臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第1314號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李祖榮
指定辯護人 法律扶助何威儀律師
被 告 左明智
指定辯護人 法律扶助謝清昕律師
被 告 周春花
指定辯護人 法律扶助呂翊丞律師
被 告 許文雄
指定辯護人 法律扶助姜震律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第18199號），本院判決如下：
主 文
左明智犯如附表壹㈠所示之罪，各處如附表壹㈠所示之刑。應執行有期徒刑貳拾捌年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案附表貳編號十五所示之物與李祖榮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與李祖榮連帶追徵其價額。扣案附表貳編號三、四、七、八所示之物，均沒收銷燬之。扣案附表貳編號一、二、六所示之物，均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元應與李祖榮連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與李祖榮之財產連帶抵償之。未扣案附表貳編號十六、十七所示之物與周春花、共犯沈江青連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與周春花、共犯沈江青連帶追徵其價額。
李祖榮犯如附表壹㈡所示之罪，各處如附表壹㈡所示之刑。應執行有期徒刑拾玖年陸月。未扣案附表貳編號十五所示之物與左明智連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與左明智連帶追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元應與左明智連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與左明智之財產連帶抵償之。許文雄犯如附表壹㈢所示之罪，各處如附表壹㈢所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年。扣案如附表貳編號十二所示之物，沒收銷燬之。扣案如附表貳編號十一所示之物沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
周春花共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾陸年陸月。扣案附表貳編號三、四、七、八所示之物，均沒收銷燬之。扣案附表貳編號一、二、六所示之物，均沒收。未扣案附表貳編號十六、十七所示之物與左明智、共犯沈江青連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與左明智、共犯沈江青連帶追徵其價額。左明智其餘被訴部分無罪。
事 實
一、許文雄於民國93年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院 以93年度訴字第1566號分別判處有期徒刑10月、5 月，應執 行有期徒刑1 年2 月確定；同年又因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經本院以94年度訴字第3 號分別判處有期徒刑6 月、1 年2 月、6 月，應執行有期徒刑2 年，併科罰金新臺 幣（下同）8 萬元，經高等法院及最高法院均駁回上訴而確 定；上開二案，並經本院以96年度聲減字第5224號裁定減刑 並更定應執行有期徒刑1 年7 月確定；又於94年間，因施用 第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1296號分別判 處有期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；同 年因竊盜案件，經本院以95年度易字第1079號判處有期徒刑 6 月確定；上開二案，經本院以96年度聲減字第5224號裁定 減刑並更定應執行有期徒刑11月確定後，與前開經減刑並更 定應執行之有期徒刑1 年7 月接續執行，甫於97年5 月26日 縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、左明智明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一級、第二級毒品，依 法不得販賣、持有，竟意圖牟取不法利益，基於販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列 行為：
㈠左明智基於販賣甲基安非他命之犯意，於98年7 月初某日， 在桃園縣中壢市○○○街168 號6 樓李祖榮住處，以新臺幣 （下同）1 千元之代價，販賣0.2 公克之甲基安非他命予李 祖榮。
㈡左明智基於販賣甲基安非他命之犯意，於98年8 月初某日， 在桃園縣中壢市○○○街168 號6 樓李祖榮住處，以1 千元 之代價，販賣0.2 公克之甲基安非他命予李祖榮。 ㈢因許文雄於98年8 月24日凌晨4 時6 分許，以其所有門號00 00000000號之行動電話與李祖榮所有門號0000000000號之行 動電話聯絡，向李祖榮表示欲購買海洛因，李祖榮即向左明 智洽詢，左明智與李祖榮遂共同基於販賣海洛因之犯意聯絡 ，約定先由李祖榮帶許文雄至桃園縣中壢市內壢火車站附近 之遊樂場，並由李祖榮將許文雄交付購買海洛因之價金3千 元交予左明智，李祖榮與許文雄則先回桃園縣中壢市○○○ 街168 號6 樓李祖榮之住處等候，嗣回李祖榮住處約10分鐘 後，由左明智將欲販賣予許文雄之海洛因0.45公克攜至李祖 榮住處地下室，並交付予李祖榮，再由李祖榮將海洛因交付 許文雄。
三、左明智明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告禁止使用，
屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，亦明知甲基安非 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二 級毒品，不得非法轉讓，仍基於轉讓甲基安非他命之犯意， ，於98年8 月26日晚間7 時餘許，在桃園縣中壢市○○○街 468 號6 樓李祖榮住處，轉讓數量不詳之禁藥甲基安非他命 予許文雄與李祖榮施用。
四、許文雄明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一級、第二級毒品，依法不 得販賣、持有，竟意圖牟取不法利益，基於販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為 ：
㈠許文雄基於販賣海洛因及甲基安非他命之犯意，以其所有門 號0000000000號之行動電話作為販賣海洛因及甲基安非他命 之聯繫工具，於98年6 月8 日晚間10時32分許，以上開行動 電話與沈江青持用門號0000000000號之行動電話聯絡販賣海 洛因及甲基安非他命之事，嗣於上開電話聯絡後之同日晚間 某時，在桃園縣中壢市○○○街126 號1 樓沈江清住處，許 文雄分別以1 萬3 千元及9 千元之代價，販賣1.8 公克之海 洛因及4.25公克之甲基安非他命予沈江清。 ㈡許文雄基於販賣甲基安非他命之犯意，以其所有門號000000 0000號之行動電話作為販賣甲基安非他命之聯繫工具，劉建 華於98年8 月12日下午4 時43分至6 時32分間，先分別以門 號0000000000、0000000000號行動電話與許文雄聯絡購買甲 基安非他命之事，嗣於同日晚間7 時許，在桃園縣桃園市○ ○路與大興西路口肯德基速食店附近，許文雄以1 千元之代 價，販賣0.2 公克之甲基安非他命予劉建華。五、周春花與沈江青（未經檢察官起訴）為夫妻關係。周春花、 沈江清及左明智均明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一級、第二級毒 品，依法不得販賣、持有，周春花及沈江清為籌措沈江青訴 訟案件之律師費用，竟意圖牟取不法利益，共同基於販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於 98 年8月21日下午2 時46分許，周春花至臺灣桃園監獄會見 沈江青時，經沈江青指示在桃園縣中壢市○○○街126 號住 家內尚藏有附表貳編號三、四、七、八所示之毒品，並於98 年8 月25日上午10時48分許會見時，由沈江青告知周春花可 尋求左明智協助販賣該毒品事宜，周春花遂於98年8 月25日 上午11時11分許及晚間8 時41分許，分別以其所有門號0000 000000號之行動電話及00-0000000號電話撥打左明智所有門 號0000000000號之行動電話聯繫，並由左明智於同日測試毒
品之品質，又約定由同具共同販賣第一級、第二級毒品犯意 聯絡之左明智偕同周春花至臺灣桃園監獄會見沈江青，並於 98年8 月26日上午10時15分許由左明智、周春花共同於臺灣 桃園監獄面會沈江青時協商販賣上開毒品之事，後周春花於 同日在上開住處內交付附表貳編號三、四所示之毒品予左明 智。98年8 月26日下午6 時26分許，因許文雄欲購買海洛因 ，以其所有門號0000000000號之行動電話撥打李祖榮持用門 號0000000000號之行動電話，詢問李祖榮是否知悉左明智有 品質較佳之海洛因出售，李祖榮即基於幫助販賣第一級毒品 海洛因之犯意，安排左明智、許文雄前往李祖榮在桃園縣中 壢市○○○街468 號6 樓住處見面，並洽談買賣毒品事宜， 左明智欲將附表貳編號三、四所示之毒品全部出售而先行到 場，隨後許文雄與其女友謝莉君於同日晚間7 時餘許共同前 往李祖榮上開住處，惟因許文雄未帶金錢致未完成交易。六、左明智於98年8 月26日晚間9 時30分離開李祖榮住處，前往 該住處地下二樓停車場時，遭埋伏員警持拘票拘提左明智到 案，並經其同意自願搜索，扣得附表貳編號一至六（含附表 貳編號六行動電話之SIM 卡）所示之物。隨後許文雄、李祖 榮亦於當日晚間10時10分離去，前往上開地下二樓停車場時 ，遭埋伏員警盤查，並經渠等同意自願搜索，於李祖榮身上 扣得甲基安非他命1 包、海洛因1 包、附表貳編號十三所示 之物，於許文雄身上扣得附表貳編號九至編號十一所示之物 （含附表貳編號十一行動電話之SIM 卡）。許文雄、李祖榮 並帶領警員至桃園縣中壢市○○○街468 號6 樓李祖榮住所 搜索，現場扣得李祖榮所有附表貳編號十四所示之物，許文 雄所有附表貳編號十二所示之物；警員復據左明智供詞於98 年8 月26 日 晚間11時30分許，拘提周春花到案，嗣於98年 9 月18日上午11時45分許，周春花主動向警員告知尚有毒品 藏匿於桃園縣中壢市○○○街126 號1 樓之住處內，警員依 周春花指示，於屋上開住處後陽台故障的冷風扇內查獲附表 貳編號七、八所示之物，始悉上情。
七、案經臺北縣（現改制為新北市）政府警察局報告臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文，證人李祖榮於98年8 月28日、98年10月1 日 ，證人周春花於98年8 月27日、98年9 月25日，證人許文雄 於98年8 月27日、98年10月1 日，證人沈江清於98年9 月25
日，證人左明智於98年10月1 日檢察官訊問時，均經具結在 案（見98偵字18199 卷二第6 、12、20、83、88、98、102 、107 頁），有證人結文附卷可憑，又法律賦予檢察官調查 證據之權限，且檢察官於偵查實務運作，均能遵守法律規定 ，不致違法取供，所取得之供述證據可信性極高，再綜合訊 問時之外部情況為形式上觀察，並未發現其證言有不可憑信 之情形，是證人在上開檢察官偵查中之訊問筆錄，應認均有 證據能力。
二、刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依同法第186 條關於具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158 條之3 規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟 法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第 248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其 身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其 具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違 法可言。經查，被告左明智於98年8 月28日（見99偵字第18 199 號卷二第13-15 頁）在檢察官偵查中所為之陳述，雖未 經具結，然被告左明智前揭於偵查中之供述，是以被告身分 在檢察官面前之陳述，並無證人依法應具結之問題，且被告 左明智於本院審理時，已以證人身分到庭經交互詰問，揆諸 前揭說明，其餘被告之訴訟基本權既已加以保障，從而被告 左明智前揭於偵查中以被告身分未經具結之陳述，仍有證據 能力。
三、次按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之3 第3 款定有明文。所謂「傳喚不到」係指滯留國外 或所在不明而傳喚不到而言；且傳喚不到之情形，須以依法 定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提。查證人即被告 許文雄女友謝莉君於本院審理時經合法傳喚未到，且其因所 在不明，經本院依法定之拘提程序，亦無法使其出庭，有送
達證書、拘票報告書附卷可憑（見本院卷一第244 、356-35 8 頁），則證人謝莉君顯於審判中有所在不明而傳喚不到之 情形，再觀諸證人謝莉君於警詢時之陳述甚為詳盡，對警方 之問題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好， 其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得 ，自具有可信之特別情況。復參酌證人謝莉君於警詢時之陳 述，攸關被告許文雄是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存 否之必要性，是證人謝莉君於警詢時之陳述，依刑事訴訟法 第159 條之3 第3 款規定，自有證據能力，被告許文雄及其 辯護人抗辯證人謝莉君於警詢時之陳述無證據能力云云，自 不足採。
四、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，此為同法第159 條第 1 項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。至本條所 指「與審判中不符」，包括其陳述自身前後之不符（其前甚 為詳細，於後則簡略，亦屬於此），及與審判中其他證據相 齟齬，導致關於「主要事實」應為相異認定者而言。是此之 「不符」，自係指實質不符之陳述而言，是與主要事實無關 之僅一字一句之不符，固不論矣，即使為一部不符，然倘該 不符者係屬可分，亦應認為僅此一部之不符，有本條之適用 ，而非可藉此擴及其先前陳述之全部範圍。經查，被告李祖 榮、許文雄、周春花、左明智於警詢中對自己以外之其餘被 告所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，然被告李祖榮、許文 雄、周春花、左明智於本院審理時就自己以外之其餘被告是 否有犯罪事實欄所載之行為與渠等於警詢時證述不同，而前 開被告於警詢時對於渠等所參與之細節、參與人員、分工方 式等事實之供證詳盡，且渠等於警詢之陳述，距案發時日較 近，以本案情況而言，自以警詢當時記憶較為深刻，憑信性 甚高，且較無來自其餘被告或相關人等之壓力而出於虛偽不 實之指證，或事後串謀而故為迴護其餘被告之機會。況前開 被告於警詢時之陳述具有可信之特別情況，基於發現真實之 需求，有重要關係，而為證明被告犯罪事實存否所必要，故 渠等於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之 情形，認均有證據能力。
五、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經
合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之 譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為 調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號 、94年度臺上字第4665號判決可資參照）。查本案就門號「 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000」行動 電話均依法實施通訊監察，有本院98年聲監字第473 、514 、387 號、98年聲監續字第595 、446 號通訊監察書在卷可 稽（見98偵字18199 卷一第17-20 頁，本院卷一第120 反面 -121頁、第140 頁反面- 第141 頁），警方依監聽錄音所製 作之通訊監察譯文，被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依 監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭 執，且卷附之通訊監察譯文經提示供被告及辯護人辨認、表 示意見及辯論，故本案卷內之通訊監察譯文即具有證據能力 。
六、再依憲法第23條之規定，明文允許國家在不違背「法律保留 原則」及「比例原則」之前提下，得為公益之目的，以法律 對人民之自由權利予以適當限制。又通訊保障及監察法第2 條規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所 必要者外，不得為之。前項監察，不得逾越所欲達成目的之 必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之」；又刑事訴訟 法第105 條第1 項、第2 項規定：「管束羈押之被告，應以 維持羈押之目的及押所之秩序所必要者為限。被告得自備飲 食及日用必需物品，並與外人接見、通信、受授書籍及其他 物件。但押所得監視或檢閱之。」；又被告羈押於看守所時 ，請求接見者，應將姓名、職業、年齡、住所、接見事由、 被告姓名及其與被告之關係陳明之；看守所長官於准許接見 時，應監視之，羈押法第23條亦有明文。是以，為確保國家 安全、維持社會秩序所必要，看守所自得對於羈押之被告之 通訊施以適當之監察，以維持押所紀律，保護押所內之安全 秩序（亦為社會秩序此一概念所涵攝），自得對被告之接見 加以監視。從而押所於被告接見時，對其談話內容予以錄音 ，既屬維持社會秩序所必要，依通訊保障及監察法第2 條第 1 項前段規定，並不構成違法監聽，於比例原則並無違背， 性質上係屬依法令之行為（最高法院92年度臺上字第6944號 、93年度臺上字第3304號判決參照）。本案就檢察官所提出
之接見錄音光碟譯文而言，該監聽接見錄音光碟既為臺灣桃 園看守所本於法律規定而錄製，並非出於不法手段所取得且 做成譯文，經將錄音譯文內容提示予被告及辯護人並告以要 旨後，被告與辯護人亦不否認譯文內容之真實性，自屬已經 合法調查，無妨害被告訴訟上之防禦權，具有證據能力，而 得據為裁判基礎；至大法官釋字第654 號解釋則係有關禁止 律師接見受羈押被告時之監聽錄音以保障被告防禦權之行使 ，與本案係被告在監所之一般會面通信之監聽錄音無涉，併 此敘明。
七、末按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。本案認定事實除上揭所引用 之證據方法外，其餘所援用之證據資料，檢察官、被告及其 辯護人均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情 況，並無違法取證之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適 當，故依上開規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、查安非他命與甲基安非他命均屬安非他命類毒品，二者雖多 為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶， 但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為 甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案 件參考手冊（一）」第282 、292 、293 頁），是本案被告 及證人所稱安非他命實均係甲基安非他命，先予敘明。二、犯罪事實欄二㈠㈡被告左明智部分
訊據被告左明智固坦承有於犯罪事實欄二㈠㈡所載時地，幫 被告李祖榮調取並交付甲基安非他命之事，惟矢口否認有何 販賣甲基安非他命予被告李祖榮之犯行，並辯稱：伊於犯罪 事實欄二㈠㈡所載時地僅係幫被告李祖榮調取甲基安非他命 ，均無販賣之意圖，伊應僅係成立轉讓甲基安非他命云云。 經查：
㈠被告左明智於98年7 月初及8 月初，在被告李祖榮之住處， 分別以1 千元代價販賣0.2 公克之甲基安非他命予被告李祖 榮之事實，業據被告李祖榮於偵查及本院審理時供證在卷（ 見98偵字18199 卷二第3 、101 頁，本院卷一第296 頁正反 面、第298 頁反面），核與證人沈江清於本院審理時證述被 告左明智有於98年7 月初及8 月初販賣甲基安非他命予被告 李祖榮等語（見本院卷一第295 頁）相符，且被告左明智於
本院準備程序亦供陳，伊有於上揭時、地分別轉讓甲基安非 他命予被告李祖榮等情（本院卷二第72頁反面-73 頁）可憑 。況被告李祖榮、證人沈江清與被告左明智素無嫌隙，被告 李祖榮尚有與被告左明智一同施用甲基安非他命之情，被告 左明智亦與證人沈江清之妻即被告周春花共同籌措證人沈江 青之律師費用等節，業據被告李祖榮、左明智供證在卷（見 本院卷一第298 頁反面、第94頁正反面），足認被告李祖榮 、左明智並無宿怨，當無任意誣指被告左明智之理，渠等所 證，均堪採認。綜此，被告李祖榮證述有於上開時、地分別 以1 千元之代價向被告左明智購買甲基安非他命0.2 公克二 次之情，均與事實相符，堪以採信。
㈡被告左明智雖以前詞置辯。然此辯解已與被告李祖榮、證人 沈江清上揭供證被告李祖榮係向被告左明智購買毒品之情不 符。再者，我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法 禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒 品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣 毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651 號、87年度臺上字第3164號等判決參照）。且按毒品危害防 制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上 有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓 行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會 環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認 定。而所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即 足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著 手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價 或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。又販賣毒品係政府 嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無 論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差 ，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否 充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。 販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販 賣行為則一。要之，販賣毒品甲基安非他命，事涉重典，其 價格昂貴，取得亦不易，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法 辦重刑之危險，任意將毒品無償讓與他人之可能，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，自屬符合社會一般之合理經驗及論理判斷。且 被告左明智與被告李祖榮，並非至親或特殊故交，倘無利可
圖，被告左明智何需費心自甘承受重典，涉險交付甲基安非 他命二次予被告李祖榮，足認被告左明智有從中賺取差價牟 利之意圖及事實，應為合理之認定。是被告左明智空言辯稱 僅單純轉讓甲基安非他命予被告李祖榮云云，不足採信。 ㈢又被告左明智另辯以被告李祖榮於警詢、偵查及本院審理時 就購買毒品數量之證述有所出入，然查，被告李祖榮於警詢 、偵查及本院審理時，就被告販賣毒品之時間、金額等事項 ，雖有供證不一之情（見98偵字18199 卷一第63頁，供稱購 買時間、金額為98年6 月8 日，以1 千元之代價，約半個月 後，以2 千元之代價分別購買甲基安非他命。98年偵字第18 199 卷二第3 頁，供證購買時間、金額為98年7 月初，以2 千元之代價，98年8 月初，以1 千元之代價，分別購買約1 公克、0.2 公克之甲基安非他命。98年偵字第18199 卷二第 101 頁，供證購買時間、金額為98年7 月初，以2 千元之代 價，98年8 月初，以1 千元之代價，分別購買甲基安非他命 。本院審理卷一第296 頁正反面，供證購買時間、金額為98 年7 月初，以1 千元之代價，98年8 月初，以1 千元之代價 ，分別購買約0.2 公克之甲基安非他命）。然被告李祖榮就 其向被告左明智購買毒品之次數、種類等證述始終一致，亦 與被告左明智於偵查中供承曾幫被告李祖榮調取甲基安非他 命二次之次數及種類等主要事實均相吻合（見98偵字18199 卷二第15頁），自不能因被告李祖榮所證之時間及代價稍有 出入，即遽論其證述不可採信，而被告左明智確有販賣之意 圖有如上述，是被告確有販賣甲基安非他命二次予被告李祖 榮之事，洵堪認定。且被告李祖榮於本院審理時亦明確證述 警詢所指98年6 月8 日及半個月後各向被告左明智購買甲基 安非他命一節，與其後證述98年7 月初及8 月初各向被告左 明智購買甲基安非他命係屬同一事實，因在警詢時僅概略說 明，致有齟齬等語（見本院卷一第298 頁反面）在卷明確， 從而，自以被告李祖榮於偵查及本院審理時供證向被告左明 智購買之時間為據。至犯罪事實二㈠㈡被告左明智販賣安非 他命之價格及數量，雖被告李祖榮已無法明確記憶，然依被 告李祖榮上開供證內容以觀，基於「罪疑利益歸於被告」之 原則，本院認被告左明智犯罪事實二㈠㈡販賣之數量及價格 各為0.2 公克1 千元為當。
三、犯罪事實欄二㈢被告左明智、李祖榮部分
訊據被告左明智、李祖榮矢口否認有何共同販賣海洛因予被 告許文雄之犯行，被告左明智辯稱：伊係於犯罪事實欄二㈢ 所載時地，經被告李祖榮之邀，協助被告許文雄調取3 千元 之海洛因予被告許文雄，並無販賣之意圖云云；被告李祖榮
辯稱：伊僅係代被告許文雄向被告左明智購買海洛因，伊未 獲得任何利潤，亦無幫助或與被告左明智共同販賣海洛因之 情云云。經查：
㈠被告許文雄於警詢、偵查及本院審理時供證：伊於98年8 月 24日因毒癮發作，遂請被告李祖榮幫忙尋找毒品賣家，被告 李祖榮幫伊詢問被告左明智後，即與被告左明智相約於桃園 縣中壢市內壢火車站附近之遊樂場，旋由被告李祖榮載伊至 該約定處，伊因與被告左明智不熟識，而交付3 千元予被告 李祖榮，請被告李祖榮幫忙買3 千元0.45公克之海洛因，但 被告左明智要渠先至被告李祖榮住處等候，待渠等回到被告 李祖榮住處約10分鐘，被告左明智就打電話給被告李祖榮， 說已經到被告李祖榮住處地下室，伊與被告李祖榮到地下室 ，被告左明智拿海洛因予被告李祖榮，被告李祖榮再交付予 伊等語明確（見98偵字18199 卷一第75-76 頁，98偵第1819 9 卷二第17、104 、105 頁，本院卷二第13-14 頁）。核與 被告李祖榮於警詢、偵查及本院審理時供證：98年8 月24日 被告許文雄請伊幫忙向被告左明智購買3 千元0.45公克海洛 因之情（見98偵字18199 卷一第64頁，98偵字18199 卷二第 4 頁，本院卷一第93頁反面、298 、299 頁）均相符合。復 參以98年8 月24日凌晨4 時6 分44秒，被告許文雄所有門號 0000000000號之行動電話與被告李祖榮所有門號0000000000 號之行動電話相互撥打，其通話內容為：「許文雄：你那邊 有沒有辦法調女孩子。李祖榮：幹嘛。許文雄：我想要掉。 李祖榮：我等一下在打給你好不好。許文雄：什麼時候。李 祖榮：你要讓我打個電話阿。許文雄：你要阿給他老哥喔。 李祖榮：不是你聽我講完，你現在身上沒有是不是。許文雄 ：對阿。李祖榮：那我5 分鐘打給你好不好。許文雄：不要 我直接到你家。李祖榮：好啦。許文雄：你電話也可邊打。 李祖榮：你要多少81是嗎。許文雄：41。李祖榮：喔41好啦 。」等語，有通訊監察譯文在卷可稽（見98偵字18199 卷一 第290 頁）。且被告左明智於警詢亦供陳：伊確有於98年8 月24日以3,000 元之代價販賣0.45公克之海洛因予許文雄等 語（見98偵字1819卷一第52頁）。綜此，足認被告左明智以 3 千元之價格販賣0.45公克之海洛因予被告許文雄之情，堪 以採信。
㈡按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一 部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年臺上字第77號 判例參照）。綜觀被告李祖榮於偵訊及本院準備程序時分別 供證：「許文雄透過我向左明智購買毒品有2 次…因為許文
雄說他買的海洛因不好，左明智的海洛因比較好，所以透過 我買賣」、「就起訴書第一頁倒數第二行到第二頁一到四行 幫助犯賣海洛因給許文雄的事實確有此事，我當時知道許文 雄要買海洛因，知道左明智要販賣海洛因，而安排他們二人 見面」等語（見98偵字18199 卷二第4 頁，本院卷一第93頁 反面），又被告許文雄於本院審理時證稱：「（問：你是否 曾經透過李祖榮向左明智購買毒品？）答：有，98年8 月24 日…我拜託李祖榮幫我拿三千元給左明智…在遊樂場外面我 有親眼看到李祖榮把三千元拿給左明智…（問：你剛說8 月 24日你拿三千元請李祖榮轉交給左明智購買毒品，你怎麼知 道李祖榮把這三千元交給左明智而沒有扣下任何金錢？）答 ：我親眼看到的。」等語（見本院卷二第12頁正反面、第13 頁反面-14 頁）、被告左明智於本院審理時證稱：「（問： 98年8 月24日李祖榮有無交給你三千元？）答：好像有。（ 問：這三千元做何用？）答：要我幫他買海洛因。（問：你 有把毒品交給李祖榮？）答：有。」等語（見本院卷二第20 頁）。堪認被告李祖榮明知被告左明智係意圖營利而販賣海 洛因，而被告李祖榮受被告許文雄所託後，有介紹二人為毒 品買賣，且被告許文雄有將購買海洛因之3 千元交付被告李 祖榮，被告左明智亦有交付海洛因予被告李祖榮等情，均與 事實相符。是被告李祖榮參與之行為已屬販賣之構成要件行 為，自應與被告左明智成立共同構成販賣第一級毒品罪。 ㈢再按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號、87 年度臺上字第3164號判決參照）。且按毒品危害防制條例所 處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟 利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴 重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情 況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。而所 謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。 倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原 價讓與他人時，仍屬販賣行為。又販賣毒品係政府嚴予查緝 之違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或 紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時 依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販 賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購
買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之 利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人 從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則 一。要之，販賣毒品海洛因，事涉重典，其價格昂貴，取得 亦不易，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法辦重刑之危險， 任意將毒品無償讓與他人之可能，是其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，自 屬符合社會一般之合理經驗及論理判斷。況被告左明智與被 告許文雄，並非至親故交，倘無利可圖，被告左明智何需費 心自甘承受重典，涉險交付海洛因予被告許文雄，是被告左 明智有從中賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之認定。 ㈣至被告左明智、李祖榮後均翻異其詞，並以前詞置辯，然被 告左明智於83年、84年間曾因違反肅清煙毒條例案件、麻醉 藥品管理條例案件，被告李祖榮曾因涉及毒品危害防制條例 案件，分別經判處有期徒刑確定在案，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷為憑，顯然被告左明智、李祖榮對於販賣第 一級毒品罪，係政府嚴懲重罰之重罪均知之甚詳。被告左明 智、李祖榮上開不利己之陳述，倘非屬實，當無恣意供承而 自陷己身於重罪追訴之理，渠等事後翻異前供，顯為委責之 詞，不足採信，而以前供堪以採信。