臺灣高等法院刑事判決 105年度金上更(一)字第5號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林榆豐原名林育錩
劉珀林原名劉慧媚
共 同
指定辯護人 賴佩霞律師
上列上訴人等因被告等違反期貨交易法等案件，不服台灣台北地
方法院101年度金訴字第35號中華民國102年4月24日第一審判決
（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署101年度偵字第11780號）
，提起上訴，本院判決後經最高法院第一次發回更審，判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
林榆豐、劉珀林共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，林榆豐處有期徒刑貳年；劉珀林處有期徒刑陸月。
事 實
一、林榆豐（原名林育錩）、劉珀林（原名劉慧媚）係夫妻，於 民國（下同）89年11月6日成立台灣東升資產管理顧問有限 公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號10樓，下稱東升 公司），並均為該公司股東；林榆豐擔任負責人兼總經理； 另於英屬維京群島註冊成立TOSHO ASSET MANAGEMEN TCONSUL TANT LTD.（下稱TOSHO維京公司）、於薩摩亞註冊成立TOSH O ASSET & FINANCE INVESTMENT LTD.（下稱TOSHO薩摩亞公 司），均由劉珀林擔任負責人，並皆由林榆豐實際經營。且 均明知未經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局 之許可並發給執照，不得經營期貨經理事業，而東升公司、 TOSHO維京公司對外經營銷售之外匯投資商品「東升四大貨 幣轉存外匯顧問服務」、「貨幣型投資組合」均包含委託 TOSHO維京公司、TOSHO薩摩亞公司進行「外匯保證金交易」 （Margin Trading，屬於上屬期貨交易法第3條第1項第4款 槓桿保證金契約之交易）。該交易之內容係由東升公司代理 TOSHO維京公司為獲取報酬接受客戶之委託，由林榆豐、劉 珀林以客戶投入之資金，利用TOSHO維京公司、TOSHO薩摩亞 公司之名義在外匯交易商FXCM Inc.（下稱「福匯公司」） 為外幣現貨、外匯質押、外匯保證金契約（下稱前揭交易） 。林榆豐、劉珀林自99年間起至100年7月間，基於共同非法 經營期貨經理事業之單一集合犯意聯絡，自99年間（99年9 月1日之前某日）起，推由林榆豐多次至全新光電科技股份 有限公司（下稱全新公司；設於桃園縣○鎮市○○○路00號
），向該公司財務處經理蔣志青陳稱：東升公司係TOSHO維 京公司在臺銷售服務之代理商，東升公司提供「東升四大貨 幣轉存外匯顧問服務」等語，招攬蔣志青與TOSHO維京公司 簽立「外匯顧問服務契約」，並約明TOSHO維京公司所收取 之費用為委託人已實際獲利的百分之15。蔣志青乃陸續於99 年9月1日、同年10月6日匯款美金1萬元、2萬元至TOSHO維京 公司開立之香港渣打商業銀行中環分行帳號00000000000號 帳戶內，並先後由劉珀林簽署「顧問服務權益證明」予蔣志 青（詳如附表一編號1、2所示），該匯款金額再由林榆豐以 TOSHO維京公司或TOSHO薩摩亞公司在福匯公司所開設之帳戶 ，以TOSHO維京公司、TOSHO薩摩亞公司之名義在福匯公司為 上開交易；另推由林榆豐自99年10月間某日起多次至全新公 司，再向蔣志青推銷TOSHO維京公司行銷之「貨幣型投資組 合」之外匯投資商品，並約明該商品之資產投資機構為TOSH O薩摩亞公司；績效費收費標準為全新公司每月已實現獲利 部分的百分之10。蔣志青乃向全新公司建議投資上開商品， 全新公司遂於100年1月13日與TOSHO維京公司簽立「企業外 匯商品投資契約書」，並交付「外匯商品投資風險預告書」 告知外幣相關商品投資之風險。全新公司並陸續依劉珀林所 簽署之「Bank Wire Transfer Information」（銀行匯款指 示）所示之帳戶，分別於100年1月27日、同年2月24日、同 年5月5日各匯款美金50萬元、50萬元、30萬元至TOSHO維京 公司在香港渣打商業銀行中環分行帳號00000000000號帳戶 內。劉珀林負責於各該公司匯款後簽署東升公司回函並函附 受益憑證給全新公司（詳如附表一編號3至5所示）；林榆豐 負責以上開匯款金額以TOSHO維京公司或TOSHO薩摩亞公司在 福匯公司所開設之帳戶為上開交易行為，共同為獲取報酬， 接受蔣志青、全新公司之委任，對於蔣志青、全新公司委託 投資如附表一所示之資金，就有關外幣保證金之契約為分析 、判斷，並基於該分析、判斷，為蔣志青、全新公司執行有 關外幣保證金之業務，而共同經營期貨經理事業。二、案經全新公司告訴及臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：本件當事人對於本判決下列所引用之供述證 據之證據能力表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟 法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列 所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分
，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等 於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結 前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情 況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解 釋及第159條之4之規定，亦認均有證據能力。乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林榆豐、劉珀林（下分稱林榆豐、劉珀林 或稱統稱被告2人）均否認有非法經營期貨經理事業。林榆 豐辯稱：我對於現行法規並不了解，不知道收受蔣志青、全 新公司之資金從事外幣買賣行為違法云云；劉珀林辯稱：我 只是名義上負責人，依林榆豐之指示簽署附表二之文件，並 未參與公司之業務云云。辯護意旨另以：依雙方往來文件及 TOSHO維京公司、TOSHO薩摩亞公司在福匯公司所為之交易資 料顯示林榆豐所執行之交易大多是現貨交易，僅有少數之外 匯保證金交易，亦即就期貨交易部分欠缺事業需反覆為之的 特性，尚難認被告2人所為係非法經營期貨經理事業罪云云 。
二、經查：
㈠、被告2人於89年11月6日成立東升公司，均為股東，並由林榆 豐擔任負責人兼總經理；劉珀林為TOSHO維京公司、TOSHO薩 摩亞公司之負責人，並皆由林榆豐實際經營等情，業經被告 2人供承不諱（分見A2卷第213-214頁、A3卷第9頁；本件偵 查案卷編號對照表見附表三，下均同），並有東升公司基本 資料查詢、變更登記表（A2卷第7、96-97、169-174頁）、 東升公司營利事業登記證（A3卷第53頁）、TOSHO薩摩亞公 司相關文件（英文版、中譯版，A3卷第57-104頁）在卷可稽 。又劉珀林自承卷內以TOSHO維京公司、TOSHO薩摩亞公司負 責人名義簽署之文件，確均係由其親自簽名（分見A2卷第 216頁、原審卷1第163、273頁），並有該等書證在卷可稽（ 詳如附表二所示）。
㈡、自99年間起，林榆豐多次至全新公司，向蔣志青招攬TOSHO 維京公司銷售之「外匯顧問服務契約」商品，蔣志青並陸續 於99年9月1日、同年10月6日匯款美金1萬元、2萬元至TOSHO 維京公司在香港渣打商業銀行中環分行帳號00000000000號 帳戶內，並先後由劉珀林簽署「顧問服務權益證明」予蔣志 青，林榆豐再按月以東升公司名義寄發對帳單予蔣志青；以 及林榆豐自99年10月間起，多次至全新公司，向全新公司經 理蔣志青招攬「貨幣型投資組合」之外匯投資商品；全新公 司乃於100年1月13日與TOSHO維京公司簽立「企業外匯商品 投資契約書」，並於100年1月27日、同年2月24日、同年5月
5日分別匯款美金50萬元、50萬元、30萬元至TOSHO維京公司 在香港渣打商業銀行中環分行前揭帳戶內，再由劉珀林簽署 東升公司之回函並附上受益憑證予全新公司，此後林榆豐均 按月以東升公司、TOSHO薩摩亞公司名義分別寄發對帳單予 蔣志青、全新公司等事實，為被告2人所不爭執，並據蔣志 青於警局詢問、檢察事務官詢問時及本院分別證述甚詳（分 見A2卷第157-159頁、第67-69頁、本院卷第179、180頁）， 並有卷附如附表一、二所示之相關書證、外匯顧問服務契約 範本（Ａ2卷第183-184頁）在卷可稽。㈢、依期貨交易法第3條之規定，所謂期貨交易係指依國內外期 貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、 貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約交易： 一、期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價 格及數量等交易條件買賣約定標的，或於到期前或到期 時結算價差之契約。
二、選擇權契約：指當事人約定，選擇權買方支付權利金， 取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格 及數量等交易條件買賣約定標的物；選擇權賣方於買方 要求履約時，有依約履行義務；或雙方同意於到期前或 到期時結算差價之契約。
三、期貨選擇權契約：指當事人約定，選擇權買方支付權利 金，取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定 價格數量等交易條件買賣期貨交易契約；選擇權賣方， 於買方要求履約時，有依選擇權約定履行義務；或雙方 同意於到期前或到期時結算差價之契約。
四、槓桿保證金契約：指當事人約定，一方支付價金一定成 數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來 特定期間內，依約定方式結算差價或交易約定物之契約 。
亦即期貨交易法所規範之對象應及於所有合法或非法業 者在集中交易市場及店頭市場所從事之任何衍生性商品 交易，並不以在國內期貨交易所進行者為限。而「外匯 保證金交易」（或稱外幣保證金交易）係指一方於客戶 與其簽約並繳付外匯保證金後，得隨時應客戶之請求， 於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在 外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項 交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交 易軋平而僅結算買賣差價。實務上簽訂外匯保證金契約 ，均約定客戶得將契約延續至下一營業日，若此，則客 戶由於契約延續所獲致之損益，經確定後，即存入客戶
外匯保證金帳戶或自其中扣除。因此外匯保證金契約實 際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質 。此種契約以其具有㈠以保證金交易；㈡未來期間履約 特性；㈢每日結算損益之期貨交易特有之結算制度並於 店頭市場交易，符合期貨交易法第3條第4款之「槓桿保 證金契約」之要件。任何人（包括公司、行號及個人） 從事外匯保證金交易，應受期貨交易法之規範。有關企 業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外 幣保證金交易，其方式不一而定，任何人除依期貨交易 法第3條第2項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金 或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營 期貨經理事業，此有財政部證券暨期貨管理委員會87年 5月26日（87）台財證㈦字第33672號函示在卷可參（原 審卷㈠第308頁）。
㈣、查林榆豐已先後自承：㈠「（問：告訴人全新公司投資的 130萬元美金，流向何處？）就是投資虧損。從100年5月開 始波動很大，大漲大跌，導致告訴人投資金額虧光」……「 （問：為何差異這麼大？）因為保證金交易放大倍數，歐元 被軋住，當波動速率更大，風險也更大」（見A2卷第215頁 ）。㈡「（問：就蔣志青及全新光電公司匯至TOSHO維京公 司香港渣打銀行的帳戶，該等款項如何投資，你或何人是 否有全權決定？）是我直接做決定的」「……我們所投資 的市場是跟渣打銀行有簽約的美國紐約FXCM外匯經紀商， 在美國紐約證期所申請的代號就是FXCM……」；「FXCM提 供的交易是現金買賣的現貨交易、保證金交易、選擇權交 易、商品期貨交易都有。我們純粹就是現金買賣的交易， 當風險發生時，才動用保證金交易的額度，這部分在風險 預告書裡面都有提到，但是我們盡量不要碰到」等語（分 見原審卷1第135-136、160頁）。㈢「東升公司、TOSHO維 京公司或TOSHO薩摩亞公司並無向主關機關申請核准從事期 貨經理事業」（本院上訴審卷第66頁反面）。㈤、劉珀林固非實際操作蔣志青、全新公司附表一所示資金之投 資決策者，惟其身為東升公司之股東，復為TOSHO維京公司 、TOSHO薩摩亞公司之負責人，且在附表二所示之文件上簽 章，顯已就未經許可擅自經營期貨經理事業為分工行為；而 TOSHO維京公司、TOSHO薩摩亞公司分別開立帳戶供林榆豐向 美國紐約期貨經紀商福匯公司下單交易用；福匯公司所提供 之交易除現貨交易之外，尚包含保證金交易、選擇權交易、 商品期貨交易等衍生性外幣商品，為市場上公開之資訊；再 者東升公司出具之「外匯商品投資風險預告書」（見A2卷第
163-164頁）中，復明確提及「外幣保證金」（即外匯保證 金）等洐生性商品之風險，則劉珀林對於蔣志青、全新公司 匯至TOSHO維京公司帳戶內之資金，係由林榆豐針對含有上 開外幣洐生性商品為委託人為分析、判斷並基於該分析、判 斷為委託人為上揭含有外匯保證金之交易，當亦知之甚詳， 其共同未經許可經營期貨經理事業，亦堪認定。三、被告2人另以「不了解法律規定內容」等詞為辯。惟東升公 司出具予全新公司等之風險預告書中明載：「除了主要在外 幣現貨（含公債）以及外幣質押借款之外，會有部分的外匯 遠期和外匯選擇權商品作為避險和套利用；後者主要為外匯 的波動風險以及衍生性商品可能衍生之槓桿風險。……應詳 讀及分擔下列事宜：…二、利用外幣遠期、保證金、選擇權 交易…或是跌價損失風險」等語（見A2卷第161、163頁）， 惟全新公司與TOSHO維京公司簽署之「企業外匯商品投資契 約書」關於操作投資之方式僅記載：「外幣現貨、外匯質押 借款」等語，而未將其實際從事操作之「外幣保證金交易」 明列於雙方簽立之契約書中，再佐以前開預告書上復記載「 外幣現貨、外匯質押」為「主要」商品等語，顯見被告2人 不僅了解各項金融商品之交易方式、風險及其法律責任。佐 以現代金融商品日趨複雜、專業化。經營期貨信託事業、期 貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，皆須主管 機關之許可並發給許可證照，始得營業，此為一般人均可認 知之事，更何況被告2人分別為東升公司、TOSHO維京公司、 TOSHO薩摩亞公司之負責人，林榆豐向客戶提供之宣傳文件 更自詡為「專業服務團隊」（見A2卷第63、81-86頁）；林 榆豐尚自稱其有「日本東京銀行外匯交易員」等經歷（見A2 卷第86頁被告林榆豐所提供之「經理人介紹」資料）等語， 顯見被告2人對於預告書中所載明從事之外幣保證金交易為 期貨經理業務，且該業務應經主管機關許可，均知之甚明。 被告2人辯稱其不知法律云云，不足採信。再辯護人固以被 告2人所銷售之外匯投資商品「東升四大貨幣轉存外匯顧問 服務」、「貨幣型投資組合」，主要係從事外幣現貨交易， 只有占比極小之外幣保證金交易，並不在期貨交易法規範之 範圍內云云。惟查：依林榆豐提出之福匯公司之交易資料（ 見外放卷，該資料業經原審法院勘驗而附於原審卷四）僅有 TOSHO維京公司、TOSHO薩摩亞公司開立之2帳戶之交易資料 ，每次匯入金額並不大，是否已涵蓋所有TOSHO維京公司、 TOSHO薩摩亞公司所有買賣外匯及外匯洐生性商品，已有疑 義；且從林榆豐所提之交易資料顯示該資料均屬業經交割結 算或平倉之交易，未結算部分如何？無從得知，該交易明細
資料並沒有辦法顯示交易之全貌，而無從計算出被告2人所 營事實替客戶所為交易中所含「外匯保證金交易」之比例； 又縱令辯護人前揭所謂蔣志青及全新公司所投入之資產中從 事外匯保證金交易之占比甚小之情形屬實，然前開金融商品 既委託被告2人經營之TOSHO薩摩亞或維京公司關於福匯公司 所提供之金融服務為分析、判斷，依該分析、判斷而由林榆 豐自行決定是否將客戶所投注之資金從事現貨交易或為外幣 保證金交易，該分析、判斷之標的既包含有關外幣保證金之 交易，則無從與外幣現貨交易分割而為分析、判斷；而該分 析、判斷、執行外幣及其洐生性商品之買賣既係受委託人委 託而反覆為之，當不因操作之結果大部分從事現貨交易而僅 有小部分為外幣保證金交易即認定該業務非屬關於期貨交易 之業務，辯護人前開所辯，亦無足採。
四、論罪科刑：被告2人所為係犯期貨交易法第112條第5項第5款 之未經許可擅自經營期貨經理事業罪（被告2人行為後期貨 交易法第112條固經修正，然「擅自經營期貨經理事業罪」 部分僅有條次變更，構成要件及刑度均未改變，自無庸為新 舊法比較）。公訴人認被告2人係犯（修正前）期貨交易法 第56條第1項、第112條第3款之「未經許可經營期貨交易業 務」及證券投資信託及顧問法第107條第1款之「未經許可經 營全權委託投資業務」、同法第16條第1項、第107條第2款 之「未經許可代理銷售境外基金」罪。惟查：被告2人所銷 售之「東升四大貨幣轉存外匯顧問服務」、「貨幣型投資組 合」金融商品，顯非證券投資信託及顧問法第107條第1款所 謂之「證券投資信託、證券投資顧問、全權委託投資及其他 應經主管機關核准之業務」，亦非代理銷售境外之「基金」 。又TOSHO維京公司、TOSHO薩摩亞公司係透過美國福匯公司 為投資操作，並非自行經營期貨「交易」事業，公訴人認被 告2人所為，係違反（修正前）期貨交易法第112條第3款之 「未經許可經營期貨交易業務」及證券投資信託及顧問法第 107條第1款之「未經許可經營全權委託投資業務」、同法第 16條第1項、第107條第2款之「未經許可代理銷售境外基金 」罪，即有誤會。惟前開各罪名均屬擅自經營未經主管機關 許可之事業，認屬於社會基本事實同一行為，依法自得變更 起訴法條。被告2人未經許可擅自經營期貨經理事業犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。未經許可擅自 經營期貨經理事業罪，性質上以反覆實施同種類之業務行為 為必要，被告2人所為均僅成立包括之一罪。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕 疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎。 ㈡公訴意旨另以：①林榆豐向蔣志青、全新公司詐稱「東升四 大貨幣轉存外匯顧問服務」、「貨幣型投資組合」係屬於「 基金」，並稱為保障投資本金，東升公司斥重資申請認證， 並由香港渣打銀行監管，基金銷售公司為TOSHO維京公司， 基金操作公司為TOSHO薩摩亞公司，投資風險上限10%，風險 極低等語，並提供相關文宣內容以取信蔣志青，而使蔣志青 及全新公司財務經理蔣志青陷於錯誤，誤信該投資商品確實 可以將風險限定在10%之內，而為附表一所示之匯款，且② 被告2人復按月寄發虛構之對帳單，使全新公司及蔣志青一 再加碼投資，認被告2人另涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪 嫌（起訴書固未援引刑法第215、216條之行使業務登載不實 罪，然業經於起訴事實載明虛構對帳單之事實，認業已起訴 ）。
㈢公訴人認被告2人涉犯詐欺罪名，無非以蔣志青之指訴、被 告2人出具之切結書、東升公司之宣傳文件、TOSHO、東升公 司之對帳單、偽造之渣打銀行名義出具之估價報告、淨值報 告、對帳單等為據。訊據林榆豐固曾於本院準備程序時供稱 ：外匯保證金是騙被害人的，對帳單也是假的云云（見本院 卷第58頁反面），惟於本院最後一次言詞辯論期日與劉珀林 均堅決否認有詐欺及虛構對帳單犯行。林榆豐辯稱：我從來 沒有告訴蔣志青投資的是境外基金，也有告知風險，蔣志青 不可能不清楚資金用途，我並沒有對蔣志青施用詐術，而對 帳單是依據福匯公司之交易明細表製作，沒有平倉以前無法 計算真正虧損或獲利，對帳單是據實製作，並未有行使業務 登載不實文書之情事等語；劉珀林辯稱：我沒有與蔣志青有 任何接觸，沒有對蔣志青施用詐術，我沒有進辦公室，對於 各項交易均不知情等語。經查：
①蔣志青固指稱：林榆豐稱「東升四大貨幣轉存外匯顧問服務 」、「貨幣型投資組合」係屬「基金」，並稱為保障投資本 金，東升公司斥重資申請認證，由保管銀行保管，基金銷售 公司為TOSHO維京公司，基金操作公司為TOSHO薩摩亞公司， 並提供相關文宣內容以取信蔣志青，而使蔣志青及全新公司 均誤信所投資之產品係境外基金云云。惟依卷附全新公司與 TOSHO維京公司簽訂之企業外匯商品投資契約書之記載，該 契約所定之投資商品為「貨幣型投資組合」，包含外幣現貨
、外匯質押借款；而外匯商品投資風險預告書亦載明「投資 標的除了主要在外幣現貨以及外幣質押借款以外，會有部分 外匯遠期和外匯選擇權商品作為避險和套利用，利用外幣遠 期、保證金、選擇權交易，其目的在規避上述之外匯風險」 ，此有企業外匯商品投資契約書及外匯商品投資風險預告書 附卷可稽（本院上訴審卷第271、272頁），且東升公司關於 「東升四大貨幣轉存顧問服務」之文宣中亦提及：「基金投 資效益不彰，目前基金的數目和種類雖然眾多，可是實際上 令人安心之基金又沒有幾檔，這時你不妨考慮一些外幣相關 投資，外幣的特性是波動率小，報酬率穩定」、「不同於市 面上的基金或境外基金，完全免除一般基本所需的管理費、 申購手續費，以及經理人費等三大費用，為國內惟一採顧問 收費之「獲利分享制度」的超優惠方式，主要有三大特色： 1、獲利分享2每月結算3、損失回補」等語，有告訴狀後附 之文宣一紙在卷可憑（見A2卷第81-86頁），可見前開金融 商品係外幣相關商品之投資，與國內或境外之基金有所區別 ，蔣志青為上市公司全新公司之財務經理，具有豐富之理財 專業能力，對於前揭金融商品並非一般所稱之「基金」乙節 ，當知之甚明，其指稱因而誤會該等金融商品均屬「基金」 云云，容有疑義。
②蔣志青固另指稱：林榆豐有介紹上開金融商品之投資風險上 限為10%，且上開企業外匯商品投資契約書及外匯商品投資 風險預告書上亦有記載「本投資契約風險上限為10%，原投 資金額剩下90%，本投資金額自動終止」等語。惟該投資內 容既載明已包含保證金、選擇權交易，而「外匯保證金交易 」，在高度財務槓桿操作下，風險極大；並且因為「外匯保 證金交易」不實際交割，只在平倉後結算價差損益，而在平 倉前之「未實現損失」即有可能達到保證金相當高的比例， 未平倉前並無法將投資風險限定在一定比例之下，則操作者 有可能在波動過大時來不及作停損之處分，投資標的繼續下 跌，其損失當有可能超過10%，此風險應為蔣志青所能預見 ，縱林榆豐保證投資風險上限10%，惟事後未能斷然停損而 致損失超過10%，亦屬債務不履行之範疇，尚不得據此逕認 被告2人於簽約時有詐欺之犯意。
③被告2人按月以東升公司名義寄發予蔣志青之對帳單及按月 以TOSHO薩摩亞公司名義寄發予全新公司之對帳單，究竟有 何種虛構不實之情形，公訴人並未指明，亦未為相當之舉證 。訊據林榆豐辯稱：東升公司及TOSHO薩摩亞公司名義出具 之對帳單並無不實，外匯保證金已交割部分已據實記載，未 交割部分有浮動的損失，但損失尚未確定，依據會計準則是
可以不揭露的，開始交易有問題也是從100年5月中才開始的 等語（見原審卷一第167頁反面）；訊據劉珀林辯稱：對帳 單之內容我不清楚等語。經查：
⑴卷附東升公司名義之100年1月4日、2月8日、3月4日、4月 5日、5月6日、6月3日、8月4日、9月6日、10月5日、11月 7日、12月7日、101年1月10日、2月3日、3月7日對帳單， 各記載當期損益為+145至+595不等之獲利（見A2卷第277 至296頁），然此對帳單所示之本金及獲利共計35967.83 美元已於101年10月6日經由香港渣打銀行匯款至蔣志青之 帳戶內，此經蔣志青供明在卷（見原審卷一第103頁）， 並有存證信函在卷可憑（見原審卷一第119頁），此外復 無其他積極證據足以證明蔣志青所取得之上開對帳單為虛 構，被告2人遲延交付此部分之本金及獲利，為民事上給 付遲延，尚無從以此認定被告2人有行使業務登載不實文 書及詐欺犯行。
⑵卷附TOSHO薩摩亞公司名義之100年2月23日、3月2日、4月 6日、5月3日、6月1日之對帳單，各記載NetP/L為+4774. 59、+6593.24、+16542.89、+24961.49（見A2卷第98至 109頁）；而附表一之全新公司之匯款時間各為100年1月 27日、2月24日、5月5日；林榆豐提出之交易紀錄顯示99 年9月27日匯入20000美元、99年10月26日匯入29972美元 、100年1月28日匯入10000美元、100年4月6日匯入269972 美元、100年2月7日匯入499962.6美元、100年5月11日匯 入199977.5美元；前揭匯款時間、金額與交易紀錄中之匯 款時間、金額無一合致之處，無從比對而確認交易明細表 中之匯入款項是否來自於蔣志青或全新公司之投資；且前 開交易明細中均僅顯示已交割結算之部分並未顯示尚未交 割結算之交易，即無法從上開交易明細表之記載推認對帳 單之記載不實。又外匯保證金交易在未平倉前無法計算虧 損或獲利，是以仍處於浮動狀態之「未實現損失」縱未揭 露於該等對帳單上，亦僅記載疏漏之問題，尚難認有積極 登載不實之行為，亦無從據此等對帳單之登載不全等情推 認被告2人有詐欺之犯意。
④林榆豐固自承在100年7月間偽造渣打銀行之估價報告、淨 值報告等交易紀錄，惟該交易紀錄係為應付蔣志青、全新 公司要求贖回投資款而虛偽製作，製作時間為100年6月21 日蔣志青、全新公司要求贖回投資款之後，應屬臨時起意 之犯行，此與被告2人於簽約時是否基於詐欺之犯意無涉， 亦無從以前揭偽造之紀錄認定被告2人於簽約之初即基於詐 欺之犯意。
綜上，被告2人被訴詐欺、行使業務登載不實文書部分，僅 有告訴人單一指訴，而該指訴非無瑕疵可指，復欠缺得以 佐證告訴人指訴之補強證據，均罪證不足，原應為無罪之 諭知，惟公訴人認被告2人此等罪嫌，與上開論罪科刑部分 ，有想像競合犯之一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。六、本院撤銷改判決理由：原審對被告2人予以論罪科刑，固非 無見。惟查：㈠林榆豐偽造渣打銀行之評價報告、淨值報告 、對帳單犯行部分未據公訴人提起公訴，而依該文件製作之 動機及製作之日期以觀，前開偽造文書犯行應屬另行起意之 犯行，與前揭論罪科刑部分並無想像競合犯之裁判上一罪關 係，原審法院認有想像競合之裁判上一罪關係而就林榆豐部 分併予論罪科刑，即有違誤；㈡公訴人起訴被告2人虛構對 帳單（指前揭東升公司、TOSHO薩摩亞公司名義出具之對帳 單），原審法院並未就此部分為判斷，有已受請求之事項未 予判決之違法；㈢公訴人起訴被告2人違反證券投資信託及 顧問法第107條第1款之未經許可經營全權委託投資業務及同 法第16條第1項、第107條第2款之未經許可代理銷售境外基 金犯行，所依據之事實係被告2人銷售「東升四大貨幣轉存 外匯顧問服務」、「貨幣型投資組合」予蔣志青、全新公司 ，並為蔣志青、全新公司從事事實欄所示之交易；惟本院認 被告所為上開事實係犯期貨交易法第112條第5項第5款之罪 ，係就同一事實與起訴檢察官為不同之評價，判斷之結果， 並未就起訴事實為減縮，自應變更起訴法條而為判決。原判 決就此部分於理由內不另為無罪之諭知，亦有違誤。被告2 人上訴否認有非法經營期貨經理事業之犯行，雖無理由，惟 否認有詐欺之犯行部分，為有理由，檢察官上訴請求從重量 刑，雖亦無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院 撤銷改判。爰審酌林榆豐、劉珀林分別為大學、專科畢業之 智識程度（見A3卷第7、9頁之警詢筆錄受詢問人欄），素行 尚稱良好，擅自非法經營期貨經理事業，規避主管機關之管 理，嚴重破壞社會金融秩序，除造成上市公司全新公司之投 資虧損嚴重外，並影響該公司之股價，造成巨大損失（投資 本金部分已折合台幣約3千多萬元）。本案林榆豐為主要經 營者；劉珀林僅負責附表二文件之簽署，平日為家管，參與 程度較小。被告2人已依約償付蔣志青美金35917元，業經蔣 志青供明在卷（見原審卷一第103頁），然就全新公司之投 資本金部分，則未依約償付，迄今償還不到一半之金額，暨 被告2人犯罪之動機、目的、智識程度、所生損害等一切情 狀，各量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300
條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第5款，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官毛有增到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
刑事第22庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 林孟宜
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊
中 華 民 國 106 年 6 月 3 日
附表一：
┌──┬────┬──────┬─────┬─────────┬───────────────┬──────┐
│編號│投資人 │匯款時間 │匯款金額 │相關非供述證據 │帳面上累積淨值（美金） │相關非供述證│
│ │ │ │（美金） │ ├───────┬───────┤據 │
│ │ │ │ │ │日期 │金額 │ │
├──┼────┼──────┼─────┼─────────┼───────┼───────┼──────┤
│1 │蔣志青 │99年9月1日 │1萬元 │1.中國信託銀行匯出│99年9月30日 │1萬131.54元 │東升公司出具│
│ │ │ │ │ 匯款申請書（見A2│ │ │之對帳單（見│
│ │ │ │ │ 卷第271 頁） │ │ │A2卷第279 頁│
│ │ │ │ │2.東升公司函及顧問│ │ │） │
│ │ │ │ │ 服務權益證明（見│ │ │ │
│ │ │ │ │ A2卷第272-273 頁│ │ │ │
│ │ │ │ │ ） │ │ │ │
├──┼────┼──────┼─────┼─────────┼───────┼───────┼──────┤
│2 │蔣志青 │99年10月6日 │2萬元 │1.中國信託銀行匯出│ │ │ │
│ │ │ │ │ 匯款申請書（見A2│ │ │ │
│ │ │ │ │ 卷第274 頁） │ │ │ │
│ │ │ │ │2.東升公司函及顧問│ │ │ │
│ │ │ │ │ 服務權益證明（見│ │ │ │
│ │ │ │ │ A2卷第275-276頁 │ │ │ │
│ │ │ │ │ ） │ │ │ │
├──┼────┼──────┼─────┼─────────┼───────┼───────┼──────┤
│ │ 小計│ │ 3萬元│ │100年5月31日 │3 萬2913.33 元│東升公司出具│
│ │ │ │ │ ├───────┼───────┤之對帳單（見│
│ │ │ │ │ │100年6月30日 │3 萬3106.93 元│A2卷第280- │
│ │ │ │ │ ├───────┼───────┤296頁） │
│ │ │ │ │ │101年2月29日 │3 萬4699.33 元│ │
├──┼────┼──────┼─────┼─────────┼───────┼───────┼──────┤
│3 │全新公司│100年1月27日│50萬元 │1.兆豐國際商業銀行│ │ │ │
│ │ │ │ │ 賣出外匯水單（見│ │ │ │
│ │ │ │ │ A2卷44頁） │ │ │ │
│ │ │ │ │2.東升公司函（見A2│ │ │ │
│ │ │ │ │ 卷第117頁） │ │ │ │
├──┼────┼──────┼─────┼─────────┼───────┼───────┼──────┤
│4 │全新公司│100年2月24日│50萬元 │1.兆豐國際商業銀行│ │ │ │
│ │ │ │ │ 賣出外匯水單（見│ │ │ │
│ │ │ │ │ A2卷45頁） │ │ │ │
│ │ │ │ │2.東升公司函（見A2│ │ │ │
│ │ │ │ │ 卷第118頁） │ │ │ │
├──┼────┼──────┼─────┼─────────┼───────┼───────┼──────┤
│5 │全新公司│100年5月5日 │30萬元 │1.兆豐國際商業銀行│ │ │ │
│ │ │ │ │ 賣出外匯水單（見│ │ │ │
│ │ │ │ │ A2卷46頁） │ │ │ │
│ │ │ │ │2.東升公司函（見A2│ │ │ │
│ │ │ │ │ 卷第119頁） │ │ │ │
├──┼────┼──────┼─────┼─────────┼───────┼───────┼──────┤
│ │ 小計│ │ 130萬元│ │100年5月31日 │133萬7310.13元│TOSHO 薩摩亞│