臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度簡上字第四一九號
上 訴 人 乙○○○
被上訴 人 甲○○
右當事人間請求給付退股金等事件，上訴人對於中華民國九十年九月十八日本院九十
年度鳳簡字第五二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，第 一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）、上訴人簽立該切結書係遭被上訴人訛詐所致，因事先不知被上訴人在外另行 成立鼎堅食品行，將原金陞食品行之業務藉機搶走，若知此情絕不可能簽立 該切結書。
（二）、上訴人已發存證信函撤銷該拆夥之意思表示，二造間合夥關係仍然存在，被 上訴人無請求退股金之餘地。
（三）、上訴人簽立該切結書之前提，必須被上訴人應同時簽立上訴人所事先擬妥之 退夥聲明書，否則該切結書並未成立。被上訴人於上訴人簽妥切結書之後即 拒不簽該聲明書，故該切結書並未成立。（四）、聲明退夥應於二個月前通知其他合夥人，被上訴人未先通知不生退夥之效力 ，自無請求退夥金之餘地。
（五）、縱認退夥合法，被上訴人於退夥前即在外自行設立食品行，從事與合夥相同 之業務，造成上訴人營業損失五十三萬三千六百三十八元，此項請求主張與 被上訴人之請求抵銷。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出告訴狀、存證信函、金陞與鼎堅食品行營利 事業登記證各一份、金陞食品行九十年三月與四月份之交易明細表含發貨通知單 各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）、切結書簽立後，上訴人始提出退夥聲明書要被上訴人簽，上訴人認為並無必 要，上訴人要被上訴人簽此文件無非是要坐實被上訴人不當競業，兩者並非 立於須同時簽立之地位。
（二）、上訴人對被上訴人提出背信之告訴，檢察官已為不起訴處分，證明被上訴人 並無違反競業禁止及所謂背信。
（三）、上訴人簽切結書時早已得知被上訴人另行成立鼎堅食品行，並非事後得知， 被上訴人並無詐欺上訴人簽立該切結書。
（四）、被上訴人雖與上訴人合夥，但不負責業務之執行，金陞食品行之營運完全由
上訴人負責，上訴人並未實際參與營運，雙方沒有任何約定限制彼此不得經 營同類型之業務，雙方並無營業禁止之規定，況被上訴人並未實際經營業務 ，並不違背競業禁止之義務。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出存證信函一份，退夥聲明書一份，及會算資 產草稿一份為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造先前合夥經營金陞食品行，於民國（下同）九十年 五月六日雙方合意終止合夥關係並簽訂切結書，依該切結書所載，上訴人應給付 被上訴人新台幣（下同）三十六萬元，並在九十年六月三十日前，將冰淇淋冰箱 （正式名稱：卡拉威爾品牌，型號ＮＬ－４４５平面式對拉玻璃展示櫃）八部交 付被上訴人，詎上訴人嗣後竟反悔拒絕給付上開款項及冰箱，為此依該切結書之 約定請求上訴人依約履行，給付被上訴人前揭款項。上訴人則以：兩造簽立系爭 切結書係以被上訴人要替上訴人簽立聲明書為前提，被上訴人未履行該義務，上 訴人自無需履行切結內容。切結書係遭詐欺所簽，上訴人已撤銷該意思表示。被 上訴人退夥未於二個月前通知，退夥不合法，雙方合夥關係仍然存在，被上訴人 無請求退股金之權利。另被上訴人於合夥期間內不當競業，對上訴人侵權致生營 業損失五十三萬三千六百三十八元，上訴人自得主張抵銷等語置辯。二、上訴人主張合夥關係仍然存在，然查：
（一）、合夥得因合夥人全體同意而解散，民法第六百九十二條第二項定有明文。合 夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，民法第六百九十 四條第一項亦定有明文。本件二造合夥設立金陞食品行共同營業為二造所不 爭執，並有高雄縣政府營利事業登記證一份在卷可稽。是本件合夥僅有上訴 人與被上訴人二人，則該二人即為合夥人全體，該合夥自得因二人同意而解 散。此時自不適用退夥之規定，蓋其中一人退夥僅剩一人，則合夥之存續要 件即有欠缺，亦應解散而進行清算而使該合夥歸於消滅。依本件二造所簽訂 之切結書內容觀之，雙方言明結束合夥關係，上訴人陳鍾金妺應交付三十六 萬元予被上訴人甲○○，另有二張未到期支票亦約定如何分配，甚至連十五 部冰箱，二造亦約定分給被上訴人八部，此項約定，顯係雙方（合夥人全體 ）就合夥解散後合夥財產之清算。上訴人主張退夥應於二個月前通知他合夥 人，退夥程序不合法，合夥關係仍存云云，顯係誤解。（二）、前揭切結書經二造簽名蓋章為二造所不爭執。上訴人雖主張系爭切結書係遭 被上訴人訛詐下所簽云云：然查：九十年五月六日雙方簽立切結書時上訴人早 已知被上訴人已自行成立鼎堅食品行在外自行營業，此由上訴人同日所提出所 自己先行擬妥要求被上訴人簽名之申請退夥聲明書之內容「聲明人甲○○已自 行成立鼎堅食品行，經營同類事業，並於五月已開始營業．．．」即可證明。 故上訴人主張不知被上訴人在外營業，始簽立切結書等語，即無可採。上訴人 另主張九十年五月六日二人必須互簽退夥聲明書及切結書，然被上訴人於上訴 人簽完結書後即拒簽退夥聲明書，故上訴人簽立之該份切結書顯係遭被上訴人 詐欺所致，因而主張撤銷該簽立切結書之意思表示云云。然此項必須以互簽為 條件之事實，為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證其簽立切結書，必須以被
上訴人簽立退夥聲明書為條件，上訴人此項之主張已難採信。且若二者確有條 件關係，何以於切結書簽立前不要求被上訴人先簽妥聲明書？被上訴人所稱係 上訴人於簽立切結書之後，始另要求伊簽立退夥聲明書之詞應屬真實。況再經 本院詢問上訴人，如被上訴人簽立切結書，是否願給付切結書雙方約定之金額 ，上訴人亦表示不願意，足見其舉切結書簽立與退夥聲明書互為條件之說，乃 屬推託之詞。上訴人就其主張切結書與退夥聲明書必須互為條件，與被詐欺而 為簽立切結書之事實，均不能舉證證明，其所謂撤銷該簽立切結書之意思表示 ，及合夥關係仍存之主張，於法不合，尚難採信。（三）、再觀諸系爭切結書之內容，並未載明雙方簽訂切結書後，被上訴人負有替上 訴人簽聲明書之義務，亦未載明若被上訴人未簽立聲明書，上訴人即無須履 行該切結書之約定。況該聲明書之內容又與切結書內所約定之事項毫無關聯 。故上訴人執此拒絕履行切結書之約定，亦難認為有理。三、上訴人另主張被上訴人於合夥存續期間，違反競業禁止，造成金陞食品行九十年 四、五月份營業上損失五十三萬三千六百三十八元，主張與被上訴人之請求抵銷 。然查：
（一）、二造合夥契約並未訂立書面，亦未有競業禁止之明文約定。是本件合夥人是 否均不得再另外從事與該合夥相同或類似的業務，尚非無疑。蓋民法合夥並 無禁止合夥人另行從事與合夥相同或相類事業之規定。（二）、況本件被上訴人於八十九年十月二十日即將金陞食品行之大小章交還給上訴 人，而終止受合夥委託而執行業務之委任關係，此為台灣高雄地方法院檢察 署九十年偵字一二四○三號被上訴人不起訴處分書一份在卷可稽，被上訴人 於八十九年十月二十日即非執行合夥事務之合夥人，上訴人對之請求九十年 四、五月之營業損失，尚非有據。
（三）、上訴人雖主張有五十三萬三千六百三十八元之營業損失，並提出金陞食品行 三、四月份之交易明細表（附發貨通知單），三月份有七十三萬二千六百七 十四元之交易金額，四月份僅有七萬六千一百二十二元之交易金額，以二者 之差額作為請求之依據。然此為被上訴人所否認，上訴人究竟於四月份是否 僅有七萬多元之交易金額，已不可知，縱係屬實，則該短少之差額是否均歸 由被上訴人所設之鼎堅食品行取得？還是由其他人所取得？此並未經上訴人 進一步舉證證明。況目前已實施政府採購法，學校採購必須依法投標或議價 ，縱係屬於得標廠商之經銷商，與何人交易亦取決該得標廠商，既然採購皆 須經公開競爭之透明程序，亦非被上訴人所可掌握操縱。上訴人是否有該營 業損失已無從證明，縱有損失亦與被上訴人之行為不具因果關係。（四）、綜上所述，上訴人主張對被上訴人有前揭金額之請求權存在，尚非有據。從 而，其主張與被上訴人之請求權抵銷，於法不合，無從准許。四、綜上所述，被上訴人依兩造所簽立切結書之約定，請求上訴人給付三十六萬元及 遲延利息，和前述冰箱八部，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決， 並無不合，應予維持，上訴意旨求為廢棄改判，尚難准許，應予駁回。本件事証 已明，二造其餘攻擊防禦方法，於本案勝負結果並無影響，爰不一一論述，附此 敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 八 日 臺灣高雄地方法院民事庭鳳山分庭
~B審判長法官 沈建興
~B法 官 莊松泉
~B法 官 陳樹村
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 八 日~B法院書記官 康進福