臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第487號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡碧鴻
指定辯護人 本院公設辯護人林銘宏
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年
度偵字第3764號、第3765號），本院判決如下：
主 文
蔡碧鴻共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、蔡碧鴻於民國99年12月間，在網路080 聊天室認識某真實姓 名、年籍不詳、年約27歲，綽號「阿龍」之成年男子，蔡碧 鴻因缺錢花用，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依 法不得販賣，竟與「阿龍」共同基於意圖營利販賣第三級毒 品愷他命之犯意聯絡，由「阿龍」先與某真實姓名、年籍不 詳之成年購毒者達成販賣250 公克愷他命之合意後，再撥打 電話至蔡碧鴻所有、持用如附表編號二所示之行動電話門號 ，蔡碧鴻遂依「阿龍」在電話中之指示，於100 年1 月13日 晚間7 時許，至桃園縣中壢市火車站置物櫃內取出由「阿龍 」事先置放之愷他命3 包（含袋毛重251.8610公克、純質淨 重188.8891公克，詳如附表編號一所示）後而持有之，蔡碧 鴻欲再依「阿龍」之指示，於翌日（14日）凌晨1 時許，前 往桃園縣中壢市○○路之世紀帝國廣場前某處，將愷他命交 付予阿龍所聯繫之買家，事成之後，可分得新臺幣（下同） 5,000 元，惟蔡碧鴻於同年月13日晚間11時10分許，與不知 情之友人何柏霖、郭理洲相約吃宵夜，在三人在前往餐廳途 中，因何柏霖所駕駛車牌號碼1332-E8 號自用小客車車速過 快，為巡邏之桃園縣政府警察局保安警察大隊員警陳柏翰、 邱柏樺以手持電腦查詢該車之車主何柏霖係毒品案件之通緝 犯，遂在桃園縣中壢市○○○路與後興路口將之攔停而查獲 ，並扣得如附表編號一所示尚未交付之愷他命3 包而不遂。 蔡碧鴻在有犯罪偵查權限之員警查知上述販賣第三級毒品愷 他命事實前，自首供承上情並願接受裁判，且在翌日（14日 ）下午5 時14分接受檢察官訊問時，坦承其係以如附表編號 二所示之行動電話與「阿龍」聯繫，經檢察官當場扣押，始 悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠被告蔡碧鴻審判外不利於己之陳述有證據能力。理由：按被 告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被 告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調 查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之 出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。本院查，被告於本院審理時對於 檢察官所提出其警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執， 本院亦查無明顯事證足認司法警察、檢察官於製作該等筆錄 時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判 外之不利己之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力 。
㈡又被告以外之人即證人何伯霖於審判外之警、偵訊陳述筆錄 ，有證據能力。理由：按被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之5 第1 項，分別定有明文。查前開審判外之書面陳述 筆錄，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經當事人同意 有證據能力，經本院審酌該陳述做成之情況，並無任何違法 或其他欠缺外部可信性之情事，依前述「同意性」之傳聞法 則例外規定，該等筆錄均具證據能力。
㈢另臺灣檢驗科技股份有限公司濫用物品檢驗報告、交通部民 用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，為鑑定機關、鑑定人均 屬被告以外之人，其於審判外所為鑑定未經被告或其辯護人 行使對質詰問權，又無客觀上不能接受詰問之情形，本應無 證據能力，惟經當事人同意作為證據，本院審酌鑑定報告做 成之情況，並無任何違法或其他欠缺外部可信性之情事，依 前述「同意性」之傳聞法則例外規定認為適當，而有證據能 力。
㈣至卷內搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物、扣押物照片 、刑案現場照片4 張、遠傳電信股份有限公司函覆之電話通 聯紀錄及臺灣桃園地方法院檢察署100 年4 月29日桃檢朝孝 100 偵3764字第034785號函所檢附相關通聯紀錄，分屬物、 書證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造 所取得之情事，被告及辯護人亦對證據能力表示無意見，應 有證據能力。
二、前揭犯罪事實業據被告蔡碧鴻迭於偵查及本院審理時坦承如 何於事實欄所載之時、地，與「阿龍」聯繫將愷他命交給某 購毒者，若事成之後，可分得5,000 元，惟因遭員警臨檢， 致未能依指示而交付扣案之愷他命等情不諱，而本案查獲過 程亦經證人何柏霖於偵查中證述：伊當天晚上開車附載蔡碧 鴻、郭理洲要一起出去吃宵夜，行經桃園縣中壢市○○○路 與後興路口時，為員警盤查，蔡碧鴻主動從口袋中取出3 包 愷他命交給警察，伊並不知道蔡碧鴻隨身攜帶愷他命等語綦 詳（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第3764號卷第 15頁至第16頁、第41頁至第46頁，下稱偵查卷），且有自願 受搜索同意書、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣案之毒品及手機之照片、行動電話通聯紀錄附卷 （見偵查卷第21頁至第27頁、第34頁至第35頁、第52頁至第 53頁、第69頁至第95頁、第96頁至第97頁）可佐，而扣案如 附表編號一所示之白色結晶3 袋，經送驗後，檢出第三級毒 品愷他命（Ketamine）成分乙節，亦有交通部民用航空局航 空醫務中心毒品鑑定書在卷（見偵查卷第68頁）憑參，足認 被告前揭任意性自白與事實相符，本件事證明確，應依法論 科。
三、按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之 概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等 買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上 之販賣行為之既未遂判斷，應以標的物已否交付為斷，苟標 的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪； 反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其 販賣行為已屬完成（最高法院96年度台上字第1836號判決意 旨參照）。經查，被告蔡碧鴻並未將扣案之第三級毒品愷他 命交付給「阿龍」指定之購毒者，即遭員警查獲，是核其所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第 三級毒品未遂罪。被告與「阿龍」就前述犯行，有犯意聯絡 與行為分擔，應為共同正犯。又被告已著手於犯罪行為之實 行，因遭員警查緝未能交付毒品而不遂，為未遂犯，爰依刑 法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再刑法 第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其 人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺 ；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑 者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑 （最高法院72台上字第641 號判例可資參照）。本院查，本 件查獲之桃園縣政府警察局保安警察大隊員警陳柏翰、邱柏 樺於本院審理證稱：當時在巡邏發現前述汽車車速甚快，以
手持行動電腦查詢車籍資料，發覺該車之車主為毒品案件之 通緝犯，將之攔停後，有聞到車內有K 煙的味道，加上被告 下車後非常緊張，手一直插在口袋裡，所以要求主動將毒品 交出，被告之後就配合從口袋取出愷他命3 包，被告在警詢 時坦承前述販賣愷他命之犯行等語明確（見本院卷第14頁至 第18頁），公訴人據此認為本案承辦員警陳柏翰、邱柏樺係 依前揭明顯之事證，懷疑被告持有毒品，又因扣得之愷他命 數量甚多，進而認為被告應有販毒之可疑，顯不符合自首之 要件，然本院認為本案係因巡邏之員警在偶然之機會下查獲 被告持有為數甚鉅之愷他命，並非已經掌握其他情資認定被 告真有販毒之情事，而其持有大量之愷他命行為，充其量僅 能認定被告並非供己施用，在主觀上有販賣之意圖，而此應 構成毒品危害防制條例第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級 毒品罪嫌，若非被告主動向員警陳述其如何幫「阿龍」交付 愷他命給購毒者，偵查機關無法再據此查詢其通聯紀錄，而 依販賣第三級毒品未遂罪起訴，尤其證人陳柏翰另證稱：「 （檢察官問：你剛才說因為他的量很多，你認為是販賣，這 部分你們在製作筆錄之前有無跟他講他也有可能構成販賣？ ）沒有，他沒有講，我們怎麼知道他是販賣，我們只是單純 懷疑，之後問的過程，有問他是否在賣，他說不是，是幫人 家送的，所以才會問他替人送幾次」等語（見本院卷第16頁 ），益徵本件偵辦員警並未有任何確切之證據，而係單純主 觀因為被告持有為數甚多之愷他命，進而懷疑被告可能有販 賣毒品之罪嫌，揆之前開最高法院判例之意旨，此已符合自 首之要件，甚為明確，自應依刑法第62條前段之規定，減輕 其刑。另被告於偵查中及審判中均自白犯罪，應依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，併依法遞減之（ 依最高法院100 年度台上字第3565號判決意旨，刑法自首減 刑條文得與毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白之規定 併用，二者乃個別獨立之減輕其刑規定，並無何者應優先而 僅擇一適用之問題）。爰審酌毒品具成癮性、濫用性，為我 國法制所厲禁，毒品對於個人、社會，甚至國家之危害，歷 經教育、傳播媒體宣導，迺販賣毒品之行為，非但助長他人 施用毒品惡習，並足以使購買施用者成癮，造成精神障礙與 性格異常，甚至生命健康受損，戕害國人身體健康，並危及 社會安全，被告明知第三級毒品愷他命足以殘害人之身體健 康，竟漠視法令禁制販賣牟利，其犯罪動機甚為可議，且扣 案之毒品數量甚多，犯罪情節非輕，惟念及被告年紀尚輕、 涉世仍淺，一時失慮致未循正途而蹈法網，被告尚未向「阿 龍」分得販毒之報酬，實質上並未因此獲利，犯後又能坦承
犯行，態度良好，目前已有正當工作，其父母均為輕度肢體 障礙，領有中華民國身心障礙手冊之家庭生活狀況（見本院 卷第56頁至第57頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 示懲儆。
四、末按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之 第三級毒品，應認係違禁物，又販賣愷他命而被查獲，其所 販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦 屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者 ，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收， 自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院10 0 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。是以，扣案如附表編 號一所示之透明結晶3 袋，經送驗後，檢出第三級毒品愷他 命（Ketamine）成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心 毒品鑑定書在卷（見偵查卷第68頁）可參，而依鑑定書所載 ，該3 只包裝袋雖與愷他命分離測重，然被告既將之包裹毒 品，無論如何刮取，理應會殘留些許愷他命，自無從加以析 離，併應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。至 扣案如附表編號二所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）， 則係被告所有，作為聯繫「阿龍」販賣愷他命所用，此據被 告於本院審理時坦承在案，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項前段之規定宣告沒收。再卷內並無證據證明「阿龍」已 與購毒者收取交易毒品之價金，被告亦尚未與「阿龍」分得 報酬，自無販毒所得應予沒收之問題，併此指明。五、公訴意旨另略以：被告蔡碧鴻與「阿龍」共同基於販賣第三 級毒品之單一犯意聯絡，於99年12月26日前某日，由「阿龍 」向他人販入數量不詳之愷他命後，經「阿龍」與毒品買家 聯繫販賣愷他命50公克、100 公克後，分別將前揭重量之愷 他命，放置於桃園縣中壢火車站內之置物櫃內，被告再於99 年12月26日晚間9 時許、100 年1 月3 日晚間7 時許，依「 阿龍」之電話指示，先前往中壢火車站自置物櫃內取出前揭 數量之愷他命後，即分別攜帶毒品至桃園縣中壢市○○路橋 下、桃園縣中壢市○○路之世紀帝國廣場前，將愷他命交付 予同一某真實姓名年籍不詳之人，販賣毒品之價金則由「阿 龍」另以其他方式取得，「阿龍」並於毒品交易完成後，將 1,000 元、2,000 元之報酬放置於桃園縣中壢火車站置物櫃 內，由蔡碧鴻自行取回報酬，因認被告涉有販賣第三級毒品 之犯行。經查：公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以被告 於偵查中之自白及卷內通聯紀錄為其論據，然按被告或共犯 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2
項定有明文。被告固於警詢、偵查及本院審理時坦承上情， 但其對於究竟是使用「0000000000」，抑或「0000000000」 行動電話門號與「阿龍」聯繫，供述前後不一，甚至公訴人 提示前揭行動電話之通聯紀錄供被告辨認，被告亦不能確認 何通電話是與「阿龍」之對話情形，可見被告前揭自白是否 屬實，已屬可疑，且通聯紀錄充其量僅能證明被告與該門號 之使用人有通話之情形，無法認定該人即係「阿龍」，更無 法確認被告與之商討如何依指示交付愷他命，且檢察官所指 之二次販賣第三級毒品犯行，並未扣到任何毒品，無法確認 被告所交付者是否真係第三級毒品愷他命，亦無從自未扣案 毒品、其價格、數量而推斷被告真有意圖營利之販賣犯意， 該證據之證明力過於薄弱，無法確信被告所言是否為真，揆 之前揭說明，自不得以此認定被告確有前述犯嫌，是公訴人 認被告另涉犯上開之罪，容有誤會，惟公訴人認此部分果真 有罪，與上開論罪部分有接續犯之包括一罪關係（起訴書固 認應分論併罰，然公訴檢察官於本院審理時更正為接續犯且 就此辯論，基於檢察一體原則，本院自應以更正後之認定為 準），爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第62條前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 錢建榮
法 官 黃翊哲
法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玉華
中 華 民 國 100 年 8 月 29 日
本件為強制辯護案件，基於被告訴訟權、辯護權之保障，更為實踐法院訴訟照料之義務，依據最高法院近來判決意旨，被告上訴如未敘述上訴理由，本院公設辯護人有義務為被告撰寫具體之上訴理由，被告亦得請求本院公設辯護人代其撰擬。附錄論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬───────┬─────────────────────────┐
│編號│應沒收之物名稱│備註（數量及重量） │
├──┼───────┼─────────────────────────┤
│一 │愷他命3 包（連│扣案之白色結晶3 包，實秤毛重251.8610公克（含包裝袋│
│ │同包裝袋3 只）│3 只），淨重247.8660公克，取樣0.3010公克，餘重247.│
│ │ │5850公克，純度為76.2％，純質淨重188.8891公克 │
├──┼───────┼─────────────────────────┤
│二 │行動電話1 支 │含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚 │
└──┴───────┴─────────────────────────┘