臺灣桃園地方法院民事判決 98年度重家訴字第8號
原 告 胡之清
訴訟代理人 鄭渼蓁律師
蘇宏杰律師
原 告 胡之玉
訴訟代理人 金志雄律師
被 告 胡之潔
訴訟代理人 張質平律師
上列當事人間請求塗銷繼承登記事件，本院於民國100 年8 月1
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將被告於民國九十七年八月十二日，就坐落於桃園縣大溪鎮○○段第十三之二二地號、第十三之二三地號、第十三之二五地號、第十三之五九地號、第十五之三地號、第十五之八地號土地所有權權利範圍應有部分各二分之一，向桃園縣大溪地政事務所辦理由被告繼承之繼承登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按請求之基礎事實同一者、訴訟標的對於數人必須合一確定 時追加原非當事人之人為當事人、不甚礙被告之攻擊防禦及 訴訟終結者，原告得將原訴變更及追加當事人。民事訴訟法 第255 條第1 項第2 、5 、7 款定有明文。本件原告變更訴 之聲明及追加原告胡之玉（民國99年6 月1 日），符合上揭 規定，茲准予變更追加，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告方面：
㈠原告起訴主張：
⒈原告胡之清現為被繼承人曾廣仙遺囑之唯一遺囑執行人 ，且為被繼承人曾廣仙之繼承人：
被繼承人曾廣仙於76年10月25日立有遺囑明載：「本人 過世後本人名下財產由胡之玉、胡之潔、胡之玲及胡之 清等4 人平均分配取得，並指定胡之玲及胡之清為遺囑 執行人，由其2 人共同處理。」，指定原告胡之清及訴 外人胡之玲為被繼承人曾廣仙之遺囑執行人。惟訴外人 胡之玲於92年6 月29日過世，而被繼承人曾廣仙繼於92 年12月26日過世，故原告胡之清現為系爭遺囑之唯一遺 囑執行人。又原告胡之清除為系爭遺囑之唯一遺囑執行
人外，亦為被繼承人曾廣仙之女，即被繼承人曾廣仙之 繼承人。因原告胡之清及被告之生父胡璉，與被繼承人 曾廣仙間並無婚姻關係，故被繼承人曾廣仙之繼承人， 僅有原告胡之清、胡之玉及被告共3 人。
⒉被告在被繼承人曾廣仙女士過世後，於97年8 月12日， 就屬於被繼承人曾廣仙遺產之大溪土地（即坐落桃園縣 大溪鎮○○段13-22 地號、13-23 地號、13-25 地號、 13-59 地號、15-3地號及15-8地號土地所有權權利範圍 各2 分之1 ）應有部分2 分之1 ，向桃園縣大溪地政事 務所辦理繼承登記，登記為被告單獨所有。
⒊被告於被繼承人曾廣仙女士過世後，逕自向訴外人金蘭 食品股份有限公司收取屬於曾廣仙遺產之租金： ⑴被繼承人曾廣仙於77年5 月4 日，與訴外人金蘭醬油 食品股份有限公司（後更名為「金蘭食品股份有限公 司」，下稱「金蘭公司」）簽訂土地租賃契約，由金 蘭公司向被繼承人曾廣仙承租雙方共有之桃園縣大溪 鎮○○段13-22 地號、13-23 地號、13-25 地號（後 自13- 25地號另分割出13-59 地號）、15-3地號及 15-8地號土地（該6 筆土地，下合稱「大溪土地」） 中，由被繼承人曾廣仙分管部分之土地（下稱「分管 土地」）。依系爭租約第3 條約定：「一、每年租金 按出租土地申報地價總額年息5%計付新台幣。二、前 項租金每3 年壹付，甲方應於租期內之每3 年屆滿之 日支付該3 年之租金。」。
⑵因原告胡之清為系爭遺囑之唯一遺囑執行人，依法有 管理被繼承人曾廣仙遺產之權利，故於被繼承人曾廣 仙過世後，原告胡之清於95年6 月29日委任律師寄發 函予金蘭公司，告知金蘭公司原告胡之清為系爭遺囑 之唯一遺囑執行人，並請金蘭公司依系爭租約，將自 92年5 月4 日起至95年5 月3 日止之分管土地租金（ 下稱「系爭租金」）支付予原告胡之清。詎料，金蘭 公司竟於95年7 月3 日函覆原告胡之清，表示被告早 已向金蘭公司收取系爭租金之全部。關於系爭租金之 金額，依金蘭公司於前述回函所主張，經扣除被繼承 人曾廣仙積欠之所得稅及地價稅後之餘額，為1,434,1 09元。
㈡原告起訴主張及就被告答辯陳述略以：
⒈請求確認曾廣仙於76年10月25日所書立之遺囑為真正， 以及原告胡之清現為系爭遺囑之唯一遺囑執行人部分： ⑴系爭遺囑為被繼承人曾廣仙親自書立，係為真正，而
原告胡之清為系爭遺囑之唯一遺囑執行人，惟被告仍 否認系爭遺囑之真正及原告胡之清為系爭遺囑之唯一 遺囑執行人等節，致原告胡之清之法律上地位不明確 而有受侵害之危險，原告胡之清自有即受確認判決之 法律上利益，而得提起本件確認之訴。
⑵被告抗辯曾廣仙自76年10月25日至伊過世之92年12月 26日為止之16年期間，均未告知被告曾書立系爭遺囑 ，故系爭遺囑並非真正云云，誠無可採：
①系爭遺囑為曾廣仙自書，既為事實，自不因曾廣仙 事後是否曾告知被告立有系爭遺囑而受影響。此外 ，自78年12月直至曾廣仙92年12月26日去世時之14 年期間，被告從未探望、問候、照顧過曾廣仙，竟 反稱曾廣仙未於前述期間主動告知立有系爭遺囑， 故系爭遺囑並非真正云云，實非可取。
②被告稱原告未踐行民法第1212條至第1215條規定， 故系爭遺囑並非真正云云，顯不足採：
系爭遺囑是否為曾廣仙所自書，與原告胡之清就 系爭遺囑是否曾踐行民法第1212條至第1215條規 定，無任何因果關聯。
系爭遺囑是否曾踐行民法第1212條至第1214條規 定，並不影響系爭遺囑之效力或執行，且無礙原 告胡之清基於系爭遺囑之遺囑執行人地位，提起 本件訴訟：
民法第1212條規定遺囑提示於親屬會議之目的， 僅係為防止遺囑有偽造變造情事而已，原告既業 訴請法院確認遺囑之真正，已達此規定之目的， 故縱遺囑未提示於親屬會議，亦不影響遺囑之執 行。且民法第1212條、第1213條、第1214條規定 均僅為遺囑執行之準備程序，該等規定自亦非遺 囑之有效或執行要件。又本件無從組成親屬會議 ，將系爭遺囑提示於親屬會議；另系爭遺囑非為 封緘遺囑，即無須開示；以及曾廣仙遺產並非繁 複，並無編製遺產清冊必要。
③原告胡之清既已踐行民法第1215條規定，則依被告 前述主張，原告胡之清就系爭遺囑未踐行民法第12 15條規定，故系爭遺囑並非真正云云之邏輯，反而 可見系爭遺囑為真正：
原告胡之清於95年8月25日即向被告提出系爭遺 囑並表示原告胡之清為系爭遺囑之唯一遺囑執行 人，因被告否認系爭遺囑之真正，並擅自辦理系
爭繼承登記及收取系爭租金，原告胡之清僅能依 民法第1215條及第1216條規定，對被告提起本件 訴訟。此依被告前述主張之邏輯，反而更足證系 爭遺囑確為真正。
被告又抗辯：伊因繼承系爭遺產而遭行政執行處 強制執行鉅額之遺產稅，且因繼承曾廣仙依最高 法院83年度台上字第14號判決，對訴外人曾廣瑜 之不動產移轉登記請求權之債務，而遭曾廣瑜繼 承人之追索請求，惟原告胡之清均未聞問，故系 爭遺囑並非真正云云。惟查：
A.事實上，曾廣仙遺產之遺產稅額為「零元」， 而非「鉅額」。被告據此等不實主張，而否認
系爭遺囑之真正，實無理由。
B.又被告所指最高法院83年度台上字第14號判決 ，乃為對待給付判決。然曾廣瑜之繼承人，至
今尚未為前述對待給付，故曾廣仙之繼承人根
本無從履行依前述最高法院判決將不動產移轉
登記予曾廣瑜之繼承人。況系爭土地既已遭被
告擅自違法辦理系爭繼承登記，妨礙原告胡之
清執行系爭遺囑之遺囑執行人職務，此乃被告
行為所致，被告竟反指原告未履行前述最高法
院判決等管理遺產及執行職務之行為云云，並
進而否認系爭遺囑為真正，亦屬無稽。
④被告抗辯：訴外人胡之玲先於曾廣仙過世，若真有 系爭遺囑，曾廣仙應另為意思表示云云，實不足採 ：
遺囑人於立遺囑後，受遺贈人雖已先遺囑人死亡， 惟因法律已規定僅該遺贈部分不生效力，故遺囑人 未因此即修改遺囑或另立新遺囑，乃一般社會常見 之事實，否則立法者殊無就此情形，訂定民法第12 01條規定之必要。
⑶系爭遺囑是否失效，與原告訴之聲明第一項及第二項 有無理由無關；且系爭遺囑係屬有效，不因訴外人胡 之玲過世，而有被告所稱失效或無法依曾廣仙之意思 而實現云云之情：
①確認系爭遺囑為真正，以及原告胡之清現為系爭遺 囑之唯一遺囑執行人；此與於確認系爭遺囑為真正 後，系爭遺囑是否有被告所稱失效或無法依曾廣仙 之意思而實現云云，係屬無因果關聯之二事。
②系爭遺囑係屬有效，不因訴外人胡之玲過世，而有
被告所稱失效或無法依曾廣仙之意思而實現云云之 問題：
依據民法第1201條規定可知受遺贈人於遺囑發生效 力前死亡，僅該部分之遺贈不生效力，然對於遺囑 其他部分之效力並無任何影響，雖訴外人胡之玲先 於曾廣仙過世，然系爭遺囑對訴外人胡之玲之遺贈 部分雖不生效力，惟此對於系爭遺囑其他部分之效 力不生任何影響，系爭遺囑仍屬有效。
③被告又抗辯：系爭遺囑之遺囑執行人訴外人胡之玲 既已於遺囑發生效力前死亡，則依民法第168 條規 定，共同執行目的無法達成，系爭遺囑應已失效， 且無法依曾廣仙之意思而實現云云，誠不可採： 訴外人胡之玲雖已死亡，仍應認為曾廣仙有以原告 胡之清為遺產管理及執行之意思，原告胡之清仍得 單獨執行系爭遺囑之遺囑執行人職務，且對系爭遺 囑效力產生任何影響。
⑷被告雖抗辯系爭筆跡鑑定書，不能作為認定系爭遺囑 是否真正之證據云云。惟查，系爭筆跡鑑定書所使用 之「樣本字跡」，為不動產買賣契約書、委託書、護 照、刑事委任狀、信件等原本，該等原本上之「曾廣 仙」簽名，係經駐外辦事處認證，或衡諸常理及經驗 法則，足認為曾廣仙所親簽者；至8 封家信，法務部 調查局並未將之作為樣本字跡進行鑑定。再者，系爭 筆跡鑑定書雖係就系爭遺囑中之「曾廣仙」簽名進行 鑑定，惟鈞院本得參考系爭筆跡鑑定書及其他證據， 依自由心證判斷系爭遺囑是否為真正。
⑸原告胡之清基於系爭遺囑之遺囑執行人地位，單獨提 起本件訴訟，實具當事人適格：
系爭遺囑之另一遺囑執行人即訴外人胡之玲雖已過世 ，惟原告胡之清本得單獨執行系爭遺囑之遺囑執行人 職務，因此，原告基於系爭遺囑之遺囑執行人地位， 單獨提起本件訴訟，既在確認被告所爭執之系爭遺囑 相關事項，以及主張基於系爭遺囑之遺囑執行人權利 ，對被告為相關請求，實已具當事人適格。況原告就 本於繼承人身分之主張仍具有當事人適格。
⑹繼承人依法得兼為遺囑執行人，此為司法院院解字第 3120號解釋及學者（陳棋炎、黃宗樂、郭振恭）所肯 認。因此，原告胡之清雖為被繼承人曾廣仙之繼承人 ，但仍得兼為系爭遺囑之遺囑執行人甚明。
⑺遺囑執行人執行遺囑並無時效限制：
關於遺囑執行人執行遺囑，法律並無時效限制規定， 故應認為並無時效之限制。況學者（陳棋炎、黃宗樂 、郭振恭、史尚寬）亦肯認遺囑執行人之職務，至遺 囑執行完畢始為終了，而無時效限制。
⑻本件有確認原告胡之清現為系爭遺囑之唯一遺囑執行 人之必要：
被告不僅否認系爭遺囑之真正及原告胡之清現為系爭 遺囑之唯一遺囑執行人，更已擅自就系爭土地辦理繼 承登記，並收取系爭租金，則本件實有確認原告胡之 清現為系爭遺囑之唯一遺囑執行人，以由原告胡之清 得於本件訴請被告塗銷系爭繼承登記，以及請求被告 如數返還其已收取之系爭租金等管理及執行系爭遺囑 上必要行為。
⑼系爭遺囑之另一遺囑執行人即訴外人胡之玲雖已過世 ，惟原告胡之清本得單獨執行系爭遺囑之遺囑執行人 職務，故本件仍有就原告胡之清現為系爭遺囑之唯一 遺囑執行人乙節予以確認之必要：
系爭遺囑並未指定各遺囑執行人之各別職務，亦即係 共同委託原告胡之清及訴外人胡之玲，則訴外人胡之 玲雖已死亡，仍應認為曾廣仙有以原告胡之清為遺產 管理及執行之意思，故原告胡之清仍得單獨執行系爭 遺囑之遺囑執行人職務。因此，本件仍有就原告胡之 清現為系爭遺囑之唯一遺囑執行人予以確認之必要。 ⒉請求確認原告胡之清及原告胡之玉對被繼承人曾廣仙遺 產之繼承權存在，原告胡之清、原告胡之玉與被告之應 繼分各為3 分之1 部分：
⑴依系爭DNA 鑑定書第1 頁載「... 基於主張同一生父 之前提下，依上述數據研判，不能排除胡之玉、胡之 潔、胡之清等三人有可能存在同生母之手足關係。」 被繼承人曾廣仙女士之繼承人，除原告胡之清及被告 外，尚有胡之玉。因被告對於原告胡之清及原告胡之 玉為被繼承人曾廣仙之繼承人乙節尚有爭執，故原告 胡之清及原告胡之玉得為本項請求。且被繼承人曾廣 仙之繼承人僅有原告胡之清、胡之玉及被告3 人，依 民法第1138條規定，應由原告胡之清、胡之玉及被告 3 人平均繼承被繼承人曾廣仙之遺產，即原告胡之清 、原告胡之玉及被告之應繼分各為3 分之1 。基於前 揭確認利益，原告謹依法為訴之聲明第三項。
⑵被告雖抗辯，不得以戶籍謄本及國民身分證，認為原 告為曾廣仙之繼承人；原告於曾廣瑜及曾廣仙均過世
後，始申請更正生母登記，動機可議，且所為更正不 實在；以及法院已認定原告為曾廣瑜繼承人，原告再 主張為曾廣仙繼承人，會發生原告同時擁有曾廣瑜、 曾廣仙2 人繼承權之矛盾且不公平現象云云，惟查， 原告既已更正生母登記為曾廣仙，具有確認原告之母 為曾廣仙之效力，被告仍予否認，顯無理由：
①新竹市東區戶政事務所准予原告更正生母登記，係 業已確定之行政處分，具有確認原告之母為曾廣仙 之效力，故依原告戶籍謄本及國民身分證之記載， 自應認原告為被繼承人曾廣仙之繼承人。
②原告生母登記之更正，係由原告於97年2 月1 日， 依當時之戶籍法第24條規定及台灣台北地方法院78 年度自字第64號判決等證明文件，向新竹市東區戶 政事務所申請更正戶籍登記。至於原告生母所以原 登記為曾廣瑜，由台灣台北地方法院78年度自字第 64號判決理由，亦可知係因人為申請錯誤所致，原 告實係曾廣仙所生。
⑶被告稱原告待曾廣瑜及曾廣仙均過世後，始申請更正 生母登記，動機可議云云，顯屬無據：
查曾廣仙係曾廣瑜之妹，二人皆嫁與胡璉將軍，僅曾 廣瑜與胡璉將軍間有法律上婚姻關係，三人同居一室 ，曾廣瑜乃原告家中長輩，故原告胡之清對於曾廣瑜 具名申報戶籍登記原告為曾廣瑜所生乙事，基於尊重 長輩決定及家庭和諧，原告胡之清於曾廣瑜、曾廣仙 生前，並未曾研議申請更正生母登記之可能。惟在曾 廣仙過世後，原告胡之清有感於落葉歸根及追本溯源 之意義及重要，原告方委請律師研究並進而向新竹市 東區戶政事務所申請更正生母登記。
⑷原告為曾廣仙之繼承人，並無被告所稱將同時擁有曾 廣瑜、曾廣仙2 人繼承權云云之情：
依最高法院83年度台上字第14號判決雖曾認原告為曾 廣瑜繼承人，惟此係因當時原告生母仍登記為曾廣瑜 之故，然原告胡之清生母業已更正登記為曾廣仙，而 為曾廣仙之繼承人，原告胡之清當然僅對曾廣仙之遺 產有繼承權，對曾廣瑜遺產則無繼承權。另曾廣瑜之 繼承人之一即胡之耀，另案主張原告為曾廣瑜之繼承 人，而對原告及其他曾廣瑜之繼承人提起之分割遺產 之訴事件（台灣台北地方法院98年度重家訴字第5 號 ），原告業於98年9 月14日具狀表示並非曾廣瑜之繼 承人，而胡之耀於98年9 月24日具狀將該件訴訟全部
撤回。亦證，被告稱原告將同時擁有曾廣瑜、曾廣仙 2 人繼承權云云，實不足採。
⑸訴外人胡之玲已先於曾廣仙過世，依民法第1201條規 定，系爭遺囑對訴外人胡之玲之遺贈不生效力，故曾 廣仙之遺產應由原告二人與被告各分配3 分之1 。縱 認訴外人胡之玲為曾廣仙之繼承人，因訴外人胡之玲 未婚，並無子女，且訴外人胡之玲於曾廣仙之繼承開 始前即過世，兩造亦無代位繼承訴外人胡之玲對曾廣 仙遺產之應繼分之權利，是曾廣仙之遺產仍應由原告 二人與被告各分配3 分之1 。
⑹惟若本件未一併確認原告二人對曾廣仙遺產之繼承權 存在及應繼分各為3 分之1 ，則若又認為曾廣仙之繼 承人僅有被告一人，其應繼分為1 分之1 時，依系爭 遺囑由原告二人及被告平均分配取得曾廣仙之遺產（ 即每人各3 分之1 ，原告二人共占3 分之2 ），恐有 遭認為違反被告特留分（即應繼分2 分之1 ）之問題 ，故本件仍有就原告二人對曾廣仙遺產之繼承權存在 ，以及應繼分各為3 分之1 等節予以確認之必要。 ⑺至於被告雖抗辯，原告如為曾廣仙之女，在之前訴訟 就可以主張，卻在此件訴訟主張，有違誠信原則云云 ：惟查，最高法院83年度台上字第14號判決雖曾認原 告胡之清為曾廣瑜承受訴訟人，惟此係因當時原告胡 之清戶籍登記上之生母仍登記為曾廣瑜之故，且原告 胡之清縱於該件訴訟表示生母實為曾廣仙，囿於當時 生母登記仍為曾廣瑜，法院亦不會採信，是原告實無 被告所謂隱瞞身為曾廣仙女兒之身分，而以曾廣瑜繼 承人之身分為訴訟行為，並享受該判決勝訴結果云云 之情。況現原告胡之清生母業已更正登記為曾廣仙， 而為曾廣仙之繼承人，原告胡之清當然僅對曾廣仙之 遺產有繼承權，對曾廣瑜遺產則無繼承權，且於原告 胡之清於另案胡之耀所提曾廣瑜遺產分割訴訟中，亦 具狀表示並非曾廣瑜之繼承人，洵無被告所謂違反誠 信原則可言。
⒊土地部分：
⑴先位聲明：請求判決被告應將坐落於桃園縣大溪鎮○ ○段13-2 2地號、13-23 地號、13-25 地號、13-59 地號、15-3地號及15-8地號土地所有權權利範圍各2 分之1 ，經桃園縣大溪地政事務所於97年8 月12日辦 理由被告繼承之繼承登記予以塗銷部分：
①原告胡之清依系爭遺囑、民法第1215條、第1216條
、第184 條、第213 條及第179 條等規定，得基於 系爭遺囑之遺囑執行人地位，請求被告塗銷系爭繼 承登記：
原告胡之清依法得基於系爭遺囑之遺囑執行人地 位，請求被告塗銷系爭繼承登記：
遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之 職務，且繼承人不得處分與遺囑有關之遺產，或 妨礙遺囑執行人職務之執行，否則，遺囑執行人 得以訴為相關之請求。復依據民法第1215條、92 年度台上607 號判決要旨及學者（陳棋炎、黃宗 樂、郭振恭）見解可知，於被繼承人之遺囑定有 遺囑執行人之情形，在遺囑執行範圍內，明確排 除繼承人就被繼承人遺產之處分權，繼承人並不 得妨礙遺囑執行人就其職務之執行，否則遺囑執 行人得以訴排除之。
本件被告逕辦理系爭繼承登記之行為，因已嚴重 違反系爭遺囑，故原告胡之清依法得基於遺囑執 行人之地位，請求被告塗銷系爭繼承登記：
因原告胡之清現為系爭遺囑之唯一遺囑執行人， 故關於被繼承人曾廣仙之遺產，應由原告胡之清 負責管理並執行遺囑執行人之職務，惟被告竟未 經原告胡之清、胡之玉同意下，擅自將曾廣先所 遺土地辦理系爭繼承登記為其單獨所有。被告所 為為已嚴重妨礙原告胡之清遺囑執行人職務之執 行。
被告擅自辦理系爭繼承登記之行為，係故意不法 侵害原告胡之清身為遺囑執行人之權利，以及原 告胡之清、胡之玉依系爭遺囑享有之權利等；而 被告取得系爭繼承登記，亦構成不當得利。因此 ，原告當得依民法第184 條及第213 條規定之侵 權行為，以及前述民法第179 條規定之不當得利 法律關係，請求被告塗銷系爭繼承登記。
②原告胡之清及原告胡之玉依民法第1146條第1 項、 第767 條、第184 條、第213 條及第179 條等規定 ，得基於被繼承人曾廣仙之繼承人地位，請求被告 塗銷系爭繼承登記部分：
原告胡之清、胡之玉得依民法第1146條第1 項規 定請求回復繼承：
被告否認原告胡之清、胡之玉對被繼承人曾廣仙 遺產之繼承資格，而被告並有擅自辦理系爭繼承
登記之行為，更係排除原告胡之清、胡之玉對大 溪土地應有部分2 分之1 之占有、管理及處分， 故被告顯已侵害原告之繼承權，原告自得依民法 第1146條第1 項規定，請求被告塗銷系爭繼承登 記。
原告得依民法第767 條、第184 條、第213 條及 第179 條規定，請求被告塗銷系爭繼承登記： A.就被告擅自辦理系爭繼承登記，並將大溪土地 應有部分2 分之1 登記為其單獨所有之行為，
原告得依民法第767 條、第184 條、第213 條 及第179 條規定，請求被告予以塗銷：
被告擅自辦理系爭繼承登記，將兩造共有之大
溪土地應有部分2 分之1 登記為其單獨所有，
系爭繼承登記應屬無效，原告得依民法第767 條規定，請求被告塗銷系爭繼承登記，以除去
對所有權之妨害；且被告前述行為，已構成故
意不法侵害原告對大溪土地應有部分2 分之1
之公同共有權利，並致原告受有損害，故原告
亦得依前述民法第184 條及第213 條規定，請 求被告塗銷系爭繼承登記；又被告因侵害原告
繼承權而取得系爭繼承登記，欠缺法律上原因
並致原告受有損害，故原告亦得依前述民法第
179 條規定，請求被告塗銷系爭繼承登記。
B.大溪土地應有部分2 分之1 之權利依法雖為原 告胡之清、胡之玉及被告所公同共有，惟原告
胡之清單獨基於被繼承人曾廣仙之繼承人地位
，提起本件訴訟所為訴之聲明第四項中之先位
聲明請求，仍符合民法第828 條第2 項規定： 依最高法院97年度台上字第103 號判決意旨， 可知大溪土地應有部分2 分之1 之權利雖為原
告胡之清、胡之玉及被告所公同共有，惟因本
件被告侵害原告二人之繼承權，且原告二人及
被告間之利害關係相反，故原告等單獨對被告
提起本件訴訟為訴之聲明第四項中之先位聲明
請求，仍符合前述民法第828 條第2 項規定。 ③原告請求被告塗銷系爭繼承登記部分，係屬符合土 地登記規則第141 條第1 項第3 款及第4 款規定， 而得由登記機關辦理者，並不受假處分查封登記之 影響，亦不影響假處分查封登記之存在及其效力： 蓋使土地由登記為被繼承人所有，轉而登記為繼承
人所有之繼承登記而言，既尚毋須先行塗銷查封登 記，僅係使土地登記回復為原登記為被繼承人所有 狀態之塗銷繼承登記，自更毋須先行塗銷查封登記 ，而不影響假處分查封登記之存在及其效力。即系 爭繼承登記之塗銷，並不影響前揭假處分查封登記 之存在及其效力，顯不妨礙或損害前揭假處分債權 人之利益。
⑵備位聲明：如前述先位聲明無理由時，請判決「被告 應就坐落於桃園縣大溪鎮○○段13-22 地號、13-23 地號、13-25 地號、13-59 地號、15-3地號及15-8地 號土地，登記為其所有之所有權權利範圍各2 分之1 ，分別將其中6 分之1 （即所有權權利範圍2 分之1 中之3 分之1 ）移轉登記予原告胡之清所有，另6 分 之1 （即所有權權利範圍2 分之1 中之3 分之1 ）移 轉登記予原告胡之玉所有」部分：
①依系爭遺囑，被繼承人曾廣仙遺產應由原告、被告 及訴外人胡之玉3 人平均分配取得：
原告胡之清及原告胡之玉依民法第1146條第1項 、第184 條、第213 條及第179 條等規定，得基 於被繼承人曾廣仙之繼承人地位，為本項請求。 訴外人胡之玲已先於被繼承人曾廣仙過世，而被 繼承人曾廣仙原對訴外人胡之玲所為遺贈已不發 生效力，即本件被繼承人曾廣仙之遺產，應由原 告、被告及追加原告胡之玉3 人平均分配取得。 則原告胡之清基於系爭遺囑之遺囑執行人地位， 爰依系爭遺囑，與同依前述民法第1215條、第 1216條、第184 條、第213 條及第179 條等規定 ，以及前述台灣苗栗地方法院92年度訴字第508 號判決意旨，得基於遺囑執行人地位，請求被告 將大溪土地應有部分各6 分之1 ，分別移轉登記 予原告胡之清及胡之玉所有。
②原告訴之聲明第四項之備位聲明請求被告為系爭土 地之移轉登記部分，係屬符合前揭土地登記規則第 141 條第1 項第4 款規定，而得由登記機關辦理者 ，並不受假處分查封登記之影響，亦不影響假處分 查封登記之存在及其效力：
按民法第1148條第1 項規定，原告訴請被告為系爭 土地之移轉登記，其性質仍屬原告繼承曾廣仙之遺 產，當然亦受前揭假處分查封登記之拘束，並不影 響前揭假處分查封登記之存在，而不妨礙或損害前
揭假處分債權人之利益。
⒋租金部分：
⑴先位聲明：被告應給付原告胡之清新台幣1,434,109 元整，及自民事調解聲請狀繕本送達被告翌日起至清 償日止，按年利率百分之5 計算之利息部分：
①原告胡之清依系爭遺囑、民法第1215條、第1216條 、第184 條、第213 條及第179 條等規定，得基於 系爭遺囑之遺囑執行人地位，為本項請求。
②原告依法得基於系爭遺囑之遺囑執行人地位，請求 被告將所收取之系爭租金如數返還並支付利息予原 告：
因被告擅自收取系爭租金，而將之據為己有之行為 ，已嚴重違反系爭遺囑，故原告得基於系爭遺囑之 遺囑執行人地位，依前述民法第1215條、第1216條 、第184 條、第213 條及第179 條等規定，請求被 告將所收取之系爭租金如數返還並支付利息予原告 。
⑵備位聲明：如前述先位聲明無理由時，請判決「被告 應給付478,036 元，以及自民事調解聲請狀繕本送達 被告翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息予原 告胡之清；且被告應給付478,036 元，以及自民事追 加原告暨變更追加聲明狀繕本送達被告翌日起至清償 日止，按年利率5%計算之利息予原告胡之玉」部分： ①原告胡之清及原告胡之玉依民法第1146條第1 項、 第184 條、第213 條及第179 條等規定，得基於被 繼承人曾廣仙之繼承人地位，按原告胡之清及原告 胡之玉分別對系爭租金（即1,434,109 元）之應繼 分各3 分之1 （即478,036 元），為本項請求。 ②據台灣高等法院90年度家上字第132 號判決意旨， 因被告否認原告胡之清、胡之玉對被繼承人曾廣仙 遺產之繼承資格，並擅自收取系爭租金據為己有之 行為，顯已侵害原告二人之繼承權，故原告二人得 基於被繼承人曾廣仙之繼承人地位，依前述民法第 1146條第1 項、第184 條、第213 條及第179 條規 定，請求被告將所收取之系爭租金3 分之1 如數返 還並支付利息予原告。
⑶再備位聲明：如前述備位聲明無理由時，請判決「被 告應給付被繼承人曾廣仙全體繼承人（即原告胡之清 、原告胡之玉及被告）1,434,109 元，及自民事調解 聲請狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率5
％計算之利息」部分：
若鈞院認為原告胡之清及原告胡之玉基於被繼承人曾 廣仙之繼承人地位，無法各請求被告如數返還所收取 系爭租金3 分之1 並支付利息者，則原告胡之清及原 告胡之玉依民法第1146條第1 項、第184 條、第213 條及第179 條等規定，得基於被繼承人曾廣仙之繼承 人地位，為本項請求，即請求被告如數返還所收取系 爭租金並支付利息予被繼承人曾廣仙全體繼承人（即 原告及被告）。
⒌本件原告基於被繼承人曾廣仙之繼承人地位，對被告主 張之繼承回復請求權及侵權行為損害賠償請求權，均未 罹於消滅時效。
⑴就繼承回復請求權部分而言：
①按民法第1146條所規定繼承回復請求權之「繼承權 被侵害」，依司法院釋字第437 號解釋，應符合「 被他人否認其繼承資格」及「排除其對繼承財產之 占有、管理或處分」兩個要件。
②就原告胡之清關於系爭土地部分之請求而言： 原告胡之清係於97年2 月15日更正生母登記為曾廣 仙，並於97年12月18日寄發存證信函向被告表示原