT 價格，獲取不法利益，被告過 去之主要高級主管均參與其中。原告遂建議被告主動認罪以 換取免刑，經努力後，於96年8 月與美國司法部簽屬認罪協 議。被告若配合，將無人被起訴，無任何罰金，接著與歐盟 、日本、加拿大政府等簽訂類似契約。
㈢原告任職初期，連同原告僅有3 人參與處理反托拉斯案，後 經反映數次，隔年才增加人手，以反托拉斯案而言當時必須 同時處理5 個國家，2 件不同案情及個人刑責問題，約有16 件國外案同時進行，常常無薪加班至半夜。同時，原告仍處 理其他案件，包含台灣所有訴訟，台灣公平交易委員會調查 TFT-LCD 操控價格等，專利申請之檢視所有申請書，準備公 司重整資料收集等。原告於任職3 年多期間，於96年間加領 處長津貼15,000元，97年記2 個功，被告主動再簽2 年久任 契約，98年2 月代理法務副總，98年5 月核准加薪5,000 元 ，原告並於98年間奉董事會指示成立法規遵循室並兼任法規 遵循室成員。若原告有不能勝任之情事，不可能於金融海嘯 以及公司財務危機時還加薪，是原告無客觀上不能勝任之情 事。又原告積極參與各項法律事務，所有案件都積極參與處 理，包含全球反托拉斯案，國內訴訟，勞資、勞工安全、汙 染以及一般商業糾紛，債權讓與，申請授權金免稅、專利申 請等幾乎全包起來，原告從無抱怨，甚至大陸法律事務亦主 動參與討論，是原告主觀上亦無不能勝任之情事。 ㈣按解僱除必須具備正當理由外，雇主並應給予勞工辯白之機 會，完全無辯白之機會即為不當。退步言之，縱認原告有不 能勝任之情事，惟被告並未給原告辯駁之機會，亦無詢問調



職等之可能，並給予原告改善之機會，是被告將原告解僱亦 不符合「解僱最後手段性原則」。又被告不得事後於訴訟中 再補提解僱之理由，應以當時解僱所稱之理由為本案判斷標 準。若可允許事後補提理由，則被告可先不必附理由，先資 遣員工後，等待員工是否起訴，此時被告可於員工起訴後再 找理由，此對勞工甚為不利，且喪失勞動基準法保護勞工之 立法精神。
㈤原告於98年10月16日當場表示不同意資遣，並提出要繼續服 勞務，但被告拒絕，被告陷於受領遲延，被告自應給付勞務 報酬。退步言之，若前次通知不合法，原告再次以書狀通知 被告受領。原告自可依民法第487 條請求給付薪資。 ㈥從被告所提之被證3 號電子郵件內容文意可知Paul並不知韓 國公平交易委員會是否有發調查函，且該文是被告公司法務 詩函（Shih-Han）發信問韓國Paul Rhee 說「我正在寫韓國 LCD 案的策略，根據資料與同事記憶，策略是華映區分LCD 以及CRT ，他們說LCD 案在韓國暫時不去動作，是域外管轄 問題，如果我們計畫在未來要對應LCD 韓國案，有必要授權 你們在LCD 調查案嗎？如果策略是不同於我聽說的，我們要 增加委任狀給你嗎? 相較於CRT 案件，策略會不同於LCD 嗎 ? 你對於華映的計畫是什麼？」，韓國Paul Rhee 回覆「在 2007年5 月我們建議陳律師關於此爭議，假設華映涉入LC D 卡特爾案件調查，華映可能遭受韓國公平交易委員的域外管 轄調查。現在看起來似乎現在是個案子，自從你們收到通知 要聘當地律師，為了LCD 案件，關於此點我們未曾聽到陳律 師說我們會提供這個爭議的意見。」。綜上可知，當時被告 有人寫策略分析，去問Paul，結果Paul說你們似乎收到通知 而要來聘律師了。根本沒有提到建議懲處報告中的「2007/5 /30 收悉寄達之有關LCD 與CRT 認罪協商策略分析」。 ㈦針對被告公司之不實指控，答辯如下：
1.被證1 號，被告指稱原告假其權威，干擾員工云云，乃不 了解實情。蓋被告公司當時財務不佳，要求省錢，林騰鷂 副總與原告多次去殺價，可得5 ％折扣；財務林聖勛不知 何故，打電話來法務部門將法務專員罵到哭，說法務押件 ，並不實指控說法務說不付不行，若無法折扣5 ％是法務 責任來推責。嗣經法務將資料調出來，根本無「壓件」與 說「不付不行」等語。且E-mail有附件給林騰鷂副總，若 違規請公司懲處，但林騰鷂副總沒有表示意見，原告是為 了替公司省錢，否則當時為何無懲處？
2.被證2 號，被告指稱原告交接不清，更是張冠李戴：參酌 原證6 號，2007年底該報告說要原告專心處理反托拉斯案



，而非移轉出去。又文件整理本非原告之工作，但卻熱心 提供訊息，讓吳柔柔方便找資料，這是顯示主、客觀均為 公司在做事。又意見表達不構成資遣理由，純粹言論主張 不構成任何威脅，何有妨礙員工之虞！若不能案件討論， 公司如何運作？退步言，縱認原告有錯，惟被告並未告誡 過原告，亦未應給予原告辯白之機會，即為不當。 3.本件原告係請求98年10月17日至99年10月1 日之薪資，故 被告僅得就前開期間之薪資主張扣除，至於原告在98年度 之收入本不在扣除範圍之內。又原告擔任其他公司顧問所 得，本為原告所得，並非受僱人因不服勞務所減省之費用 ，或轉向他處服勞務所得或故意怠於取得之利益，故被告 不得主張扣除。
4.原告之薪資應為118,800元而非104,600元： 決定某項給付是否為工資時，應從勞動契約觀點，以該給 付之性質，是否與勞務之提出處於對價關係之經常性給與 為斷。至於其給付名義為何，則非所問。本件原告每月所 領之久任獎金具有對價關係，一為要求工作不離職、二為 要求離職後競業禁止，因此非恩給給付，故久任獎金實為 薪資。
5.若被告抵銷有理由時，原告就下列金額主張預備抵銷： ⑴293,039 元：原告於98年10月16日起至98年12月底之薪 資〔計算式：118,800×（2 +14/30）〕。 ⑵237,600 元：98年年終獎金2 個月。 ⑶78,408元：原告應得雇主每月提撥6 ％退休金（計算式 ：7,128/月×11月）。
⑷59,400 元：資遣費98年11月至99年10月1日。 ⑸17,820元：99年10月1 日之前遲延利息（計算式：118, 800 元之年利率5 ％是5,940 元，1 年1 月薪資遲延8 個月，2 月遲延7 個月…）。
⑹以上共計686,267 元。
㈧並聲明：⑴確認原告與被告間自98年10月16日起至99年10月 1 日之僱傭關係存在。⑵被告應給付原告2,009,014 元，及 自99年10月2 日起至清償日止，按週年利率5 ％之利息。⑶ 願供擔保請准宣告假執行。
三、被告抗辯稱：
㈠原告請求確認兩造間98年10月16日起至99年10月1 日之僱傭 關係存在，欠缺確認利益而不具權利保護要件： 1.原告已於99年10月1 日民事準備狀⑸中主張自99年10月1 日終止系爭勞動契約，被告並於99年10月12日收到前揭民 事準備狀⑸。縱被告於98年10月16日以原告無法勝任工作



為由，自98年10月17日起終止與原告之勞動契約不合法， 因原告業於99年10月1 日終止勞動契約，則自99年10月1 日起，被告與原告間已無任何勞動契約關係存在，原告自 無從請求確認兩造間之僱傭關係存在之確認利益。又原告 並同時請求被告公司應給付自98年10月17日起至99年10月 1 日止之薪資，則原告請求給付薪資之聲明，已包含確認 兩造間僱傭關係存在之法律上效果，依民事訴訟法第247 條第1 項及第2 項規定，原告自無另行提起確認之訴之必 要，故原告請求確認兩造間98年10月16日起至99年10月1 日間之僱傭關係存在，欠缺權利保護之必要，應予以駁回 。
2.按「確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律 關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為 此訴之標的。」（最高法院49年台上字第1813號判例意旨 參照）。承上所述，兩造間之僱傭關係，至遲應於99年10 月1 日終止。是原告請求確認兩造間98年10月16日起至99 年10月1 日之僱傭關係存在，自屬確認過去之法律關係， 依前揭最高法院判例意旨，該等過去之法律關係，不得為 確認之訴之標的，應予駁回。
㈡被告自95年7 月17日起聘僱原告擔任被告法智總處法律事務 室之專案經理，起薪為75,000元，另發給專案職務津貼7,00 0 元及全勤獎金800 元，其後被告根據人事作業調整原告薪 資，迄被告於98年10月17日以原告不能勝任工作為由，終止 與原告之勞動契約前，原告每月薪資為本薪88,800元、主管 津貼15,000元及全勤獎金800元，共計104,600 元。 ㈢原告任職期間，擔任法務部門主管，辦理被告所涉法律事務 ，惟被告於95年12月間，因涉及TFT- LCD面板價格操縱等反 托拉斯案，經美國、日本等政府單位部分調查。該等案件關 連涉外法權，各國就價格操縱與否之構成要件、罪責及寬恕 條件各異，相關事務繁雜且耗時，非就反托拉斯法有專門經 驗及專業之人無法勝任。原告雖有本國律師資格，但無處理 涉外案件經驗，絕非其能勝任。為此，被告主要係委請相關 各國之外國律師，就相關案件進行分析、研究並提供意見與 被告，並在各國積極處理，以資因應。原告及法務部門人員 ，僅係應外國律師之要求，配合提供資料而已。而在反托拉 斯案件進行過程中，經常有被告員工反應原告外語能力欠佳 、無法與國外律師溝通，且與同仁相處不睦，無法發揮團隊 工作效率，甚至時有同仁反應原告在外兼職私自他人委任承 辦案件，而未有充分時間處理原告職掌事務等情。有鑑於此 ，被告遂於96年末將調整原告處理事務，不再由原告處理反



托拉斯案，期能使其他處理反托拉斯案之被告員工，重新凝 聚團隊工作向心力，而使反托拉斯案得以順利解決。然而， 由於原告就其承辦反托拉斯案之相關文件資料交接不清，嗣 後被告要求原告整理案關資料，原告復極盡推諉之能事，導 致被告所屬其他承接原告案件之人員，難以取得完整之案關 資料。更且，原告於96年5 月竟怠忽職守，於接獲韓國律師 提供法律意見之關鍵資料後，未予回應，更未轉交予相關承 辦人員，而被告迄至98年10月間始發現有該等情事，遂錯過 於第一時間因應之時機。有鑒於原告擔任被告法務主管職務 時之諸多缺失，被告遂於98年10月17日以原告無法勝任其工 作為由，終止與原告間之僱傭關係。
㈣原告於任職期間，推諉事務、濫用職權、兼職過多影響正常 工作，且怠忽職守未回應關鍵文件，影響被告權益至極： 1.原告於任職期間，恃其具有律師資格，濫權干涉被告所屬 人員之業務進行，更濫發信函，導致人心惶惶。以任職於 被告財務總處財會處財務部之職員林聖勛與法務部門人員 溝通關於被告財務付款時程乙事為例，林聖勛於97年12月 30日，以電子郵件回覆法務部門人員同日請求被告財務部 門同意付款時程之信件，並將回覆信件一併回傳予前揭法 務部門人員來信副知對象。詎料，原告竟於同日以代該名 法務部門人員發信為由，告知林聖勛上揭電子郵件涉及刑 法及民事侵權行為，受僱人侵害他人權利、僱用人應負連 帶賠償責任等，而要求林聖勛應於3 日內登報道歉，否則 將依法起訴，絕不寬待等語。原告假其權威，濫發電子郵 件予林聖勛乙事可知原告之行為，實難為被告所接受，更 何況原告為被告之律師，竟代法務部門人員發函同公司財 務部門人員，不止行為不當，更令被告懷疑其法律專業能 力是否足夠！縱被告部門間有意見不合或須溝通協調之處 ，原告亦應居中協調或由各部門主管溝通處議，絕非如原 告假以「為公司省錢」之說，即可恣意以律師名義濫發帶 有恐嚇性質函件予被告職員。
2.被告所屬法務暨智權總處法律事務室之「專案經理」乙職 之工作內容為處理被告公司相關之法律事務，包括國內外 訴訟案件之策略擬定與進行、中英文合約之審閱及撰擬、 專利授權之協商以及內部法律見解之提供等。因此，應具 備相當之法學專業素養及精湛的英文溝通、讀寫能力。被 告鑑於原告具有律師資格並有承辦訴訟案件經驗，且原告 稱其亦曾於其他高科技產業擔任法務主管，是被告認其必 定對被告相關法律事務十分熟稔，亦具備良好的英文能力 ，被告才於95年7 月錄取原告擔任被告法務暨智權總處法



務處之專案經理，以協助處理國內外各類訴訟糾紛、契約 審閱、專利授權協商等事務。被告於面試原告時，即已詳 細告知原告所任職工作性質，且原告工作範圍，亦屬一般 高科技產業法務人員之常態，原告應知之甚詳。嗣因與原 告同部門之職員反應原告工作態度及能力有問題，且無法 與原告共事，造成法務部門士氣低迷，被告遂於96年12月 調整原告所屬部門改隸於總經理室及職位為「顧問」，此 舉主要目的不是在獎勵原告，而是以此方式將原告調離原 有單位，避免原告干預其他同仁業務之進行，進而促使被 告法務部門得以重新凝聚向心力。惟原告調整後之工作內 容及性質並未改變，仍應處理被告國內外各類訴訟糾紛、 契約審閱、專利授權協商等事務，並應接受總經理室及其 他部門長官之交派之任務及監督。而原告雖曾於98 年2月 間因被告法務主管辭任之空缺而短暫代理法務主管職，惟 此僅為「職務代理」，並非原告之職務及工作內容有所變 動。
3.被告於96年年底調整原告職位後，即指示原告彙整所有與 反托拉斯案相關之文件資料。詎原告竟表示其於96年經指 示交接該等案件時起，即不再負責該等案件，而完全推諉 其責任。原告於職務交接處理上，極盡推託諉事之能事， 絲毫未圖協力被告處理反托拉斯案。是原告不僅是客觀上 欠缺應有之工作能力，主觀上係怠惰卸責，實難謂有勝任 其工作之能力。
4.韓國公平交易委員會於2005年年底對包含被告在內之廠商 展開反托拉斯案之調查，且該等調查持續至今。被告於98 年10月1 日接獲韓國律師Paul告知其於96年5 月即已告知 原告關於反托拉斯案之分析意見及其建議，詎原告完全未 將韓國律師之分析意見及建議，轉呈予被告，甚至於工作 交接時，亦未將該意見書轉呈於承辦人員。導致被告未能 第一時間採取最佳之因應策略，而衍生後續諸多法律問題 。迨至98年10月間，被告經韓國律師告知後，始知原告有 此失職之情事。
5.被告於97年7 月21日即對所有員工發佈禁止兼職公告，要 求員工不得於工作時間內或利用公司資源從事兼職工作， 亦為原告所明知。惟原告於任職期間，至少有17件私自承 辦之訴訟案件，且管轄法院遍及最高法院、臺灣高等法院 、臺灣高等法院台中分院及臺灣臺台北地方法院等法院。 復經鈞院向財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局函調原告 95至98年度綜合所得稅申報書及執行業務收入未設帳電腦 核定清單及向各法院借調原告於任職被告期間之承辦案件



資料，被告始清楚得悉原告於任職被告期間，竟有多次未 假外出或利用申請外出機會，出庭參與其兼職承辦之案件 。另觀諸原告96年執行業務收入未設帳電腦核定清單，被 告至少分別自禾昌興業股份有限公司（以下簡稱：禾昌興 業公司）收受執行業務收入477,778 元、自伊諾瓦科技股 份有限公司（以下簡稱：伊諾瓦公司）收受執行業務收入 120,000 元、自長天科技股份有限公司（以下簡稱：長天 公司）收受執行業務收入310,000 元及自明泰科技股份有 限公司（以下簡稱：明泰公司）收受之執行業務收入285, 000 元，上開執行業務收入已高達1,192,778 元。另原告 在97年度執行業務收入，至少亦高達1,229,555 元。職是 ，原告於任職被告期間，兼職承辦第三人委任之案件，絕 非如原告所言係基於人情壓力而承辦、且不影響上班時間 之兼職情形。是原告於任職被告期間，確實在外私自大量 兼職，且利用上班時間未假外出遂行其私務，嚴重違反被 告關於員工出勤之限制規定，且影響原告履行與被告間之 勞動契約。綜上，原告在外私自承辦案件之兼職情形，已 嚴重影響其於被告所擔任之工作，而屬違反原告對於被告 之忠誠義務，且情節重大。被告原得以被告違反勞動契約 或工作規則，情節重大，依勞動基準法第12條第1 項第4 款規定，不經預告且無需支付資遣費及預告期間工資，而 終止與原告之僱傭關係。然為謀勞資關係和諧，被告僅以 原告不能勝任其工作為由，經預告並支付資遣費及預告期 間工資予原告後，終止與原告之僱傭關係。從而，被告於 98年10月16日通知原告自98年10月17日起終止系爭勞動契 約，且依法核算應給付予原告之資遣費至98年10月16日， 並均如數給付，自屬合法且有據。原告請求確認98年10月 16日起至99年10月1 日間之僱傭關係存在乙節，洵無可採 。
㈤被告作成資遣原告之決策，係經被告人事部門綜合考量原告 在職表現未能勝任其職務，而報請被告經營階層決定資遣， 並寄發資遣通知予原告，自生資遣效力。
㈥退步言之，縱使被告終止與原告間之勞動契約不合法，惟原 告之各項請求亦非可採：
1.原告請求98年10月17日起至99年10月1 日止之薪資共1,36 2,239 元部分：
⑴原告經被告終止僱傭關係後，業已領取資遣費及預告期 間工資共計271,367 元，且原告自98年10月17日起即未 再至被告上班，亦未向被告為任何提出勞務之表示，自 難認原告已依債務本旨提出給付，被告自無須另給付薪



資予原告。
⑵退步言之，縱使原告得請求被告自98年10月17日起至其 主張終止勞動契約之日（99年10月1 日）前之薪資，每 月薪資亦非原告所主張之118,800 元，而係104,600 元 。蓋被告給付予原告之久任獎金係為獎勵原告留任、踐 行保密及離職後競業禁止義務等之補償，被告得隨時調 整、取消久任獎金，並於特定條件下請求原告償還被告 已發給之久任獎金，並依雙方簽署之承諾書約定，按季 連同月薪發放，非屬原告提供勞務之對價，故非屬勞動 基準法所規定之工資。又因被告所給付予原告之久任獎 金，具有獎勵原告留任之獎勵性質，而屬勞動基準法施 行細則第10條所明列之久任獎金，非屬經常性給與，亦 不具工資性質。
2.原告請求相當於2 個月薪資之年終獎金，計237,600 元部 分：
被告每年是否核發年終獎金予個別員工，及其核發數額， 均係由被告基於個別員工之工作表現、被告之經營業務狀 況及年度盈虧而定，被告並無按年給付之義務，且被告從 未與原告議定每年給與原告相當於2 個月薪資之年終獎金 ，故原告本項請求，全無可採。
3.原告請求被告每月應提撥勞工退休金，計78,408元部分： 雇主係依勞工退休金條例之規定，而有為所聘僱之勞工提 撥勞工退休金之義務。就此，原告於98年10月17日起至99 年10月1 日間既未實際任職於被告，被告本無依法提撥勞 工退休金之義務，故原告之本項請求，亦無可採。 4.原告請求資遣費（含預告期間工資），計271,367 元部分 ：
按被告於終止與原告間之勞動契約時，業已依法計算資遣 費及預告期間之工資等，並如數給付予原告。惟若被告終 止與原告之勞動契約不合法，則被告雖有依勞動契約給付 薪資予原告之義務，然並無給付資遣費及預告期間工資之 義務。從而，被告自得請求原告返還該等已給付之資遣費 及預告期間工資，並得依民法第334 條第1 項規定與原告 之請求進行抵銷。是以，原告以被告行使抵銷權為由，另 行向被告請求給付資遣費（含預告期間工資）271,367 元 ，顯無可採。
㈦縱認原告得請求被告給付98年10月17日起至99年9 月30日止 之薪資及其他請求項目，惟其因不服勞務所減省之費用，或 轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，應予以扣 除；且原告已受領之資遣費及預告期間工資，亦應自原告請



求之薪資額中抵銷：
本件原告經被告於98年10月16日終止雙方間之勞動契約後， 98年度因向他處提供勞務而自他處獲有之報酬〔如自全球儀 器科技股份有限公司（以下簡稱：全球儀器公司）收受之執 行業務收入40,000元、自英濟股份有限公司（以下簡稱：英 濟公司）收受之執行業務收入20,000元、自長天公司收受執 行業務收入560,000 元及自明泰公司收受666,000 元，合計 1,286,000 元〕，及99年度之勞務所得至少993,552 元，依 民法第487 條但書規定，被告得自原告請求之薪資給付中予 以扣除。原告雖主張其自他處取得之報酬，係因被告同意其 兼職所得之收入，非屬原告轉向他處服勞務所得之報酬，故 被告不得扣除云云。惟查，依前揭民法第487 條但書規定及 其立法理由，於原告未於被告處服勞務期間而自他處獲得之 勞務所得，本均屬被告得依法請求扣除之標的，自不因被告 是否曾同意原告兼職而有不同。
㈧並為聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利 之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件原告主張伊自95年7 月17日起擔任被告法智總處法律事 務室之專案經理，負責辦理被告所涉法律事務（包括被告被 外國政府指控與其他同業業者共同操控TFT-LCD 面板價格、 CRT 價格之反托拉斯案之調查），嗣被告以原告不能勝任工 作為由，於98年10月16日終止兩造間之勞動契約，被告並同 時支付資遣費及預告期間工資共271,367 元予原告之事實， 業據原告提出99年10月16日鶯歌鳳鳴郵局存證信函第00187 號、資遣費計算明細表、服務證明書等影本為證（見本院卷 一第31頁至第33頁），並為被告所不爭執，惟被告以前開各 詞置辯。是本件應究者為：
㈠被告能否於本件訴訟中將原告在外兼職追加列為被告於98 年10月17日以原告不能勝任工作為由終止兩造間勞動契約 之事由？
㈡被告以原告不能勝任工作為由，於98年10月17日終止與原 告間之勞動契約是否合法？
㈢原告於99年10月1 日終止兩造間之勞動契約是否合法？如 合法，則原告請求被告應給付未付薪資1,362,239 元、年 終獎金237,600元、按月提撥之退休金78,408 元、資遣費 330,767元，是否有理由？
㈣被告主張原告於98年10月17日起至99年9 月30日止之期間 因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或 故意怠於取得之利益，應予以扣除，及且原告已受領之資 遣費及預告期間工資共271,367 元，均應自原告請求之薪



資額中抵銷，是否有理由？
㈤原告就被告前項主張扣除、抵銷金額後，所得請求之金額 為何？原告就被告主張扣除、抵銷之金額能否再為預備抵 銷之主張？
㈥原告主張確認兩造間自98年10月16日起至99年10月1 日之 僱傭關係存在，是否有理由？
五、本院之判斷如下：
㈠被告能否於本件訴訟中將原告在外兼職追加列為被告於98年 10月17日以原告不能勝任工作為由終止兩造間勞動契約之事 由？
按勞動基準法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由 ，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇 主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保 護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主 亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再 加以主張（最高法院95年台上字第2720號判決可資參照，見 本院卷一第66頁）。是判斷雇主終止與勞工間之勞動契約是 否合法，應以雇主主張終止當時所主張之解僱事由為準，雇 主不得於訴訟中再為變更其解僱事由或追加非列於原先解僱 事由以外之其他事由，否則，無異認同雇主得隨意先以不附 任何事由將勞工解僱，俟解僱後再慢慢調查相關事證後補正 其解僱事由，如此，將喪失勞動基準法保護勞工之立法精神 。從而，判斷本件被告於98年10月16日終止與原告間之勞動 契約是否合法，自應以被告主張終止當時所主張之事由判斷 之。查，本件被告於98年10月16日終止與原告間之勞動契約 時係以原告「因antitrust 案（即反托拉斯案）怠忽職務， 損害公司權益，且干預同仁業務執行，影響同仁工作效率和 士氣」為由予以資遣，此有被告提出資遣原告之人事簽呈影 本1 紙為憑（見本院卷二第20頁），並為兩造所不爭執；且 被告於審理時亦自承被告於前開簽呈中雖未載明原告兼職之 事由，惟因當時原告擔任法務人員，須時常外出開庭，所以 無從確切證明原告有兼職情事云云（見本院卷二第289 頁背 頁）。則被告於98年10月16日終止與原告間之勞動契約時， 既無證據證明原告當時有在外兼職之情形，且未將原告在外 兼職列為原告不適任工作之解僱事由，依前開說明，被告於 本件訴訟中自不得再追加原告在外兼職情形列為不適任工作 之解僱事由而主張之，本院於本件判斷被告於98年10月16日 終止與原告間之勞動契約是否合法時，亦無庸審酌原告在外 兼職之情形，是被告辯稱應將原告在外兼職情形列為原告不 適任工作之解僱事由云云，即無可採。




㈡被告以原告不能勝任工作為由，於98年10月16日終止與原告 間之勞動契約是否合法？
1.次按「勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之 工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其 立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞 動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工 ，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工 客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任 之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、 品行及主觀上違反忠誠履行勞 務給付義務均應涵攝在內 ，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後 ，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符『解僱最 後手段性原則』」（最高法院96年台上字第2630號判決意 旨參照）。又按「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時， 雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5 款定有明文。本條款規定之『工作不能勝任』，不僅指勞 工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工 作者而言，即勞工主觀上『能為而不為』，『可以做而無 意願做』，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之 （參最高法院86年度台上字第688 號判決要旨、86年度台 上字第82號判決要旨）。惟具有『工作不能勝任』事由， 應由雇主舉證證明之。又勞動契約為一繼續性及專屬性契 約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務 存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務， 亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之 適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性 及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於 勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障 核心範圍，因此解釋勞基法第11條時．應要求雇主對終止 契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施 之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式 為之。」（臺灣高等法院93年度勞上易字第103 號判決意 旨參照）。
2.茲就被告以原告「因處理antitrust 案件怠忽職務，損害 公司權益，且干預同仁業務執行，影響同仁工作效率和士 氣」認原告不能勝任工作之解僱事由分述如下： ⑴因antitrust 案（即反托拉斯案）怠忽職務，損害公司 權益部分：
①被告認原告於處理反托拉斯案中，於2007年5 月30日 收受韓國律師寄送有關LCD 及CRT 認罪協商策略分析



之資料後，從未回應，怠惰職務；且於2007年12月1 日調動職務時起至98年10月16日原告經被告資遣時止 ，未將相關案件之電子檔案移交同仁，致有損害被告 權益，無非係以被證2 號及被證3 號之2 則電子郵件 為憑（見本院卷一第166 頁至第168 頁）。惟依原告 提出被告所不爭執之由被告法智總處陳光郎於96年11 月22日提出之關於法務暨智權總處組織整頓案之報告 記載：「二、Anti-trust案，現CRT 部份已取得特赦 ，負責之陳郁勝經理對此專案有相當之貢獻，為有功 人員，因此建議其職位自現專案經理調整為法務顧問 。若未來Anti-trust案LCD 方面也能順利結案的話， 則將再建請ANTI-TRUST COMMITTEE另核給其特別獎金 。三、1.法律事務課陳郁勝專案經理，轉任華映公司 法務顧問。…四、1.陳經理於聘僱之初即為專案經理 （在HR體系為專員職），目前除帶領法律事務課負責 公司一般行政/ 司法糾紛及例行性合約審校工作，亦 負責反托拉斯專案（Anti-trust），擬借重陳同仁以 其律師之專業能力，轉任華映集團法律顧問，以協助 更全面性風險評估及應訴策略，提供公司規避風險及 爭取權益的重要專業意見。2.因陳經理負責之Anti-t