臺灣板橋地方法院民事判決 100年度重訴字第128號
原 告 許萬元
徐興長
徐郁芳
許清泉
陳 善即許達雄之.
許松彬即許達雄之.
許錦龍即許達雄之.
許淑貞即許達雄之.
徐經權
徐碧華
徐淑華
許崢嶸
徐柏松
徐世昌
徐永昌
徐達吉
許月嬌
許毓容原名許雲卿.
許玉雲即許塗之繼.
許美雲即許塗之繼.
許嘉芸原名許美慎.
許詠如原名許麗梅.
許詠淳原名許金梅.
上23人共同
訴訟代理人 郭芳宜律師
楊嘉中律師
被 告 趙丕立
陳允恭即裕龍建設股份有限公司之清算人
上二人共同 王志哲律師
訴訟代理人
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國100年8月
11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告趙丕立應就如附表一所示不動產所為如附表二之抵押權設定登記，予以塗銷。
被告裕龍建設股份有限公司應就如附表一所示不動產所為如附表三之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
㈠查坐落於新北市○○區○○段第627 地號土地（下稱系爭土 地）原為被繼承人許塗、許達雄及原告許萬元、徐興長、徐 郁芳、許清泉、許達雄、徐達吉、徐經權、許月嬌等人所共 有。
㈡系爭土地原共有人即被繼承人許塗，業於民國94年9月4日死 亡，其法定繼承人為許閔、許毓容、許玉雲、許美雲、許嘉 芸、許詠如及許詠淳等7 人，惟許閔已向本院聲請拋棄繼承 ，經本院准予備查，有繼承系統表、戶口名簿、99年8 月8 日板院輔家柯春梅字第052263號函、本院民事紀錄科查詢表 等件附卷可參（見本院卷㈠第12頁- 第14頁、第220 頁、第 286 頁- 第287 頁），故原告許閔業已撤回本件起訴，合先 敘明。
㈢又系爭土地原共有人即被繼承人許達雄，亦於98年3 月1 日 死亡，其法定繼承人為陳善、許松彬、許錦龍、許淑貞等4 人，此有財政部臺灣省北區國稅局遺產稅免稅證明書、戶口 名簿等件在卷足憑（見本院卷㈠第10頁- 第11頁），故本件 塗銷抵押權登記事件，應以被繼承人許塗、許達雄之法定繼 承人分別為許毓容、許玉雲、許美雲、許嘉芸、許詠如、許 詠淳及陳善、許松彬、許錦龍、許淑貞為原告，附此敘明。 ㈣按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項 第2 款定有明文。本件原告徐碧華、徐淑華、許崢嶸、徐柏 松、徐世昌、徐永昌等，雖非系爭土地之設定義務人，然前 經被告趙丕立向渠等為債權讓與之通知，有台北體育場郵局 99月9 月21日第001970號存證信函附卷為證（見本院卷第15 頁- 第20頁），因屬請求之基礎事實同一，揆諸首揭規定， 原告所為訴之變更，合於法律規定，應予准許。貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠被繼承人許塗、許達雄、原告許萬元、徐興長、徐郁芳、許 清泉、徐經權、徐達吉及被告許崢嶸、徐永昌、徐碧華、徐 柏松、徐世昌、徐淑華之被繼承人徐文鎮與訴外人晟軒建設 有限公司（以下簡稱晟軒公司）於81年3月9日訂有合建契約 （下稱系爭合建契約），在原告等及徐文鎮所有坐落新北市 ○○區○○段361、364地號土地（下稱第361、364地號土地 ）上興建房屋，約定「地主除提供土地外，凡與建地上13層 、地下3 層等所需之基地經界、規劃、設計營建、請領建造 執照及使用執照等全部營造工程費均由乙方（即訴外人晨軒 公司）負擔」。被告裕龍建設股份有限公司（下稱裕龍公司
）即係自晟軒公司受讓系爭合建契約，而取得第361 、364 地號土地之合建權利。俟經三方同意，由訴外人林鎰清以晟 軒公司法定代理人身分，與被告裕龍公司及原告等三方於85 年2 月16日簽訂協議書（下稱系爭協議書一），復又由被告 裕龍公司及原告等於同年5 月14日簽訂協議書（下稱系爭協 議書二），並約定「自訂本書日起，乙方（即訴外人晨軒公 司）與丙方（即原告等）終止原合建契約，乙方同意拋棄原 契約所載之一切權利」、「甲方（即被告裕龍公司）按原乙 丙方所訂之原合建契約所載之一切條文與丙方重訂合建契約 ，雙方再就原契約之未盡事項再予協議左列事項」，故凡有 關合建衍生之權利義務當應悉由被告裕龍公司承受。 ㈡嗣第361、364地號土地遭台新商業銀行股份有限公司（下稱 台新銀行）查封，為繼續完成合建事宜，原告等乃提供其所 有系爭土地設定最高限額28,000,000元抵押權予被告裕龍公 司，由被告裕龍公司供擔保撤銷第361、364地號土地之假扣 押強制執行。原告嗣於99年2月5日以買賣為原因，將系爭土 地所有權移轉登記予訴外人張于利、林麗雲。詎料，被告裕 龍公司於同年9 月13日竟將系爭抵押權讓與被告趙丕立，經 被告趙丕立以存證信函通知原告等清償抵押權債權。 ㈢系爭合建契約性質上不得讓與，系爭抵押權從屬於系爭合建 契約所生債權，當亦不得讓與。縱得讓與，惟前揭債權已因 權利存續期間屆滿，且經本院87年度重訴字第112 號判決確 定而不存在，故被告趙丕立前以存證信函所為債權轉讓之通 知，對原告等不生效力，又被告裕龍公司違反合建契約在先 ，原告等得以對抗被告裕龍公司之事由，對抗被告趙丕立， 並請求被告等辦理系爭抵押權讓與塗銷登記等語，並聲明如 主文第一、二項所示。
二、被告則以：
㈠原告所稱與土地登記簿及抵押權設定契約書之記載均不相符 ，且於85年5月1日簽訂抵押權設定契約書時，義務人與權利 人雙方已另就抵押權擔保之債權達成協議，約明系爭抵押權 係為擔保系爭協議書一所載任何違約事項而須償還之代償本 金、利息及違約金；若系爭土地遭假扣押、假處分或其它強 制執行事項即屬違約；違約時權利人並得逕行行使抵押權拍 賣抵押物求償等事項，是系爭抵押權擔保之債權確實存在， 並非原告所稱合建關係之擔保，被告裕龍公司嗣以台北光復 郵局第451 號存證信函為終止合建契約之意思表示，系爭抵 押權，已為獨立之債權，其性質自得讓與，故被告趙丕立係 單純受讓債權，無庸承擔本件合建債務。
㈡況本院87年重訴字第112 號、臺灣高等法院93年上更㈡字第
180 號、最高法院94年台上字第2193號等判決確定系爭抵押 權之存在，且係以請求權基礎錯誤為由駁回被告裕龍公司77 0 萬元代墊款之請求，非確認前開代墊款不存在或不得請求 ，反係確認被告裕龍公司得行使系爭抵押權。
㈢又拍賣抵押物之裁定，屬非訟事件，並無實質確定力，原告 等執拍賣抵押物裁定，主張系爭抵押權擔保之債權不存在為 不可採等語置辯，並聲明原告之訴駁回。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠系爭土地（新北市○○區○○段627 地號土地）現所有權人 為訴外人張于利、林麗雲。
㈡兩造分別於81年3月9日訂立系爭合建契約、85年2 月16日訂 立系爭協議書一、同年5 月14日訂立系爭協議書二，原告等 並於86年1月29日將系爭土地設定最高限額2,800萬元抵押權 予被告裕龍公司。被告裕龍公司嗣於99年9 月13日將系爭抵 押權讓與被告趙丕立。
四、原告等主張其於86年1 月29日提供如附件一所示土地，設定 本金最高限額2,800 萬元之抵押權予被告裕龍公司，存續期 間為85年5月1日至88年4 月30日，清償日期依照各個契約約 定。嗣被告裕龍公司於99年2月5日以買賣為原因，將系爭土 地所有權移轉登記予訴外人張于利、林麗雲，並於同年5 月 27日辦理移轉登記完畢，進而於99年9 月13日將系爭抵押權 讓與被告趙丕立等情，業據原告提出與所述相符之債權轉讓 協議書、他項權利證明書、土地登記第二類謄本、土地登記 謄本、土地抵押權設定契約書、抵押權設定登記申請書、土 地所有權狀、抵押權讓與登記申請書、債權額確定證明書等 影本在卷為證、（見本院卷㈠第18頁-第20頁、第46頁-第72 頁），且被告對於原告上揭所為主張亦未加爭執其真實性， 足認原告此部分之主張，應屬可採。
五、本件原告等主張系爭抵押權不得轉讓，且所擔保之債權已不 存在，被告等自應辦理系爭抵押權之塗銷登記等語，然為被 告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠兩造 間契約之性質為何？系爭抵押權得否為讓與之標的？㈡系爭 最高限額抵押權其所擔保之基礎債權契約是否存在（即約定 擔保何種債權）？茲分述如下：
㈠兩造間契約之性質為何？系爭抵押權得否為讓與之標的？ ⒈按債權人得將債權讓與於第三人，但左列債權，不在此限： 依債權之性質，不得讓與者；依當事人之特約，不得讓 與者；債權禁止扣押者；前項第二款不得讓與之特約，不 得以之對抗善意第三人。債權之讓與，非經讓與人或受讓人 通知債務人，對於債務人不生效力，但法律另有規定者，不
在此限；受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者， 與通知有同一之效力，民法第294條、第297條定有明文。而 違反禁止債權讓與契約所為之讓與，依民法第294條第1項第 2 款之規定固屬無效，惟此項不得讓與之特約，不得以之對 抗善意第三人，為同法條第2 項所明定，若第三人不知有此 特約其讓與應為有效。債權依當事人之特約不得讓與者，如 同意者外，依民法第294 條第1項第2款規定，其讓與為無效 （最高法院86年度台上字第2371號、87年度台上字第195 號 著有判例可資參照）。次按，合建契約應屬承攬與互易之混 合契約，其性質係基於當事人間之特殊信任關係，基於該契 約所取得之合建權利，係屬民法第294 條第1 項第1 款所謂 依債權之性質不得讓與之債權（最高法院88年台上字第167 號判決可資參照）。
⒉就本件兩造間契約之性質而言，詳閱原告等所提系爭合建契 約首段所示：「立約人：地主許塗等九人（以下簡稱甲方， 即原告等）、林鎰清（以下簡稱乙方），茲為合作興建房屋 事宜，雙方協議訂立本契約」，及系爭協議書一首段：「立 協議書人：裕龍建設股份公司法定代理人陳允恭（以下簡稱 甲方，即被告）…許塗…（以下簡稱丙方，即原告）」、「 貳、茲因乙丙雙方前合建（乙方為業主，甲方為地主）訂有 合建合約（詳如後附合建契約影本）…」等字樣以觀，有系 爭合建契約、系爭協議書一附卷可稽（見本院卷㈠第74頁、 第79頁），足徵兩造間合作興建房屋之契約為一合夥或承攬 與互易之混合契約，係基於當事人間特殊信任關係所訂，為 依契約所生之「合建」權利，揆諸前開說明，性質上自為不 得讓與之債權。是以，本件原告主張系爭合建契約，具合建 之法律關係不得讓與，故系爭抵押權當亦不得讓與，尚屬有 據。
⒊第按，無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可 得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113 條 定有明文。又抵押權人及債務人之設定抵押權行為，如確屬 無效，債權人即得依民法第113 條規定，行使回復原狀請求 權，以保全其債權（最高法院59年臺上字第2556號判例要旨 參照）。查系爭抵押權擔保之債權是否存在，擔保範圍為何 ，既無從得知，已如前述，是以，從屬於前揭債權之系爭抵 押權所為讓與行為，自屬無效之法律行為，則原告等依民法 第113 條之規定，請求被告趙丕立基於登記形式名義人之身 分，將系爭抵押權設定登記予以塗銷，回復被告裕龍公司為 登記名義人，再由被告裕龍公司辦理系爭抵押權設定登記之 塗銷，使本件系爭土地所有權回復完整之狀態，應屬可採。
㈡系爭最高限額抵押權其所擔保之基礎債權契約是否存在（即 約定擔保何種債權）？
⒈按最高限額抵押契約存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其 擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅， 且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之 存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從 屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高 法院著有83年台上字第1055號判例足資參照。而抵押權為不 動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記 之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所 擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（見最 高法院72年台上字第2432號判例、85年度台上字第3105 號 判決）。
⒉經查，依原告等所提出土地登記簿謄本、抵押權設定契約書 、他項權利證明書（見本院卷㈠第46頁- 第56頁）所示，被 告趙丕立就訴外人張于利、林麗雲所有系爭土地上，確有設 定登記系爭2,800 萬元之最高限額抵押權，登記義務人兼連 帶債務人為原告等，而被告趙丕立登記取得系爭抵押權之原 因為自被告裕龍公司處受讓取得。參酌被告裕龍公司原與原 告等就系爭土地於85年5月1日訂立之抵押權設定契約書末頁 其他約定事項欄載明：「本抵押權係義務人兼連帶債務人 與權利人於八十五年二月十六日所訂協議書所載任何違約事 項而須償還之代償本金、利息及違約金之擔保，而違約金則 以本金每日每萬元新台幣貳拾元計算。本抵押權標的若遭 假扣押、假處分或其他強制執行事項即屬違約。義務人兼 連帶債務人違約時，則權利人得檢附代償金額之憑證及計算 表逕行行使抵押權，拍賣抵押物求償」等字樣以觀（見本院 卷㈠第48頁），系爭抵押權所擔保之債權應僅限於上開其他 約定事項欄所載之擔保債權。
⒊然依系爭協議書一第貳條第伍項第二款「償還方式」係約定 ：「⒈甲方（即被告裕龍公司）終止合約時，丙方（即原告 等）依前第（貳）項第一款所示償還。⒉至本合建案完成， 丙方取得銀行貸款時，按代墊本金年利率15％償還。⒊丙方 應償還之代墊本金為⑴假扣押案二撤銷假扣押提存金肆佰貳 拾萬元正。⑵（刪除），⑶代付之遺產稅共叁佰伍拾萬元正 及一切手續費、稅金等費用」等字樣以觀（見本院卷㈠第81 頁背面），尚無法證明被告裕龍公司對原告等原有系爭抵押 權所擔保之債權存在。再者，被告迄今亦無法積極舉證證明 擔保債權內容及其確實有效存在。
⒋又被告裕龍公司雖另主張系爭抵押權所擔保之債權為：⑴本
院87年度重訴字第112 號、臺灣高等法院93年度上更㈡字第 180 號、最高法院94年度台上字第2193號民事確定判決所示 之違約金4,579,448 元及利息。⑵被告裕龍公司代墊之遺產 稅5,751 ,500元。⑶被告裕龍公司代墊撤銷假扣押提存金4, 200,000 元。⑷被告裕龍公司代墊台新銀行利息18,196,443 元。⑸上開第⑵至⑷所示代墊本金之利息（見本院卷㈠第21 3 頁- 第21 4頁）等語。然就上開違約金4,579,448 元部分 ，此觀本院87年度重訴字第112 號民事判決所載，系爭土地 之原抵押權人被告裕龍公司對原告等起訴請求給付違約金事 件，旨在就另筆361 、364 號土地遭查封，請求原告等應給 付以臺北縣工務局建照執照83年永建字第287 號建造執照上 所載工程造價11, 902,680 元之3 倍計算之違約金，有本院 87年度重訴字第112 號民事確定判決附卷可稽（見本院卷㈠ 第118 頁），嗣經該民事判決認定361 、364 號土地遭查， 原告等依約應賠償被告裕龍公司違約金4,579,448 元而告確 定在案，惟詳閱前開民事確定判決理由欄，並未針對系爭土 地是否有遭查封乙節，及系爭土地其上抵押權所擔保之債權 是否存在為實體之認定，自不能逕認系爭抵押權所擔保之債 權亦屬存在。
⒌至於代墊遺產稅5,751,500 元、撤銷假扣押提存金4,200,00 0 元部分，並據以被告裕龍公司、趙丕立提出本院85年度存 字第1668號提存書、遺產稅繳款書影本、土地抵押權設定契 約書、分配表等影本附卷為憑（見本院卷㈠第25 5頁- 第26 2 頁、第274 頁- 第278 頁），然其上繳款人均非被告裕龍 公司，且遺產稅額與系爭協議書一所載350 萬元亦不相符， 尚不能證明確有此部分債權存在。且被告裕龍公司前聲請拍 賣系爭土地，亦經最高法院86年度台抗字第629 號裁定認不 能證明被告裕龍公司對原告等之抵押債權存在，而駁回被告 裕龍公司拍賣抵押物之聲請而告確定在案，有該裁定影本附 卷可稽（見本院卷㈠第88頁- 第89頁）。此外，被告裕龍公 司抗辯其代墊台新銀行利息部分，雖另提出台新銀行放款利 息收據、華僑銀行匯款委託書等影本附卷為證（見本院卷㈠ 第263 頁- 第273 頁），然上開民事確定判決，並未就原告 等是否需「償還」該代墊之利息為實體之認定及裁判，且被 告裕龍公司請求原告等給付代墊之遺產稅350 萬元及撤銷假 扣押提存金420 萬元，合計770 萬元部分，業經該民事確定 判決駁回在案（見本院卷㈠第118 頁及其背面）。是被告裕 龍公司縱有代墊利息等之情事，依上開抵押權設定契約書「 其他約定事項欄」第一點之約定，仍需原告等有償還之義務 ，該抵押權所擔保之債權始存在。是以，依前揭事證仍無從
證明原告等是否有償還之義務，即系爭抵押權擔保之債權是 否存在，恐有疑問。另原告已於86年9 月6 日以存證信函定 期催告被告裕龍公司復工，逾期則以該函為終止合建契約之 意思表示，有原告所提出之存證信函在卷可稽（見本院卷㈡ 第29-32 頁），系爭合建契約既業已終止，原告主張依據終 止時之損害賠償，請求塗銷系爭抵押權登記，應屬足取。 ⒍是以，本院僅憑被告趙丕立、裕龍公司所提前開事證，尚難 認定其對於原告等有系爭抵押權所擔保之債權存在。而被告 等復未就其於抵押權存續期間對原告有擔保債權發生之有利 於己之事實另行舉證以實其說。是以，參酌前揭說明，原告 起訴主張系爭抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權， 其擔保範圍不明確等情，應屬可採。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權既然不明確，且基於合 建所生之債權，基於信任關係，屬於不得讓與之債權。是以 ，原告等依民法第113 條、第870 條基於無效之法律關係， 請求回復原狀、及民法第260 條、第263 條，並請求判命被 告趙丕立、被告裕龍公司將系爭抵押權設定登記予以塗銷， 為有理由，應予准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 吳振富
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 吳語杰
附表一：
┌─┬───────────────────┬─┬───────┬─────────────┬────────┐
│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │ │
│ ├───┬────┬───┬──┬───┤ │ │ │ 備 考 │
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○○段│地 號│目│ (平方公尺) │ 範 圍 │ │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼───────┼─────────────┼────────┤
│１│新北市│永 和 區│ 保生 │ │六二七│旱│三七六‧一二 │ 全部 │所有權人張于利、│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │林麗雲 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │重測前：龜崙蘭溪│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │洲段下溪洲小段三│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │五○之一地號 │
└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴───────┴─────────────┴────────┘
附表二：
登記次序：0000 0000
權利種類：抵押權
收件年期：新北市中和區地政事務所民國九十九年北中地登字第 二四三四一○號
登記日期：民國九十九年九月十三日
登記原因：讓與
權 利 人：趙丕立
債權範圍：全部
權利價值：本金最高限額新臺幣二千八百萬元正存續期間：自八十五年五月一日至八十八年四月三十日清償日期：依照各個契約約定利息
利息（率）：依照各個契約約定利息
違 約 金：依照各個契約約定利息
債 務 人：許塗、許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、許達雄、徐 達吉、徐經權、許月嬌
權利標的：所有權
權利範圍：全部
義 務 人：許塗、許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、許達雄、徐 達吉、徐經權、許月嬌
附表三：
登記次序：0000 0000 0000
0000 0000 0000
0000 0000 0010
權利種類：抵押權
收件年期：新北市中和區地政事務所民國八十六年北中地登字第 ○○四二六九號
登記日期：民國八十六年一月二十九日
登記原因：設定
權 利 人：裕隆建設股份有限公司
債權範圍：全部
權利價值：本金最高限額新臺幣二千八百萬元正存續期間：自八十五年五月一日至八十八年四月三十日清償日期：依照各個契約約定利息
利 息：依照各個契約約定利息
遲延利息：依照各個契約約定利息
違 約 金：依照各個契約約定利息
債 務 人：許塗、許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、許達雄、徐 達吉、徐經權、許月嬌
權利標的：所有權
權利範圍：全部
義 務 人：許塗、許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、許達雄、徐 達吉、徐經權、許月嬌
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